بیع وقف درفقه وحقوق( بخش اول)

بیع وقف درفقه وحقوق( بخش اول)

تاریخ ارائه : 1394/08/27 19:33:00

موضوع: فقه و اصول

وقف درلغت به معنای حبس، نگاه‏داشتن و منع کردن آمده است. وقف عقدی است که به‏ موجب آن مالک، مال معین خود را به‏طور دایمی حبس می‏کند (یعنی از نقل و انتقال و انجام تصرفاتی است که منجر به تلف مال موقوفه می‏شود خودداری می‏نماید) و منافع مال را به امر خیری اختصاص می‏دهد. (ماده‏ی55 قانون مدنی)کسی که مال خود را وقف می‏کند واقف، شخصی (اشخاصی) که حق انتفاع و بهره‏برداری از مال وقف‏شده به او واگذار شده است موقوف‏ علیه (موقوف‏علیهم) و مال مورد وقف موقوفه یا مال موقوفه نامیده می‏شوند.
بیع وقف عبارت است از بیعی که مبیع آن مال موقوفه باشد.

 

مقدمه :چگونگی ترویج فرهنگ وقف عمده هدف از نشر فرهنگ وقف، گسترش معنویت، خیر خواهی ،تضحیه و ایثار و فداکاری است. یکی از طرق نشر و تعمیم این گونه روحیات این است که احکام وقف، در جنب قوانین وقف، مستقلاً جمع آوری و در اختیار مردم قرار داده شود. از واقفان خیر اندیش به نیکی یاد شود. متون اسناد وقف با توضیح نکات تاریخی، جغرافیایی، عرفانی و اخلاقی از قرن اول اسلام تا امروز آماده و به تدریج چاپ و منتشر گردد. البته این گونه کار ها و کار های مربوطه، جز به تحریک عشق دین و میهن، نمی تواند عمل بپوشد، چه آن که کاری است مشکل و طاقت فرسا. توجه به سنت پسندیده وقف و آشنا ساختن  مردم با احکام و پاسخ به پرسش های نو پیدای فقهی آن از رسالت های عالمان دین و فقهای اسلام به شمار می رود، پرسش هایی از قبیل 1.آیا وقف باید دائمی و مستمر باشد و یا این که غیر دائم(منقطع) نیز جایز است؟ 2.آیا واقف می تواند از مال وقفی همانند دیگران بهره مند شود؟ 3.آیا واقف حق فروش مال وقفی را دارد؟ 4.آیا موقوف علیه حق فروش مال وقفی را دارد؟ 5.چه شرایطی از سوی واقف در وقف صحیح و چه شرایطی باطل است؟ 6.آیا شرط خیار به گونه  مطلق از سوی واقف صحیح است؟ 7.چنانچه پاسخ پرسش فوق منفی است آیا شرط خیار برگشت وقف به واقف و یا به موقوف علیه، هنگام نیاز صحیح است یا نه؟ این پرسش ها همانند آنها برخی از سؤالاتی است که از روزگارهای گذشته پیرامون وقف مطرح بوده و وفقها بحث مفصلی در پاسخ به آنها داشته اند. خدای سبحان را شاکرم که بر من منت نهاد تا توفیق نوشتن زیبا ترین و کار آمد ترین نهاد اجتماعی را شروع کنم؛ چرا وقف در اسلام نیکوترین نشانه بر صدق ایمان و صدقه جاریه ای است که با انگیزه معنوی توأم بوده و دارای دامنه بس گسترده ای است که هم ابعاد جامعه از نظر اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی را در بر بگیرد. از جمله بحث مربوط به بیع وقف از کتاب شریف مکاسب که نگارنده ضمن آوردن متن و ترجمه آن کتاب وزین تقریراتی از درس استاد بزرگوار آقای دکتر ابوالقاسم گرجی وهمچنین مباحث وموارد قانونی بیع وقف ونیز اصطلاحات و نکات مربوط به این بحث را آورده است.
حقیقت وقف:روشن شدن حقیقت وقف از جمله مطالب زیر بنایی است . لغت شناسان وقف را به معنای باز نگهداشتن از حرکت و نوعی سکون اجباری دانسته اند. فراهیدی می نویسد:«الوقف مصدر قولک وقفت الدابه ووقفت الکلمه وقفاً» علامه فیومی نیز وقف را به معنای  سکون و حبس دانسته است :«وقفت الدا به تقف وقفاً و وقفاً سکنت و وقفتها ...و وقفت الدار وقفاً حسبتها فی سبیل الله». ابن فارس همانند لغت شناسان دیگر ، وقف را به معنای مکث دانسته است:« وقف: الواو والقاف و الفاء اصل واحد یدل علی تمکث فی شی ء». وقف در اصطلاح فقه و حقوق      اما از نظر فقهی میتوان گفت: تمام فقیهان مفهوم حبس را در تعریف وقف به کار گرفته اند. از باب نمونه : شیخ طوسی ، وقف را حبس مال  وقفی  و رها کردن منافع آن دانسته و می نویسد:«تحبیس الا صل و تبسیل المنفعه» علامه حلی به جای «تبسیل المنفعه»،« اطلاق المنفعه» آورده و در تعریف وقف نوشته است « الوقف عقد یفید تحبیس الا صل و اطلاق المنفعه» برخی از فقها معاصر بجای «اطلاق المنفعه»،« تسبیل الثمره» آورده اند: «هو تحبیس الا صل و تبسیل الثمره وهو تحبیس العین و تسبیل المنفعه» «وقف» حبس کردن عین و سبیل نمودن منفعت آن است. صاحب جواهر در تعریف وقف گفته اند: «الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل واطلاق المنفعه»(7) وقف عقدی است که ایستایی اصل مال و رهایی منافع را می ساند. وقف در لغت وقف در لغت به معنی وقف در لغت به معنی ایستادن، به حالت ایستاده ماندن و آرام گرفتن، اقامت کردن ساکت کردن، حبس شدن، حبس کردن، متوقف شدن و متوقف کردن و ایستادن در جائی، و توقف نمودن در کلام و دانستن و مطلع شدن است. وقف مفرد است و جمع آن وقوف یا اوقاف وفعل ماضی ان وقف، ثلاثی مجرد است. واوقف ثلاثی مزید از باب افعال که، کم استعمال شده است. آیت الله خوانساری در مقام تعریف، جمع میان هر دو تعریف کرده و نوشته است:«حقیقه الوقف تحبیس الأصل وتبسیل المنفعه او الثمره». از این عبارت استفاده میشود که حقیقت وقف حبس است، و اما در مورد معنای حبس اختلاف است. مفهوم حبس  حبس در لغت به معنی زندانی کردن، و در اصطلاح عقدی است شبیه به وقف، و در آن ایجاب و قبول شرط است، و فرق بین وقف و حبس این است که محبوس در ملک حبس کننده(حابس) باقی می ماند ولی وقف از ملک واقف خارج می شودو به ملک دیگری در می آید.  الف) برخی براین باورند که حبس ممنوعیت از تصرف است. محقق اصفهانی این معنا را به صاحب جواهر نسبت داده و می نویسد:«و المراد بالحبس اما هو الممنوعیه عن التصرفات کما هو ظاهر الجواهر ...فجواز المعاوضات مضاد لحقیقه الوقف حینئذ و مقتضاء بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لا بالتصرف». مقصود از حبس یا منع از تصرفات است همان گونه که ظاهر کلام جواهر این است... بنابراین  جواز فروش و حقیقت وقف متضاد یک دیگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف (بیع خارجی). ب)برخی دیگر حبس را همان قصر دانسته اند. محقق اصفهانی که این باور را پذیرفته است می نویسد:«و اما قصر الملک علی شخص او جهه...وحینئذ فنفس التصرف مزیل للوقف لا حکمه». و یا این که حبس به  معنای قصر(اختصاص)بر شخص و یا جهت است...بنابراین ، خود تصرف، بیع خارجی وقف را باطل می کند ، نه حکم به جواز تصرف . شهید اول می فرماید:«و هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه».وقف، حبس کردن اصل عین و رها کردن منفعت است.
وقف در اصطلاح حقوق: مفهوم وقف ،نگاهداشتن و بازداشتن در همه جا مورد نظر است. وقف به دو معنی نزدیک به هم به کار می رود. 1)عمل حقوقی خاصی که در شمار«عقود معین» قرار دارد و به موجب آن مالکی ، به منظور رسیدن به هدف معنوی و اخلاقی مال یا بخشی معین از دارایی خود را «حبس» می کند تا از انتقال مصون بماند و منافع آن را اختصاص به مصرف در راه رسیدن به هدف خویش قرار می دهد. برای مثال ، مالکی می خواهد به دانشجویان با استعداد بی بضاعت کمک کند ساختمان چند طبقه ای را می سازد و آن را به خوابگاه این گونه دانشجویان اختصاص میدهد. در قانون مدنی ایران ماده«55» آمده است «وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود» . منظور از حبس نمودن عین مال، نگاه داشتن عین مال از نقل و انتقال و هم چنین از تصرفاتی است که موجب تلف عین گردد، زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفته اند چه کلمه وقف در فارسی ایستادن و نگه داشتن است. منظور از تسبیل منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی ، میباشد. طبق ماده «56» قانون مدنی، «وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند، مثل وقف بر اولاد...» چون اولاد طبقه اول که موجود هستند محدود و معین می باشند، قبول نمودن آنها که حق انتفاع به آنها منتقل شده در انعقاد وقف کافی خواهد بود «و اگر موقوف علیهم غیر محصور » باشند ، مانند وقف بر فقرا، بیماران، دانشجویان و امثال آنها و «یا وقف بر مصالح عامه باشد»مانند روشنایی مساجد و معابر و مشروب نمودن خانه های شهر و امثال آنها«در این صورت قبول حاکم شرط است» زیرا این گونه مو قوفات وقف بر عموم افراد جامعه است و حاکم به سمت نمایندگی از طرف عموم قبول می نماید. قانون مدنی در این مورد مانند موارد دیگر بیان ننموده که مقصودش از حاکم چیست ؟ ذکر کلمه حاکم در مورد مزبور پیروی از حقوق امامیه است و فقهائی  که وقف را عقد  میدانند و قبول را برای انعقاد آن لازم میشمارند، در مورد موقوفات غیر محصور قبول حاکم شرع را لازم میدانند. 2) گاهی وقف  به نهاد حقوقی گفته مشود که برای رسیدن به هدف واقف به وجود آمده است ، سازمانی که دارای مدیر و ناظر و اموال خاص است. اداره و مصرف آن تنها برای رسیدن به هدف منظور واقف امکان دارد و از دارایی او جدا گشته و اصالت و استقلال یافته است. امروز ، ما چنین سازمانی را «شخص حقوقی» می نامیم.

شخصیت حقوقی مال موقوفه:برای این‏که شخصی بتواند مالی را بفروشد باید مالک آن باشد یا از طرف مالک اجازه‏ ی فروش آن مال را داشته باشد. مال موقوفه نه ملک واقف است نه متعلق به موقوف‏علیهم بلکه خودش شخصیت حقوقی جداگانه‏ای دارد.
برابر ماده‏ ی3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363:

«هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده‏ ی آن می‏باشد.»

بنابراین پس از وقف نمودن یک مال، واقف یا موقوف‏ علیهم نمی‏ توانند آن را بفروشند.

مفهومی که حقوق از ارتباط جمعی از اشخاص و اموال اختصاص یافته به خدمت و هدف معین انتزاع می کند.

مفهوم بیع در فقه و حقوق: شیخ انصاری می فرماید: « لفظ بیع در اصل وضع به معنای مبادله مال در مقابل مال است. همچنان که فیومی اعتقاد دارد. بدین معنا که هر یک از متعاملین ، آن چه را نزد دیگری است برای خود بر می گیرد و آن چه را که پیش خود دارد به وی می سپارد به گونه ای که هر کدام ، دیگری را مالک آن چیزی می گرداند که موضوع مبادله واقع شده است . همچنین بیع در لغت به معنای فروش است و در مقابل آن شری می باشد که معنی خرید آمده است. و گاه به خرید و فروش نیز بیع گفته می شود و اصطلاح حقوقی از معنی لغوی تجاوز ننموده است . بیع کاملترین اقسام عقد معوض است. شرایط عوضین در عقد بیع در عقد بیع کالا و بها باید دارای شرایطی باشند . از جمله اینکه کالا باید عین  باشد و هم چنین مالیت داشته باشند، دیگر این که مقدار مشخص و معلوم باشد، هم از نظر مقدار وهم از نظر اوصاف. اما شرطی که در اینجا مورد بحث است ملک بودن و طلق (آزاد) بودن کالاست. اکثر فقهای بزرگوار در شعار شرایط عوض و معوض ، پس از ذکر ملکیت ، طلق بودن مالکیت را ذکر کرده اند و منظور از طلق بودن ، این است که مالک بر ملک خود تسلط تام داشته و به گونه ای مختار باشد که هر اقدامی که خواست ، بتواند صورت دهد. در حقیقت طلق بودن مالکیت، به معنای آن است که مالک در انتقال ملک ، مستقل باشد و دیگری حقی در آن نداشته باشد که بتواند از نقل و انتقال مالک جلوگیری نماید. اولین کسانی که شرط طلق بودن را مطرح کرده اند علامه حلی (ره) ومحقق حلی (ره) بوده اند که به آنها فاضلان گفته می شود. شیخ انصاری (ره) عقیده دارند که در حقیقت طلق بودن شرط نیست ، بلکه بعنوان مثال  وقفی نبودن، رهن نبودن شرط است. و چون علما خواسته اند معنای جامعی را انتزاع نمایند، طلق بودن را انتزاع کرده اند. اما بنظر بعضی دیگر از علما  و از جمله آقای دکتر گرجی می توان طلقیت را شرط نمود. در هر حال چه شرط طلق بودن را برای عوضین قبول کنیم  چه نکنیم ،اختلافی نیست در اینکه مال وقفی قابل خرید و فروش نیست . چه، اینکه وقف چنانکه بیان شد باعث حبس عین و عدم نقل و انتقال آن می گردد. اما موردی از آن استثنا شده است ، که بحث در پیرامون آن است. برای روشن شدن موضوع بحث ،ابتدا اقسام وقف بیان می گردد.   موارد جواز بیع وقف فروش وقف خاص و عام جایز نیست ،مگر به جهت بعضی از عوارض: این عوارض چند امر هستند. 1) وقفی که به گونه ای خراب شود که امکان ترمیم و انتقاع از آن نباشد و تنها می توان آن را فروخت و از بهای آن بهره برداری نمود . در این صورت موقوف علیهم از بهای آن استفاده می کنند. 2) مواردی که وقف به سبب خرابی یا غیر آن ، از بهر ه برداری مورد توجه، ساقط شود. به گونه ای که استفاده ای از آن برده می شود نسبت به مانند این عین وقفی، در حکم عدم استفاده باشد و امید بازگشت به حالت اول هم نباشد. خانه یا باغی که خراب و تبدیل به عرصه شود و انتفاع از آن به قدری ناچیز باشد که در حکم عدم نفع به حساب  آید. اما اگر فروخته شود امکان دارد که با بهای آن خانه یا باغ دیگری خریداری شود که منافع آن با منافع آن خانه یا باغ مساوی یا نزدیک  به آن و در هر حال قابل توجه باشد. 3) در مواردی که واقف در وقف شرط کند که اگر امری پیدا شد مانند کمی منفعت یا زیادی مخارج  یا به وجود آمدن اختلاف بین موقوف علیهم یا موارد دیگر ، موقوف علیهم ،وقف را بفروشند و از بهای آن بهره برداری نمایند . در این صورت در زمان اتفاق چنین اموری ، می توان مال وقفی را فروخت. 4) در جایی که بین موقوف علیهم اختلاف شدیدی بوجود آید که با چنین اختلافی  از تلف مال نفس، ایمنی نباشد، و این اختلاف از بین نمی رود مگر با فروش وقف، در این صورت مال وقف باید فروخته شود و بهای آن ، میان موقوف علیهم تقسیم گردد. اما اگر فرض شود که با فروش آن مال و خرید عین دیگری با بهای آن ، اختلاف بر طرف می شود ، باید چنین عمل کنند تا برای سایر بطنها هم باقی بماند .  در قانون مدنی نیز چنین چیزی پیش بینی شده است. در ماده 349 آمده : «بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود به نحوی که بیم سفک دما ء رود یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و هم چنین در مواردی که در مبحث راجع به وقف مقرر است. نظری اجمالی به شیخ انصاری و دلیل ایشان شیخ انصاری برای جواز بیع وقف چند صورت را ذکر می نماید: صورت اول: الف) اگر علم و ظن اطمینانی (ظن متاخم للعلم ) حاصل شود که اختلاف منتهی به خراب شدن عین موقوفه می شود به نحوی که انتفاع منتفی می شود و یا این که انتفاع لازم را نمی شود از آن برد و به طور کلی وقف خراب شود به طوری که در این وضع فعلی که واقف وقف کرده هیچ فایده ای ندارد و باید آن را فروخت و صرف موقوف علیهم کرد، . استناد به ادله می کنند از جمله به روایت معروف ابن مهزیار صورت دوم: این است که خراب شده ، انتفاع بسیار کمی دارد، انتفاع خوبی ندارد و در فروش آن اختلاف می باشد ( مثلاً باید صد هزار تومان نفع بدهد پنج هزار تومان می دهد) که اختلاف است ولی اگر (مثلاً هزار تومان شد) که در اینجا مانند معدوم است و باید ملحق به صورت اول و فروش آن را جایز بدانیم (زیرا وقف حبس عین و تسبیل منفعت می باشد. ) صاحب جواهر خود جواز بیع وقف را از بودن وقف خارج می کنند لیکن عده ای می گویند صرف جواز تا زمانی که فروش انجام نشد  وقف از وقف بودن خارج نمی شود. 1)یک دلیل عقلی می آورند : اگر ما این را بفروشیم و به یک چیزی که آن برای موقوف علیهم سود دارد ، موافق نظر واقف است مسلماً غرض واقف در حالت دوم حاصل می شود نه حالت اول چه اختلاف منشا نابودی آن شود یا نشود 2) در این صورت ادله منع بیع و شراء وقف منصرف است از این شق و حالت از جمله ادله منع اجماع است که در آن قدر متیقن مهم است. ب) اما اگر علم و ظن اطمینانی نیست بلکه مجرد احتمال خراب بر اثر اختلاف، وجود دارد، ادله منع بیع و شراء وقف ، مانع از این میشود به مجرد احتمال بتواند جواز بیع آن را صادر کند. در وقف مرحوم شیخ (ره) سه، چهار صورت را ذکر کردند و به اجمال برگزار کردند و صورت هفت را دو قسمت کردند یکی این که اختلاف بین موقوف علیهم به طوری سنگین شود که علم حاصل شود برای متولی یا برای بطن موجود که اختلاف منتهی می شود به خرابی وقف . یا اگر علم حاصل نشود ، ظن حاصل می شود (به این خراب وقف ظن متاخم = ظن قوی / متاخم للعلم = ظن یقین. حدود 99% نزدیک به 100% ) ایشان فرمودند خراب به طوری که انتفاع از آن برده نمی شود یا انتقاع معتد به حاصل نمی شود و اگر نفعی هم داشته باشد نفع جزیی است در این صورت می فر مایند بیع وقف جایز است و به روایاتی استناد می کنند از جمله روایت ابن مهزیار است یکی از دلیل هایشان  دلیل تقریباً عقلی است می گویند اگر این را بفروشیم و تبدیل کنیم به چیزی که برای موقوف علیهم سود دارد واقف راضی تر است. زیرا واقف می خواست موقوف علیهم از آن سود ببرند. در این صورت می گویند لازم هم نیست اختلاف منشا این حالت شود. اما اگر اختلاف به صورتی است که علم یا ظن یه وجود نمی آید (شق دوم صورت هفتم) بلکه مجرد احتمال است. فرمودند دلیل هایی که دلالت دارد بر منع از بیع وقف. در صورت اول که اختلاف منشا یقین یا ظن قوی موقوف علیهم یا واقف خراب شود جایز است بیع وقف و تبدیل به آنچه سود داشته باشد . به دلیل : 1)دلیل عقلی در این صورت حکم به بیع وقف دارد. 2)ادله مانع از بیع وقف منصرف از جواز بیع است که یکی اجماع است که باید به قدر متقین اکتفا نمود . صورت دیگر این است که علم یا ظن متآخم للعلم نداریم  یا این که نمی توانیم تبدیل به یک حالت سود آور نمود. ایشان می فرمایند ادله مانع از بیع وقف این حالت را شامل می شود و وجهی برای جواز بیع نیست وقف منقطع یا حبس بحث بعدی است. آیا می توان وقف منقطع را فروخت؟ مرحوم شیخ(ره) در این مورد صورت هایی ذکر می کنند که غالباً آن را مبتنی می کنند بر این مسأله  که آیا مورد حبس از ملک مالک خارج شده یا نه؟ بحث است که آیا تملیک محدود معنا دارد یا نه؟ و اگر معنا داشته باشد ، موقوف علیهم وقتی می توانند بفروشند که ملک طلق آنها باشد در حالی که ملک آنها نیست . و ایشان می فرمایند: فروش جایز نیست از طرف موقوف علیهم در وقف منقطع. تاریخچه وقف اعمال و عقودی شبیه به وقف، در تمام اجتماعات بشری وجود داشته و حتی پیش از ظهور اسلام، در جوامع بشری و عرف عقلا متد اول بوده است. سنت وقف ویژه کشورهای اسلام و شرقی نیست. در کشور های غربی و حتی در نقاط دور افتاده جزایر استرالیا و آفریقا و در میان سرخ پوستان آمریکای جنوبی نیز این سنت وجود داشته و این اقوام برای معابد و پرستشگاه ها و کلیسا ها و صومعه ها و دیر هایشان موقوفه هایی اختصاص داده اند. به ویژه در مصر باستان و یونان وچین و هلند و ژاپن و بابل و فلسطین قبل از اسلام موقوفاتی داشته اند. مرحوم صاحب جواهرالکلام درباره وقف زرتشتیان می فرماید: زرتشتیان بر آتشکده های خود وقف کرده اند و اگر یهود و نصاری بر کنشت و کلیسا وقف نمایند یا برای تورات و انجیل جایز است. چون معابد از قدیم وجود داشت، چنان چه در حال حاضر وجود دارد و بلکه از ابتدای پیدایش انسان معابد دبه وجود آمده است به ناچار اموالی به این اماکن اختصاص می یافت تا از درآمد آنها خدمه این اماکن ارتزاق نمایند و اختصاص اموالی به این گونه اماکن مقدسه و عمومی با وقف یا چیزی نزدیک به وقف سازگار است. اوقاف حضرت ابراهیم خلیل الله، که تا امروز نیز باقی است خود بهترین دلیل بر وجود وقف قبل از اسلام است. نخستین اماکن مقدسه که در میان عرب ها پیش از اسلام شناخته شده «کعبه مشرفه» است که در روزگار های قدیم به دست حضرت ابراهیم (ع)بنا شده تا پناهگاه مردم باشد، سپس معبد عموم عرب گردیده که با اختلاف قبائلشان هر سال به سوی آن رهسپار می گردیدند وبعد ها مرکز بت های آنان شده است تا به وسیله پرستش بتها به خدا تقرب جویند. بنا به آنچه گفته شده اندیشه حبس مال از تملیک و اختصاص دادن منافع آن به جهت معینی، از زمان های دور وجود داشته است. مسلمانان در تعیین نخستین صدقه در عالم اسلام اختلاف کرده اند. مهاجرین گفته اند که نخستین صدقه در اسلام صدقه عمر بن خطاب است و انصار گفته اند نخستین صدقه، صدقه پیامبر اکرم(ص) است. خواه قول اول صحیح باشد و یا قول دوم، این نکته میان علماء مورد اتفاق است که: وقف نوعی از انواع صدقات است که شارع مقدس بدان ترغیب فرموده است تا مردم تصدق کنند و بدان وسیله به در گاه خداوند متعال تقریب جویند. مالی از اموال خود را در وجوه بر و خیر انفاق نمایند خواه به جهتی از جهات عامه باشد مانند فقراء و مسافران وامانده وطلاب علم و یا بر خویشاوندان و اولاد. به همین جهت فقهاء در مقام بحث از«مشروعیت وقف و احکام آن»فرقی میان وقف بر جهتی از جهات عامه و وقف بر اولاد و خویشاوندان قائل نمی شوند. مشروعیت وقف فقهای لسلام برای اثبات جواز وقف و مشروعیت آن به طور کلی، به دو گروه از ادله عامه و خاصه استدلال کرده اند.
1-ادله عامه:آیات قرآن: در قرآن آیاتی مختص به عطایای منجزه مانند وقف وسکنی و صدقه و و هبه وجود ندارد ولی آیاتی  که به طور عموم بر فعل خیرات وتحریض بر آنها دلالت دارد بر این امور نیز دلیل است و به طور عموم ب تشویق بر خیرات دلالت می کنند  مانند: 1)«لن تنالوا البر حتی تنفقوا مما تحبون »هرگز به خیر خوبی کامل نمی رسید مگر آن که آنچه را دوست دارید در راه خدا انفاق کنید. 2)«و ما تقد موالانفسکم من خیر تجدوه عند الله هو و اعظم اجراً (5)». آنچه از :از کارهای خیر می کنید و از پیش برای خود می فرستید نزد خدایش می یابید اما بهتر از آن چه که کردید وبا اجرای عظیم تر. 3)«لیس البر أن تولوا وجوهکم قبل المشرق والمغرب ولکن البرمن آمن باالله والیوم الآخر والملائکه والکتاب و النبیین وآتی المال علی حبه ذوی القربی والیتامی والمساکین وابن السنیل والسائلین و فی الرقاب».   نیکی آن نیست که روی خود را به طرف مشرق کنید(چون مسیحی هستید)و یا به طرف مغرب (چون یهودی هستید) بلکه نیکی برای کسی است که به خدا و روز آخرت و ملائکه و کتاب آسمانی و پیغمبران ایمان داشته باشد و مال خود را به آن که دوستش می داردبه خویشاوندان و یتیمان و مسکینان و راه ماندگان و دریوزگان و بردگان بدهد و نماز را بر پا دارد وزکات بدهد. با استناد به آیات متعدد مربوط به بر و انفاق م صدقات، نه تنها مشروعیت وقف بلکه رجحان آن نیز ثابت می شود، زیرا وقف یکی از بارزترین مصادیق و صدقه است.
 2)ادله خاصه:احادیث:در روایت متعددی از سنت حسنه، وقف تحت عنوان«صدقه جاریه» تعبیر شده است و بطور خاص از کلمه«وقف» استفاده نشده است ولی به طور عموم به صدقات ترغیب و تشویق نمودهاند که به ذکر چند روایت بسنده می کنیم: قال رسول الله(ص): «اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلاث- ولد صالح یدعواله، و علم ینتفع به موته و صدقه جاریه » قال علی(ع): «الصدق(والحبس ذخیرتان فدعوهما لیو مهما)»از علی (ع)روایت شده است:«صدقه وحبس دو ذخیره هستند پس آنها را برای روزگار خودش حفظ کنید». عن ابی عبد الله (ع) قال:«لیس یتبع الرجل بعد موته من الاجر الا ثلاث خصال صدقه اجراها فی حیاته فهی تجری بعد موته و سن (هدی سنها فهی یعمل بعد موته اوولد صالح ید عواله» امام صادق (ع) فرمودند :« آدمی پس از مرگش ثوابی نمی برد مگر از سه خصلت ، صدقه ای که در زمان حیاتش جاری کرده باشد و بعد از مرگش همچنان در جریان باشد ،- سنت نیکویی که بنا نهاده و پس از مرگش طبق آن عمل شود- و فرزند نیکویی که برایش دعا کند.» قال الصادق(ع): «ست تلحق المومن بعد وفاته، ولد یستغفرله و مصحف یخلفه و غرس یغرسه و بءر یحفره و صدقه یجریها و سنه یو خذبها من بعده » شش چیز است که بعد از مردن انسان به او می پیوندند – فرزندی که برای او استغفار نمید – مصحفی که از خود به یادگار گذارد و درختی که کاشته باشد و چاهی که حفر کرده باشد و صدقه ای که جاری نموده و روش نیکویی که بعد از او به آن عمل شود. ادله خاصه در سیره پیامبر اکرم (ص)و ائمه اطهار « صدقه» و «وقف» به صورت گسترده ای انجام گرفته است و یا قول و تقریر مورد تایید قرار گرفته است. پیامبر اکرم (ص)نخست اراضی مخیریق که ملک  خصوصی حضرت بود را وقف بر اولاد و بنی هاشم نمودند. در روایتی منقول از حضرت امام  جعفر صادق(ع) است که حیطان هفتگانه ، دلال عواف (اعراف، عراف و عوالی )حسنی ، صافیه، مال ام ابراهیم (مشربه ام ابراهیم)منبت (مثیب) و برقه موقوفه  و یا موقوفات حضرت رسول اکرم (ص) بودند که بعد از رحلت آن حضرت در اختیار حضرت فاطمه (س) بود که بعد ها دعوایی در مورد آنها مطرح شد و حضرت علی (ع) بر وقفیت آن ها شهادت داد و حضرت فاطمه نیز آن ها را موقوفه معرفی نمود. ربعی بن عبد الله از امام صادق (ع) روایت کرده است که فرمود: امیر المومنین (ع) خانه خود را که در محله بنی زریق مدینه بود وقف کرد و وقف نامه اش را اینگونه انشاء فرمودند: «این چیزیست که علی بن ابیطالب در حال حیات و سلامت خود آنرا وقف کرده است . او خانه خود که در محله بنی زریق واقع است به صورت وقفی در آورده است که به فروش نمی رود و بخشیده نمی شود و به ارث برده نمی گردد تا وقتی که خدا وارث آسمانها  و زمین آن را به ارث ببرد.» روایت دیگری نیز از اهل سنت نقل شده است که مضمون آن چنین است . قال عمر بن الخطاب « یا رسول الله انا لماته التی بخبیر لم اصب مالاً قط هو احب الی منها و قداردت ان اتصدق بها » ، فقال النبی (ص) : « احبس اصلها و سبل ثمرتها » عمر به رسول الله (ص) عرض کرد « زمینی به من رسیده که گرانبها تر از آن تا کنون نصیب من نشده است در مورد آن چه دستوری به من دارید؟» حضرت فرمودند: « اگر مایل بودی می توانی اصل آن را حبس کنی و صدقه اش قرار دهی.» روایات و نظرات علمای اهل سنت در مشروعیت وقف علمای اهل سنت نیز ادله عام و خاص وقف را ذکر نموده اند: در الموطا ابن مالک آمده است که ابو طلحه یکی از افراد انصاری مدینه بود و بیش از همه ، درخت خرما داشت ، ولی ملکی به نام «بیر حاء» داشت که آن را از همه اموالش بیشتر دوست میداشت. انس می گوید//ک همین که آیه شریف «لن تنا لوا البر حتی تنفقوا مما تحبون » نازل شد ابو طلحه نزد رسول خدا (ص) رفت و گفت: « ای رسول خدا ، خداوند تبارک و تعالی می گوید : « شما حقیقت نیکی را نمی چشید مگر آن که از آن که از آن چه دوست دارید در راه خدا انفاق نمایید و دوست داشتنی ترین اموال من « بیرحاء » است پس این مال را در خدا صدقه قرار دادم و نیکی و ذخیره آن را ازخدا امید دارم،» رسول خدا (ص) فرمودند: به نظر من این را به خویشاوندانت صدقه کن» پس ابوطلحه آن را میان خویشاوندان و پسر عموهایش تقسیم کرد. روایت دیگری نیز در خصوص وقف عمر بن الخطاب و تقریر رسول خدا (ص) در کتب حدیث اهل سنت آمده است. از انس بن مالک روایت شده است: « موقعی که رسول خدا به یثرب رسید دستور احداث مسجدی را داد و به بنی نجار فرمود این زمین محصورتان را به من بفروشید آنان عرض کردند و رسول خدا آنجا را به مسجد تبدیل کردند.
 ارکان وقف :وقف چهار رکن دارد:               1)صیغه               2)واقف                  3)عین موقوفه             4)موقوف علیه
1)صیغه: وقف به لفظ «وقفت» بدون نیاز به قرینه ای از لغت یا عرف و شرع تحقق پیدا می کند. زیرا این لفظ در معنی «وقف» صراحت دارد  و علما در این مورد اختلافی ندارد. ولی در تحقق وقف به لفظ «حبست و سبلت » بین علما اختلاف است. ابن ادریس لفظ صریح را منحصر در « وقفت ، حبست و احبست می داند.»  برخی از فقها لفظ صریح صیغه وقف را « وقف و حبست و سبلت ذکر کرده اند . (3) صیغه صریح وقف بطوری که بدون قرینه دلالت بر وقف کند جمله «وقفت» فقط می باشد و اما صیغه هایی مانند «حسبت» (یعنی حبس کردم اصل مال ) را «سبلت» یعنی رها کردم در راه خدا قرار دادم و «حرمت» یعنی حرام کردم اصل مال را از این که منتقل به دیگری شود ، و «تصدقت» یعنی صدقه قرار دادم ، همه این الفاظ بدون قرینه ، صریح در وقف نمی باشند، بلکه باید قرینه ای بعد از آنها آورده شود تا صراحتاً دلالت بر وقف کند ، و قرینه مثل این که پس از هر کدام از آن صیغه ها بگوید: ابداً لایباع و لا یوهب و لایورث ( یعنی برای همیشه است به طوری که فروخته نمی شود و بخشش نمی شود، ارث برده نمی شود و با کمک این قرینه ، الفاظ مذکور صریح در وقف خواهند شد. مرحوم آیت الله خوانساری فرموده اند : خروج موقوفه از ملک مالک با لفظ صریح یا جایگزین صریح که مقرون به قرینه باشد نیازمند است و کر نه نمی توان حکم به خروج مال از ملک مالک کرد و وقف با لفظ صریح وقفت ظاهراً بدون قرینه تحقق می یابد. « نظر امام خمینی (ره) این است که : صیغه معتبر است و صیغه وقف آن چیزی است که برای انشای معنای مذکور دلالت کند مانند «وقف کردم» و« حبس نمودم» و « سبیل نمودم» بلکه « صدقه نمودم» در صورتی که مقرون به چیزی باشد که دلالت بر اراده وقف نماید، مانند قول او که می گوید « صدقه ای است ابدی که فروخته و هبه نمی شود. عربی و ماضی بودن در صیغه معتبر نیست ، بلکه جمله اسمی کفایت می کند مانند این وقف یا حبس یا سبیل شده است. همه علما اتفاق دارند که وقف به گفتن « وقف کردم» محقق می شود، زیرا این جمله بدون قرینه شرعاً و عرفاً ، دلالت واضح بر وقف دارد و در گفتن حبس کردم و سبیل کردم و مانند آن اختلاف دارند.

2)شرایط واقف: واقف باید واجد اهلیت قانونی باشد. اهلیت شرعی و قانونی عبارت است از بلوغ، عقل، قصد و رضا. این از خصوصیات شرایط عام هر عقد و ایقاع و عهد است. در واقف، بلوغ، کمال عقل و جایز التصرف بودن شرط است و دراین که آیا وقف کودک ده ساله صحیح است یا نه تردید است. آنچه روایت شده است که صدقه دادن این کودک درست است ولی در بحث وقف اَوْلی عدم صحت است. به جهت این که بر طرف شدن منع طفل از تصرف در اموالش بر بلوغ و رشد موقوف است.  
عقل: واقف باید عاقل باشد ، تا وقف ، به طور صحیح منعقد گردد مانند سایر تصرفات مالی از او وقف کردن مجنون که فاقد عقل و تمیز است منعقد نمی شود. وقف سفیه صحیح نیست زیرا او از تصرفات منع شده است. حنفیه گفته اند : صحیح است که سفیه از ثلث مال خود به شرطی که وصیت او در مورد نیکی و احسان باشد وصیت کند چه وقف باشد یا غیر آن. بلوغ: تمام فقها حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی،‌ظاهری، جعفری و زیدیه عقیده دارند که وقف بچه نابالغ اعم از آن که ممیز باشد یا غیر ممیز ، مأذون در تجارت باشد یا نه ، صحیح نیست ، زیرا بچه غیر ممیز فاقد اهلیت تصرف است و بچه ممیز نیز اهلیت تبرع و سایر تصرفات مضره را دارا نیست. جایز التصرف بودن: در فقه اسلامی اصل آنست که وقف فرد سفیه و ساده دل بعد از صدور حکم حجر، باطل و بی اثر است، زیرا صحت هرگونه تبرع منوط به رشد متبرع است و رشد در سفیه و ساده دل وجود ندارد. در واقع وقف کسی که حکم محجوریت او صادر شده باطل است، خواه به علت سفاهت و یا غفلت و افلاس ( در غیر تاجر) و یا ورشکستگی ( در مورد تاجر) باشد. البته بعد از حکم حجر وقف صحیح نیست، ولی اگر قبل از صدور حکم حجر باشد، وقف آنان صحیح و بلا اشکال است مگر آنکه حکم قاضی را در این مورد کاشف بدانیم. مثلاً سبب ومحجوریت سفیه سفاهت او است و نه حکم حاکم ، درست مانند جنون و امثال آن. اختیار واقف باید صاحب الاختیار باشد و مکره نباشد، زیرا وقف و وصیت مکره مانند سایر تصرفات او ، عاری از صحت است و مراد از اکراه، اعم از اکراه عملی و قولی است، یعنی اگر کسی مورد تهدید قرار گیرد، در مورد خودش و یا اطرافیان نزدیکش و تهدید کننده واقعاً قادر بر اعمال تهدید خود باشدویا در نظر ما ویا گمان ما چنین باشد و تهدید شونده  در مقام فرار از تهدید، مالی را وقف کند وقف او باطل است.
آزاد بودن یا حریت: حریت، به اتفاق اکثریت قاطع فقهای اسلام شرط دیگر و یا صفت دیگری است که واقف باید دارا باشد ، زیرا، برده مالک نمی شود و آن چه درید اوست تعلق به مولای او دارد. شرایط مال موقوفه: مال موقوفه باید دارای شرایطی باشد.
 

3)عین باشد :به این معنی که شیء خارجی باشد نه منفعت و با بقای آن، بتوان از آن سود برد. مال موقوف باید مملوک باشد یعنی در ملک واقف باشد. مال موقوفه عینی باشد که بعد از انتفاع باقی بماند و استفاده از آن متوقف به زوالش نباشد، به گونه ای که خود شیء باقی باشد. مانند منافع زمین یا خانه، نه  مؤکولات و...
مال موقوفه را بتوان به قبض موقوف علیه داد. وقف منفعت و دین و مال مبهم صحیح نیست .اما منفعت به جهت این که استفاده از آن منوط به زوال و تلف آن باشد، خصوصیت اول در آن نیست که با بقای آن سود ببرد و اما دین به خاطر این که، در خارج تحقق ندارد ،پس وقفش باطل است. مال مبهم هم چون در خارج مشخص و قابل اشاره حسیه نیست، وقف باطل است ،زیرا متعلق وقف مشخص نیست و مالی که بعد از اجراء صیغه وقف در اختیار موقوف علیه قرار داده و به قبض وی می دهند قطعاً غیر از متعلق وقف است زیرا متعلق وقف معین نبود ،در حالی که مقبوض معلوم و مشخص می باشد. منظور از مملوک، مالی است که صلاحیت برای مملوک بودن نسبت به واقف را داشته باشد. بنابراین مسلمان اگر خمر یا خنزیر  را وقف کند باطل است چه آن که این دو مملوک  مسلمان واقع نمی شوند  و یا  منظور از مملوک اینست که مال موقوفه در حین وقف باشد. بنابراین مالی را که واقف فعلاً مالک نیست اگر وقف نمود وقفش لازم نیست اگر چه برای وقف نمودن صلاحیت داشته باشد. در این صورت از مملوک بودن  از شرایط لزوم و استقرار وقف است نه صحت وقف. ولی شهید ثانی می فرماید: نظر ما بر اینست که معنای واسع و اعم از هر دو اراده شده است. وقف نمودن چیزی که استفاده آن ممکن نیست مگر با زائل شدنش مانند نان و طعام و میوه باطل است البته در انتفاع شرط نیست منفعت فعلی باشد بلکه در آینده نیز اگر موجود شود. در صحت وقف حالی کفایت می کند. وقف پرندگان در هوا و ماهیان در دریا که عادتاً به قبض نمی آیند صحیح نیست ولی اگر قادر بر قبض و تسلط یافتن برآن ها باشد این وقف صحیح و بدون اشکال است. مقصود از اقباض همان اذن در قبض و مسلط نمودن موقوف علیه می باشد و آن چه از فعل موقوف علیه معتبر و مورد نظر می باشد این است که قدرت بر قبض کردن مال موقوفه را داشته باشد و به حسب فرض وی که چنین قدرتی را دارد از اینرو وقف صحیح و بدون اشکال است. صاحب جواهر می گوید: در میان اهل سنت، ابوحنیفه به عدم جواز وقف در حیوانات وکتب فتوا داده و مالک وقف منقول را به طور مطلق جایز نمی داند. و ابویوسف می گوید: وقف جایز نیست جز در زمین و خانه و اسب و سلاح جنگ و عبید. این نظریات با ادله ما و عرف عقلا و اجماع مخالفت دارند. عرف عقلا وقف حصیر و زیلو و قالی و شمعدان و قندیل و امثال آن را پذیرفته است. ابوحنیفه در صحت وقف منقول دو شرط را قائل شده است یکی این که آن منقول به تیغ زمین و خانه و باغ وقف گردد و دیگر این که در عرف عقلا وقف کردن آن متداول باشد. وقف مال مشاع: وقف مشاع اصولاٌ در مورد مالی است که بخشی از آن وقف، و بخش دیگرش ملک طلق است و یا ممکن است مال موقوفه، موضوع دو وقف متمایز باشد. صاحب جواهر می گوید: وقف مشاع صحیح است و همه علماء اتفاق دارند بر صحیح بودن وقف مال مشاع، بلکه نصوص معتبری نیز دلالت بر صحت وقف مشاع دارد. صاحب شرایع«محقق حلی»می گوید: وقف چیز مشترک مشاع صحیح است و قبض آن هم مانند قبض در بیع است. شهید ثانی می گوید: مالی که مشاع و تفکیک نشده وقفش جایز و مشروع است همانطوری که مال تقسیم شده را می توان وقف نمود. دلیل این حکم آن است که غرض مطلوب در وقف که عبارت است از تحبیس اصل و رها نمودن منفعت است در این جا حاصل است. همانطوری که اگر مال مشاعی بفروشند در وقف قبض لازم است از مالک و شریک هر دو اجازه گرفت. نظرات فقها در ارتباط با وقف مال مشاع: جمهور فقها، از شافعی، حنبلی، مالکی، حنفی، وقف مال مشاع را جایز می دانند. دلایلی که مشاع را صحیح می دانند اینست که : 1)قبض شرط تمامیت وقف نیست. 2)خلیفه دوم از غنایم خیبر مالک یک صد سهم شد و به اذن پیامبر (ص) سهام خود را وقف کرد. 3)بنی نجار زمین مسجد را در مدینه به طورگروهی و هر کدام نسبت به سهم خود وقف کردند و پیامبر (ص) قبول کرد. 4)چنان که وقف کردن مقدار مفروزی از یک قطعه زمین جایز است وقف کردن مقدار مشاع آن هم جایز خواهد بود. 5)عنوان تحبیس الاصل و المنفعه در وقف مشاع، هم صدق می کند.

شرایط واقف در حقوق مدنی: ماده 57 قانون مدنی ، وجود دو شرط را در واقف لازم دانسته است : 1)مالک بودن. 2)اهلیت داشتن
1)مالک بودن: واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند. بی گمان هیچ کس نمی تواند جز به ولایت یا وکالت در مال دیگری تصرف کند. به ویژه که وقف کردن به معنی اخراج ملک از دارایی مالک و به زیان او است ملی، آنچه ذهن را به پرسیدن و تردید وامی دارد اینست که« آیا عمل فضولی غیر مالک را می توان با رضای مالک تنفیذ کرد و یا وقف فضولی باطل است و اگر وقف نیز تابع قواعد عمومی معاملات فضولی است چه نیازی به تصریح قانونگذار درباره لزوم مالک بودن واقف بوده است؟ و با توجه به این که تسبیل منفعت ملازمه با قصد قربت ندارد که: هم چنین احکام فضولی از قواعد عمومی معاملات است و هیچ دلیلی وقف را از شمول آن خارج نمی کند، در تنفیذ وقف فضولی نیز باید آن احکام را رعایت کرد.
2) اهلیت داشتن: واقف باید دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است. واقف بدین وسیله:که در مال خود تصرف می کند آن را از دست می دهد بدون این که در برابر، پاداشی رابگیرد. پس ، برای حمایت از او و خانواده اش ، قانونگذار باید به سلامت اراده و قصد و اختیار متصرف توجه بیشتری کند. اثر قبض در وقف و ناتمام ماندن عمل حقوقی پیش از آن، وسیله ای هشداردهنده است تا وقف نتیجه اقدام خود را در عمل نیز ببیند و شتابزده اقدامی نکند. در حقوق بعضی از کشورها نیز، مانند فرانسه، برای واقف و واهب اهلیتی بیش از معمول در معاملات لازم میدانند تا به رضای واقعی او مطمئن شوند(1). شرایط داشتن اهلیت را در قواعد عمومی معاملات باید بررسی کرد و با اجمال می توان  گفت، واقف باید عاقل و رشید باشد و بتواند مال خود را تصرف کند، جنون و سفه و ورشکستگی مانع از نفوذ اراده اوست و صغیر هر چند ممیز باشد اهلیت وقف کردن اموال خود را ندارد.
 شرایط موقوف علیه: موقوف علیه شخص یا اشخاصی هستند که منافع مال موقوفه، عاید آنها می گردد، اشخاصی که حق انتفاع از منافع مال وقف شده را دارند. ممکن است موقوف علیه اشخاص حقیقی باشد و یا اشخاص حقوقی. در موقوف علیه چهار شرط  معتبر است: - موجود باشد، بدین معنی که در هنگام وقف، زنده باشد. - اهلیت تملک داشته باشد. - وقف برآن مباح و مشروع باشد (وقف بر آن حرام نباشد.) - موقوف علیه معین باشد، وقف بر مجهول صحیح نیست. موجود بودن بر چیزی که از ابتدا و در اول وقف معدوم است ، اگر وقف شود  باطل است، ولی در صورتی که آن را تابع قرار دهند صحیح است . شهید ثانی می فر ماید: مقصود از معدوم ابتدایی این است که واقف طبقه اول موقوف علیه را شی معدوم قرار داده و به آنها ابتدا کند و سپس بر موجودین ، مثلاً بگویید: وقف کردم این خانه را بر فرزند و پس از او بر زید در حالی که فرزند او در خارج نیامده بشد. و اما این که معدوم را می توان به صورت تابع قرار داد معلوم باشد که در هر معدومی چنین حکمی نمی باشد ، بلکه در خصوص معدومی است که امکان « وجود» داشته باشد ، مانند فرزند. اما معدومی که مستحیل الوجود باشد به حسب عادت مانند میت چه آن را تابع قرار داده و چه مسقلاً و مقصود اصلی تلقی کند در هر دو صورت وقف باطل می باشد و اگر چنین معدومی را طبقه اول قرار دهد، وقف منقطع الاول است و در صورتی که مؤخر بیاورد ، وقف منقطع الاخر و هر دو باطل می شوند. اگر به موجود طوری ضمیمه کند که هر دو در عرض یکدیگر قرار گیرند نیمی از وقف که سهم آن منظور شده باطل است. امامیه ، شافعیه و حنابله، وقف بر معدوم که در آینده متولد خواهد شد را صحیح نمی دانند، ولی نزد مالکیه صحیح است، وقف بر معدومی که تابع موجود باشد نزد همه صحیح است، مانند کسی که بر اولاد موجودش و اولادی که در آینده به وجود خواهد آمد وقف کند. اهلیت تملک: موقوف علیه باید بتواند قانوناً و شرعاً تملک  نماید. در واقع این شرط عقلی است زیرا عقلاً کسی که نتواند تملک به هر دلیل ، به حکم عقل ممکن نیست مالی را به او تملیک نمود. همه فقهای عامه و خاصه ،اتفاق دارند که وقف و یا وصیت کردن برای حیوان جایز نیست، ولی وقف بر مساجد ، مدارس ، بیمارستان ها و مصالح عامه، در حقیقت وقف بر انسان های است که از وقف استفاده می برند و صحیح است. وقف بر موقوف علیه باید مباح و مشروع باشد. وقف برای نافرمانی خدای تعالی مانند وقف بر فسق و فجور، مجالس قمار، خمر و راهزنان صحیح نیست، بلکه باید مشروعیت تملک داشته باشند. ولی علما به اتفاق وقف برای غیر مسلمین مانند کافر ذمی را جایز دانسته اند. شهید ثانی وقف بر غالیان و خوارج را جایز ندانسته است، ولی وقف بر اهل ذمه را جایز دانسته است. موقوف علیه باید معین باشد نه مجهول ، مقصود از این شرط آن است که موقوف علیه مبهم نباشد و اسم و وصف و خصوصیات او صریح ذکر شده باشد. بر غیر معین مثل آنکه بگوید: وقف کردم بر یکی از این دو  مشهد ، یا بر یکی از این دو گروه، همه اینها باطل است. مالکیه گفته اند: وقف صحیح است ولی واقف نباید شخص مصرف را معین کند. اگر گفت این خانه را وقف کردم و ساکت ماند صحیح است و در راه خیر انفاق میشود. فقها و قانون مدنی ، تملیک به غیر معین و مجهول را باطل می دانند و در ماده71 قانون مدنی آمده است که : «وقف بر مجهول صحیح نیست» مالکیه گفته اند: صحیح است اگر تمام خویشانش غنی بودند به فقرایی که به واقف نزدیکتر بر می گردد. آیا برای مسلمان جایز است کهبر غیر مسلمان وقف نماید؟ « وقف مسلمان بر پدر و مادرش اگر چه کافر باشند ، بی اشکال است  ونیز بر خویشاوندان نسبی کافر ، ولی وقف مسلمان بر کافر غیر خویشاوند نسبی جایز نیست.» ابی صلاح حلی در این باره فرموده اند:« صدقه دادن مسلمان به مخالف اسلام یا دشمن حق حلال نیست ، مگر اینکه خویشاوندان نسبی باشند و مسلمان نباید بر مصالح کفار وقف کند. شیخ طوسی در این باره می فرماید : وقف مسلمان بر پدر و مادر و فرزند و خویشاوندان نسبی بی اشکال است، اگر چه آنها کافر باشند. ملی وقف مسلمان بر کافر غیر خویشاوند نسبی در هر صورت جایز نیست. « وقف مسلمان بر کافر حربی صحیح نیست اگر چه خویشاوند نسبی باشد و وقف مسلمان بر کافر ذمی صحیح است اگر چه خویشاوند نباشد. اگر وقف کند بر معبد یهود و نصاری صحیح نیست. وقف کردن مسلمان برای معابد یهود و نصاری صحیح نیست ولی اگر کافری این گونه وقف کند صحیح است. وقف عقد است یا ایقاع؟ قبل از بیان نظرات فقها وجه امتیاز بین عقد و ایقاع را بیان می کنیم: عقد: عملی است که میان دو طرف از روی قصد و رضا به منظور ایجاد یک رابطه اعتباری انجام می گیرد و آن دو طرف قصد و رضای خود را با نوشته یا اشاره و امثال آن ابراز دارند که یک طرف را موجب و طرف دیگر را قابل گویند . بطور کلی عملی که نیازمند به اجرا صیغه دارد و آن صیغه باید به وسیله دو طرف خوانده شود. ایقاع:   به منظورایجاد و سلب یک رابطه اعتباری میان دو طرف صورت می گیرد، اما با قصد و رضایت یک طرف و قصد و رضای طرف دیگر  لازم نیست و یا عملی که نیازمند به اجرای صیغه است ولی نیاز به دو طرف ندارد. از موارد عقد می توان به بیع و نظایر آن و از مصادیق ایقاع می توان به طلاق و ابراء اشاره نمود. لازم به ذکر است که در وقف مالکیتی نیست و صرف ایجاد حق انتقاع است برای موقوف علیه از این گذشته در ابراء و عتق به ترتیب ازاله مالکیت دین و عین است بدون رضای مدیون و معتق، پس می توان نتیجه گرفت که وقف ازاله مالکیت واقف است  از عین موقوفه ،  نه ادخال آن در ملک غیر بدون رضای او، به علاوه وقف از جهتی شبیه به حکم است که رضای محکوم در آن شرط نیست و از جهتی شبیه به ایقاع است یعنی ازاله مالکیت نه انتقال آن ، و از جهتی نظیر عقد است به خصوص در وقف خاص. اقوال فقها در مورد عقد یا ایقاع بودن وقف: نسبت به وقف سه قول وجود دارد:
 1)دسته ای از فقها وقف را مطلقاً از عقود دانسته: خواه وقف عام یا خاص، و لذا قبول در تمامیت وقف موثر است. یعنی تا قبول واقع نشود سببیت ایجاب در انتقال عین موقوفه از مالک به موقوف علیهم تمام نیست ، لکن در وقف خاص موقوف علیه باید قبول کند تا وقف تمام شود و در وقف عام حاکم باید قبول کند. صاحب جواهر الکلام، دلایل لزوم قبول در وقف را این گونه بیان می کند: الف) اگر به قبول نیاز نباشد ادخال مال در ملک غیر بدون رضای او لازم می آید که خلاف حریت افراد است. ب) بدون وقوع قبول شکست در انتقال مال موقوفه از مالکیت واقف پیش میآید که محل اجرای اصل استصحاب است یعنی مالکیت واقف استصحاب می شود . قانون مدنی در ماده 56 مقرر می دارد: وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آن ها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور باشند یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است.

2)و قول دیگر این است که « وقف ایقاع است به طور مطلق » :و بنابر این قول، قبول لازم نیست چه در وقف عام و چه در وقف خاص، بدلیل اصل عدم اشتراط و دیگر آن که وقف ازاله مالکیت واقف از عین موقوفه و مانند عتق است که نیاز به قبول ندارد. امام خمینی (ره) نیز وقف را ایقاع دانسته و فرموده اند : سابقه ندارد که در موقوفات مخصوصاً آنها که در جهت منافع عمومی است صحبت وقف بر قبول کسی یا جهتی متوقف باشد و سیره مستمره مسلمین و بزرگان دین بر این بوده که واقفان، چه در وقف اولاد یا جهت خاص یا جهت عام ، صرفاً صیغه وقف را جاری ساخته اند و تحقق وقف متوقف بر قبول کسی حتی حاکم شرع ، نبوده است.

 3)عده ای نیز قائل به تفضیل شده اند و گفته اند: در وقف خاص «عقد»و در وقف عام « ایقاع» است . بدین معنی که اگر وقف بر موردی است که امکان قبول از طرف موقوف علیهم باشد قبول لازم است و اگر امکان قبول نیست قبول ضرورت ندارد. نظر شهید ثانی بر اینست که: اگر وقف از قبیل  وقف بر جهت عام هم چون مسجد و کاروانسرا و امثال آن یا بر طائفه ای خاص بوده باشد هم چون فقراء قبول در آن شرط نیست اگرچه در این قبیل موارد نیز حاکم ممکن است از طرف موقوف علیه قبول نماید، ولی لازم و واجب نیست و این نظر را شهید اول در کتاب دروس بیان نموده است. اموری که ولایتش با حاکم است اگر متعلق وقف قرارگیرند شرط است که حاکم قبول نماید و در غیر آن قبول معتبر نیست. نظرات فقهای اهل سنت در این زمینه مذاهب چهارگانه اتفاق دارند که در وقف غیر معین محتاج به قبول نیست ولی در وقف معین مالکیه و بیشتر حنابله گفته اند:که آن هم مانند غیر معین نیاز به قبول ندارد ولی نزد شافعیه شرط قبول ارجح است. ابوعبدالله محمد الخرشی از فقهای مالکیه معتقد است که اگر وقف بر معین شود و موقوف علیه معین آن را رد کند وقف باطل نمی شود، بلکه حبس بر فقرا و مساکین می گردد. فقهای حنفیه گفته اند : اگر بر غیر معین وقف کنند مانند فقراء، قبول موقوف علیه شرط نیست اما اگر بر شخص معینی وقف شوند و آخر آن را برای فقرا قرار دهند قبول وقف در حق موقوف علیه شرط است. اگر قبول کند در آمد به او می رسد و اگر رد کند به فقرا می رسد. هر کس قبول کند بعدأ میتواند رد کند ولی عکس قضیه چنین نیست. انعقاد وقف از نظر حقوقی     وقف با تراضی طرفین واقع می شود و قانونگذار قالب سنتی عقد را برای ایجاد این سازمان حقوقی برگزیده است. ایجاب این تراضی، که پایه و اساسنامه اداره و انحلال وقف است به وسیله واقف گفته می شود و مالک است که تصمیم اصلی درباره حبس اموال خود و برقراری حق انتفاع را می گیرد. ولی ، طرف قبول بر حسب موضوع وقف و شماره منتفعان تفاوت می کند.
 1)در وقف خاص:در وقف خاص که حق انتفاع برای معدودی محصور برقرار می شود مانند وقف بر اولاد، قبول وقف به وسیله طبقه اول داز موقوف علیهم انجام می شود. بنابراین، هر گاه در وقف نامه آمده باشد که اولاد واقف، هر نسل بعد از نسل دیگری، از عین استفاده کنند و فرزندان بی واسطه او دو پسر باشند این ها وقف را قبول می کنند و وارثان دو پسر خود به خود پس از مرگ آنان موقوف علیه هستند و نیازی به قبول دوباره وقف نیست. 2)در وقف عام، چون منتفعان معلوم و محصور نیست و در واقع وقف به هدف و جهت معین اختصاص یافته است به نظر بسیاری از فقیهان نیاز به قبول ندارد ولی نویسندگان قانون مدنی از نظر کسانی پیروی کرده اند که وقف را در این موارد به سود جامعه دانسته اند بر مبنای این فرض، نماینده عموم باید وقف را بپذیرد تا قالب سنتی عقد در هم نریزد. در ماده 56 قانون مدنی نیز آمده است که:«اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است». وقف معاطاتی آیا وقف باید به لفظ جاری شود یا این که به فعل و عمل نیز می توان وقف را محقق ساخت؟ مثلاً اگر فردی مسجدی بسازد و در اختیار نمازگزاران برای ادای نماز قرار دهد آیا وقفیت حاصل می شود و یا آن که باید به لفظی که نمایانگر وقف باشد تلفظ شود و مجرد فعل کفایت نمی کند. آیت الله سید محمد کاظم طباطبائی، سید ابوالحسن اصفهانی، آیت الله حکیم و امام خمینی(ره) قائل به تحقق وقف به فعل شده اند. امام خمینی (ره) می فرماید: در وقف مسجد ناگزیر باید عنوان مسجدیت قصد شوند پس اگر محلی را وقف کند برای نمازگزاران و عبادت مسلمانان وقفش صحیح است لکن آن محل مسجد نمی شود و احکام مسجد را ندارد مگر آن که منظورش از همان که گفته عنوان مسجد باشد و ظاهراً همین که بگوید:«من این جا را مسجد قرار دادم». کافی است، هر چند که سخن از وقف و حبس به زبان نیاورده باشد لکن نزدیکتر به احتیاط این است که بگوید«من این جا را وقف کردم تا مسجد باشد و یا من این جا را بنابر مسجد شدن وقف کردن». ظاهراً در وقف کردن برای مسجد و مقبره و راه عبور و خیابان و کاروانسرا که برای پیاده شدن مسافران ساخته می شود و نیز در وقف درختان کاشته شده برای استفاده رهگذران از سایه و میوه آن بلکه حتی در مثل حصیر برای مسجد و قندیل برای مشاهده و امثال این ها  هر چیزیکه به منظور مصالح عامه وقف می شود معاطات هم کافی باشد. بنابراین، اگر بنایی به عنوان مسجد بسازد و به عموم مردم اجازه بدهد بیایند و در آن جا نماز بگذارند و بعضی از مردم در آن جا نماز خوانده باشند در وقفیت و مسجد شدنش کافی است. این که گفتیم در وقف محلی برای مسجد شدن معاطات کافی است زمانی است که اصل بنا به قصد مسجدیت باشد به این که نیت کرده باشد که به عنوان مسجد بسازد و یا تعمیر کند خصوصاً در زمینی که برای ساختن مسجد آن را حیازت کرده و به همین قصد بنا ساخته باشد اما اگر بنائی دارد ساخته شده از قبیل خانه و خان و او بخواهد آن را مسجد کند و مردم را برای عبادت بدانجا بخواند بدون این که صیغه وقف بخواند مشکل است که به معاطات اکتفا شود. نظرات اهل سنت در مورد وقف معاطاتی در انعقاد وقف به تعاطی  و داد و ستد و فعل تنها، فقهاء اختلاف کرده اند. حنفیه، مالکیه و حنابله«محقق شدن وقف به فعل» را قائلند. فقها شافعی، تحقق وقف را منوط به لفظ می دانند و بدون لفظ آن را محقق نمی دانند و معتقدند  که وقف صحیح واقع نمی شود، مگر با صیغه لفظیه زیرا ناطق متوجه به مقصود می گردد. فقها حنابله به وجوهی بر صحت وقف معاطاتی استدلال کرده اند: 1)وجود عرف مسلم 2)در معاطات نیز مانند لفظ، دلالت بر وقف وجود دارد. 3)وقف معاطاتی نظیر آوردن طعام برای مهمانان است. کسی که آبی در گذرگاه برای مردم بگذارد و آن را تسبیل کرده است. و کسی که چیزی را به سوی مردم بپاشد جمع کردن آن را مباح کرده است. این ها همه در مورد «وقف بر مصالح عامه» است ولی تحقق وقف بر مساکین و فقراء  و هر موقوف علیه معین، نیاز به صیغه لفظی دارد چون در این موارد عرف و عادت بر تعاطی محرز نمی باشد و قیاس آن بر بیع وهبه معاطاتی نیز صحیح نیست وبا فعل تنها، فعل بدون لفظ، وقف، محقق نمیشود. قصد قربت در تحقق وقف تردیدی نیست که قصد در تحقق وقف شرط است ولی علماء در نیت قربت اختلاف دارند که آیا مانند بلوغ و عقل شرط است یا نه و چنانچه واقف قصد دنیوی داشتن وقف تمام نیست یا بدون قصد قربت وقف تمام است؟ صاحب جواهر از امامیه نقل کرده اند که: قصد قربت نه برای وقف شرط است ونه برای قبض، بلکه بلکه برای اجر وثواب آن است که در این وقف تمام است. امام خمینی(ره) در وقف حتی وقف عام قصد قربت را معتبر نمی داند. حنفیه گفته اند: قصد قربت در حال و آینده شرط است یعنی واجب است موقوفه به به مصرف کارهای خیر برسد چه در حال وقف یا بعد از آن، همانطور بر اغنیاء موجود و بر اولاد فقیرشان که بعد از آن ها هستند وقف شود .مالکیه وشافعی گفته اند: در وقف نیت قربت شرط نیست. حنابله گفته اند: شرط است که وقف باشد مانند مساکین، مساجد پل ها و نزدیکان و کتب علمی، زیرا وقف برای تحصیل ثواب تشریعی است و اگر چنین نباشد مقصود تشریعی آن حاصل نمی شود. چگونگی مالکیت عین موقوفه عین موقوفه قبل از وقف ملک واقف است، اما آیا پس از اجرای وقف مانند سابق کماکان بر ملکیت او باقی می ماند یا فقط منفعت آن از او سلب می شود یا به ملکیت موقوف علیه منتقل می شود یا بدون مالک شده و از آن به «فک ملک» تعبیر می شود. فقهای امامیه بر زوال ملک واقف متفقند و در «عین موقوفه»اختلاف دارند که آیا به طور کلی ملکیت از آن بر طرف شده نه ملک واقف است و نه ملک موقوف علیه ، فقها آن را «فک ملک» تعبیر کرده اند یا از ملک واقف به موقوف علیه منتقل شده است. عده ای از فقها بین وقف عام مانند مساجد، مدارس، روشنایی و...و وقف خاص مانند وقف بر تفصیل قائلند که نوع اول را «فک ملک»و نوع دوم را «انتقال ملک»از واقف به موقوف علیه می دانند. امام خمینی (ره) در شرط طلق عین مال مورد بیع، متعرض مسأله عدم جواز بیع وقف گردیده و چنین استدلال می فرماید:«دلیل عدم جواز بیع وقف، همانا ملک نبودن آن است نه برای واقف ونه برای موقوف علیه، بلکه صرفاً آزاد و رها شدن از ملکیت است و شرط جواز بیع آن است که در ملک واقع شود». و می فرماید: وقف از ملکیت واقف بیرون رفته و دلیلی بر این که ملکیت موقوف علیه در آمد باشد وجود ندارد، لذا وقف را حقیقتی است در مقابل ملک دانسته اند، یعنی موقوفه با آن که مال است ولی ملک نیست و از این جا، تصویر مال بودن بدون ملک بودن امکان پذیر می شود. نظیر معادن و گنج های باستانی که با آن که مالیت دارند ملک کسی نیستند. در مقابل صاحب جواهر وقف را ملک موقوف علیه می داند و دلیل عدم جواز بیعرا وجود مانع وی داند و اساساً جواز انتقال را به هر صورت اعم از بیع، هبه و غیره یا ماهیت وقف منافی می داند. یکی از مستندات ایشان وجود روایتی  است که شیخ انصاری در کتاب بیع مکاسب آورده است. محقق در شرایع می گوید: وقف به ملک موقوف علیه منتقل می شود. -مالکیه گفته اند: عین موقوفه در ملکیت مالک باقی است ولی تصرف در آن ممنوع است. - حنفیه گفته اند: عین موقوفه اصلاً مالک ندارد و نزد شافعیه نیز این صحیح ترین اقوال است. حنابله گفته اند: عین ملک بر ملکیت موقوف علیه منتقل می شود ولی شیخ ابو زهره، قائل بودن به بقا عین ملکیت به مالک را به امامیه نسبت داده است. و البته برای این نسبت مدرکی ارائه نداده استدر حالی که صاحب جواهر می فرماید: اگر وقف اجرا شد ملکیت مالک زائل می شود بلکه نزد اکثر مشهور است.
شروط وقف : شروط وقف عبارت اند از1)تنجیز 2)دوام 3)اقباض 4)بیرون کردن وقف از ملک خود
تنجیزوقف باید به صورت منجز باشد یعنی تعلیق بر شرط یا صفتی نشده باشد پس بنا براین اگر وقف به صورت تعلیق بر شرطی یا صفتی باطل است.به عبارت دیگر، وقفیت مال به به مجرد ایجاب و قبول طرفین و حصول قبض، حاصل شده و موکل به پیدایش امر دیگر نباشد. شیخ طوسی می فرماید: هر گاه واقف شرط کند که در صورت نیاز به چیزی از مال موقوف می تواند آن را بفروشد و در آن تصرف کنند شرط صحیح است و می تواند طبق آن عمل کند و چنانچه واقف قبل از رجوع بمیرد و وضع به همین صورت باشد این مال به ورثه واقف می رسد و وقف باطل است. نظرات فقها در مورد صحت بطلان شرط رجوع وقف به ملک واقف در صورت نیاز گوناگون است برخی از این نظرات عبارتند از: 1)شرط و وقف هر دو صحیح اند، از جمله فقهایی که بر این عقیده هستند می توان از شیخ طوسی ، شیخ مفید، سید مرتضی و علامه حلی نام برده. 2)شرط و وقف هر دو باطل اند، شیخ طوسی در مبسوط این نظر را صحیح می داند که این نظرش با آنچه در نهایه به آن معتقد است مغایر است. 3)شرط صحیح است اما وقف تبدیل به حبس می شود علامه در قواعد، و محقق در شرایع این نظر را پذیرفته اند. مالکیه گفته اند: جایز است که وقف معلق به شرط باشد به این صورت که اگر مالک گفت:«موقعی که فلان وقت شد خانه ام وقف است» صحیح و وقف تمام است.(6) حنفیه و شافعیه گفته اند: معلق بودن صحیح نیست بلکه واجب استوقفمطلق باشد پس اگر معلق بود، بر ملکیت صاحب آن باقی می ماند. حنابله گفته اند: فقط تعلیق بر موت جایز است مانند این که بگوید: بعد از وفاتماین ملک وقف است وغیر این صحیح نیست.  تنجیز، در قانون مدنی صریحاً یا ضمناً مورد اشاره قرار نگرفته است. به طور کلی از نظر حقوق مدنی ، تنجیز از شرایط عمومی صحت عقود نیست بلکه قانونگذار صرفاً در بعضی عقود خاص شرطیت آن را متذکر شده است. دوام اکثر فقهای امامیه معتقدند اگر در وقف قصد موقت کنند صحیح نیست ، بدین معنی که باید وقف همیشگی و دایم نماید، پس اگر بگوید تا مدتی در فلان مصارف خیر باشد آنگاه به خود من باز گردد گرچه صحیح است اما وقف نیست . هم چنین اگر وقف کند  بر مصارفی تا مدتی معین و نگوید پس از آن چه باید کرد یا وقف کند بر گروهی که ماندنی نیستند تا ابد، مثلاً بر اولاد بلا فصل خود وقف کند اینها همه صحیح است اما«حبس» نام دارد نه وقف و پس از گذشتن مدت به وارث وقف باز می گردد نه به جانشین موقوف علیهم. نظر شهیدین هم بر «دوام»در وقف است. شهید ثانی می فرماید: اگر وقف را به مدت معلوم و محصور مقرون نموده و یا بر کسی که غالباً منقرض می شوند، این وقف نیست و مال بعد از آن به واقف اگر زنده باشد و در صورت فوتش به وارث در وقت انقراض یا انقضاء منتقل می گردد. مرحوم صاحب جواهر هم می فر ماید: در وقف دوام شرط نیست همانگونه که پیش از این دانستی که وقف منقطع آلاخر صحیح است. علمای اهل سنت به جز مالکیه اتفاق دارند که وقف محقق نمی شود جز هنگامیکه واقف قصد ابدی و استمرار کند لذا آن را با صدقه جاریه تعبیر کرده اند که همواره جریان داشته باشد. تعیین مدت معین و محدود باعث بطلان وقف می شود ولی مالکیه گفته اند: ابدی بودن شرط صحت وقف نیست بلکه صحیح است که مدتی مانند یک سال معین کند و پس از آن ملک به صاحبش بر می گردد اگر برای سببی  که دوام ندارد و از بین می رود وقف شود چنانکه بگوید بر فرزندان موجودم یا غیر از آن از کسانی که غالباً از بین می روند آیا این وقف صحیح است یا باطل؟ و بر فرض صحت پس از انقراض آنها موقوفه مال کیست؟ حنفیه گفته اند: وقف صحیح است و پس از انقراض جهت فقرا خرج شود. حنابله گفته اند: صحیح است ولی پس از انقراض آنان برای نزدیکترین افراد واقف ذ، مصرف می شود که این نظر شافعیه هم هست.