مطالعه تطبیقی حقوق اسناد الکترونیکی در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

مطالعه تطبیقی حقوق اسناد الکترونیکی

در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

 

محمد کی نیا¹،  مسعود فاطمیان^{2 *}

 

1. استاد دانشگاه و سردفتر اسناد رسمی. دکترای حقوق خصوصی از دانشگاه ژان مولن لیون 3 فرانسه  ([e-mail])

2. کارشناس اداره ثبت اسناد و املاک و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق ثبت اسناد و املاک دانشگاه آزاد دامغان([e-mail])

 

چکیده

سند الکترونیکی عبارت از داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. همچنین داده پیام عبارت است از هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود. در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران آمده است که هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است. همچنین ماده 7 قانون مزبور اشعار میدارد که هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است، بنابراین سند الکترونیکی حائز ارکان یک سند از جمله نوشته بودن، داشتن قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا شدن می باشد. مستفاد از قانون مدنی و قوانین مرتبط با تجارت الکترونیکی و امضای الکترونیکی در ایران و سایر کشورها، سند الکترونیکی به سه نوع: سند عادی الکترونیکی با امضای ساده، سند عادی الکترونیکی با امضای مطمئن و سند رسمی الکترونیکی تقسیم می شود. برخلاف قانونگذار فرانسه، قانون ایران تعریف صریحی از سند رسمی الکترونیکی ندارد و برای تعریف این نوع سند باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی استناد کرد. سند الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صدورآن از منتسب الیه محرز می باشد و مرجع ثالث قانونی انتساب امضای سند به امضا کننده را گواهی نموده است. برخلاف سند الکترونیکی مطمئن، سند الکترونیکی ساده، داده پیامی است که با امضای الکترونیکی ساده، تولید و ارسال شده است.

 

وازه های کلیدی : سند الکترونیکی، سند رسمی الکترونیکی، سند مطمئن الکترونیکی، سند ساده الکترونیکی

 

1- مقدمه

در خصوص تعریف سند، ماهیت آن، ارکان تشکیل دهنده، اقسام و شرایط تنظیم، توان اثباتی و اجرایی آن، در قوانین مدنی و ثبتی و مقررات مرتبط با آنها، مطالب فراوانی یافت می شود که نشانگر اهمیت موضوع و فراگیر بودن آن است، تا آنجا که بطور خلاصه می توان گفت اسناد از جمله مهمترین دلایل و مدارک اشخاص در راستای اثبات و احقاق حقوقشان می باشد. مطابق با مبانی حقوق عقود و قراردادها، هر عقدی با ایجاب و قبول طرفین آن منعقد می گردد و متعاملین باید بتوانند اراده انشایی خود مبنی بر تشکیل عقد یا انجام معامله را به طریقی که مبین قصد باشد، اعلام کنند. در نظم حقوقی کنونی، یکی از طرق متعارف اعلام رضایت در قراردادها، امضای ذیل اسناد تنظیمی بین طرفین است. بنابراین اگرچه یک قرارداد فی النفسه می تواند شفاهی باشد، اما اثبات حق و تکلیف موضوع قرارداد شفاهی بسیار دشوار و در بیشتر موارد غیرممکن است و فقط با تکیه بر سایر ادله از جمله سند است که می توان آن را اثبات نمود.

فارغ از مقدمات مطرح شده، تحولات ناشی از ظهور تکنولوژی جدید، حقوق اسناد را نیز تحت شعاع قرار داده و به تناسب، موجبات وضع قوانین و تفسیر قواعد حقوقی را در پی داشته است. در این گذر، ماهیت، نحوه تنظیم و صدور اسناد نیز دستخوش تحول گردیده است. لازم به ذکر است مفهوم سند الکترونیکی صرفا مختص حقوق تجارت الکترونیکی و بانکداری الکترونیکی نیست و شامل اسناد عادی تنظیمی میان اشخاص و اسناد رسمی ثبت شده توسط دفاتر اسناد رسمی و سایر مامورین رسمی نیز می شود. بنابراین از منظر حقوق ثبت اسناد و املاک و در چارچوب قانون مدنی، برای آنچه که در بیان عموم و ادبیات عرفی به سند محضری یا سردفتری معروف است نیز، پدیده سند الکترونیکی جهت تنظیم عقود، تعهدات، ایقاعات و تمامی اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت می شوند، کاربرد فراوان دارد.

در این مقاله سعی در تبیین مفهوم سند الکترونیکی از منظر قوانین داخلی و مقررات بین المللی و بررسی انواع سند الکترونیکی اعم از عادی، رسمی، مطمئن، و وجوه افتراق و اشتراک آنها داریم و با بررسی مقررات و قوانین بین المللی و ملی از جمله مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه به توصیف بنیان حقوقی جدیدی تحت عنوان سند رسمی الکترونیکی که در نظام حقوقی و ساختار ثبتی ما خلاء آن محسوس است، می پردازیم.

 

2- کلیات سند

سند در لغت به معنای «آنچه بدان اعتماد کنند، مدرک مستند» آمده است (معین 1375، 1929). دهخدا سند را «تکیه گاه و آنچه پشت بدو دهند» تعبیر نموده (دهخدا 1385: 1715) و در فرهنگ لغت عمید نیز سند به معنای چیزی که «بدان اعتماد کنند» (عمید 1374: 1468) تعریف شده است. در تعریف حقوقی سند، حقوقدانان از تعریف لغوی سند چندان دور نشده اند، و سند را هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد دانسته اند که «بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا، جلب کند؛ خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار» (کاتوزیان 1384: 275). سند در مفهوم عام آن با پیشینه تاریخی آن منطبق است و به معنای هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد یا وثیقه است. اما آنچه در قانون مدنی ایران به عنوان سند شناخته می شود در معنای خاص آن عبارت است از هر نوشته ای که قابل استناد باشد اعم از اعلام کتبی اشخاص، نظر کارشناس، صورتجلسه تحقیقات محلی، متن قوانین و آئین نامه ها و غیره. اما در معنای اخص یا در اصطلاح حقوقی، سند عبارت است از: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد» (مدنی1376 :80). بنابراین تعریف سند در اصطلاح حقوقی با «قید کتبی بودن» از مفهوم عام سند جدا گردیده است. قانون مدنی در ماده 1258 اسناد کتبی را از به ترتیب درجه اهمیت بعد از اقرار در رتبه دوم ادله اثبات دعوا دانسته است[1] و در ماده 1284 همان قانون در مقام تعریف سند مقرر می دارد: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

براساس آنچه گفته شد:

اولا، مفهوم خاص سند که لزوما باید مکتوب باشد از مفهوم عام آن که ادله منقول را نیز در بر می گیرد، جدا می شود. ثانیا سایر ادله مکتوب از تعریف سند به مفهوم خاص، خارج می گردند. (بهرامی1393 :258) بنابراین نوشته در صورتی سند محسوب می گردد که به منظور انشای عمل حقوقی و یا اعلام واقعه حقوقی تنظیم شده باشد. همچنین نوشته بودن، قابلیت استناد بودن در مقام دعوی یا دفاع و داشتن امضا یا اثر انگشت یا مهر از ارکان یک سند می باشند.

باستناد ماده 1286 قانون مدنی، اسناد به دو دسته عادی و رسمی تقسیم می شوند. وجه تمایز و افتراق این دو نوع سند، در توان اثباتی و ثبوتی حق،در تبعیت از قوانین شکلی، از حیث شکل و تشریفات تنظیم، از نظر توان اثبات و امکان اظهار انکار و تردید، از حیث توان و قدرت اجرای آن بدون نیاز به حکم دادگاه، می باشند.

تعریف سند رسمی در قانون مدنی اعم از تعریف این قسم از سند در قانون ثبت اسناد و املاک می باشد. ماده 1287 قانون مدنی، مصادیق سند رسمی را احصا کرده و قانون گذار هر سندی را که جزء یکی از این موارد باشد را به عنوان سند رسمی مورد پذیرش دانسته است. این موارد عبارتند از : 1) اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک تنظیم (ثبت) شده باشند، 2) اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم (ثبت) شده باشند و 3) اسنادی که نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند. همچنین سند رسمی با تعریفی که به موجب قانون مدنی در این خصوص شده است، از نظر حقوق ثبت و مقررات ثبتی متفاوت می باشد. به موجب مقررات ثبتی، سند رسمی فقط اسنادی را شامل می شود که با رعایت مقررات قانونی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شده باشند. به بیان دیگر آن دسته از اسناد رسمی در حقوق ثبت معتبر شمرده می شوند و قابلیت ترتیب اثر دارند که در دفاتر مذکور تنظیم شده باشند. (بهرامی1393 :164)

در حقوق فرانسه اصولاً صفت «رسمی» در زبان عمومی آن چیزی را ترسیم می‌کند که واقعی است و نمی‌توان صحت آن را انکار نمود و در باب ارائه و مقابله با یک کذب، آن را مورد انکار قرار داد. ریشة یونانی «رسمیت»، کلمة (authentikos) اُتانتیکو، است که عنصر فرعی دیگری را به این مفهوم اضافه می‌کند: عنوان «رسمی» عنوانی است که خود به خود از طریق ماهیت و اقتدار ذاتی‌اش عمل می‌کند (Kainia 2008 : 66). از نظر حقوقی، قانون مدنی فرانسه معنای روشنی را از سند رسمی در مادة 1317 ارائه می‌کند، در این ماده آمده است: «سند رسمی، سندی است که توسط مأمورین رسمی که حق تنظیم آن را دارند در مکانی که سند در آن تنظیم می‌شود و با رعایت تشریفات قانونی، تنظیم می‌شود...» (1317  §: Code civil français)[2]. بنابراین براساس این ماده اسنادی که توسط مامورین رسمی  تنظیم می شوند، از جایگاه بسیار خاصی برخوردارند و زمانی که به این اسناد در دعاوی به عنوان ادله اثبات دعوا، استناد می گردد، دفاع در برابر آنها ساده نبوده و ممکن است شخصی را که در مقابل او به اسناد رسمی استناد شده است را به چالشی بزرگ بکشاند (1317  §: Code civil français)[3].

در حقوق کشور فرانسه، سند سردفتری برترین «دلیل کتبی»[4] است، دلیلی از پیش تهیه شده همراه با امتیازات منحصر بفرد آن(1967: 155 Henri). این نوع از اسناد براساس ماده 1317 قانون مدنی[5] تنظیم می شوند (KAINIA 2008 :77). بر اساس بند اول ماده 1319 قانون مدنی فرانسه[6] ، که مقرر می‌دارد: «سند رسمی، به قراردادی که حاوی آن است، برای طرفین معامله، وراث آنها و یا افراد ذی‌نفع، اعتبار کامل می‌بخشد» (1319-1  §: Code civil français)، اصل نسبی بودن اسناد، یکی از جاذبه‌های اصولی عنوان سند رسمی را نشان می‌دهد، چرا که این عنوان، به دارنده‌اش دلیل مستقلی را اعطاء می‌کند. بر طبق مواد 1319[7]  و1320 قانون مدنی این کشور (1319-1320  §: Code civil français)، سند رسمی به عنوان دلیل قاطع دعوا حتی بر اعلامات ضمنی نیز در صورتی که ارتباط مستقیم با مفاد سند داشته باشند، حاکم خواهد بود(CARBONNIER 2002: 177). ریشة لاتین این عنوان (Scripta publica probant se ipsa) می‌باشد. این عنوان، عنوانی است که به سختی می‌توان آن را رد کرد. برای اینکه، این امر، اعمال شیوة الزام‌آور ثبت اشتباه را به دنبال دارد (مادة 303 قانون آیین دادرسی جدید فرانسه[8]) (Kainia 2008 :68).

 

2- سند الکترونیکی

رکن نوشته بودن سند چنان توصیف شده که نوشته، در حکم عَرَضی است که بر موضوعی عارض می شود و موضوع این عَرَض، می تواند هر چیزی باشد که بر روی آن نوشته نقش بسته باشد؛ کاغذ، چوب، آهن، سنگ و یا هر ماده دیگری که قابل پذیرفتن نقش باشد می تواند معروض نوشته باشد یعنی جسمی باشد که روی آن نوشته نقش بندد (حسینی نژاد 1374: 63).

 

2-1 تعریف سند الکترونیکی در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

برخلاف حقوق فرانسه، در متن قوانین کشور ایران واژه «سند الکترونیکی» دیده نمی شود. بنابراین برای تعریف سند الکترونیکی باید اقدام به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی و ترکیب آن با مفاهیم نوین و موجود در قانون نمود، یا بعبارتی دیگر برای تعریف سند الکترونیکی باید با در نظر گرفتن مفاهیم حقوق اسناد سنتی، به ماهیت ابزارهای نوین بکار گرفته شده در تبادلات الکترونیکی مراجعه نمود (KAINIA 2011 :106). «داده پیام» قلب تجارت الکترونیکی و مهمترین واژه مندرج در قانون مربوط به آن است و از مفاهیم نوظهوری است که با پیدایش ابزارهای نوین ارتباطی معرفی شده است، بعبارتی همه دلایل الکترونیکی به صورت داده پیام هستند. بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382، در تعریف داده پیام آمده بیان گردیده: «داده پیام، هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم[9]است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود».

عبارت «نماد» مندرج در متن قانون عبارتی نامفهوم در فناوری اطلاعات و علوم کامپیوتر است و بهتر بود قانونگذار همانند قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال از عبارت «داده» یا «اطلاعات» استفاده می نمود (2.c§UNCITRAL 2001: )[10]. همچنین داده مفهومی عام است و شامل متن، تصویر، صدا، انیمیشن، کد و .... می شود. با این اوصاف نوشته الکترونیکی داده پیام است، و سند الکترونیکی نیز یک نوشته الکترونیکی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.

بنابراین داده پیامی که حائز ارکان یک سند به معنای خاص آن باشد، یک سند الکترونیکی است، یعنی: 1-نوشته باشد. 2-دارای قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع باشد. 3-امضا شده باشد.

در باب در حکم نوشته بودن داده پیام، ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران بیان می دارد «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است».

«داده پیام» به وسیله «اصل ساز» Originator)) تولید یا ارسال می شود (2.c§UNCITRAL 1996: ) تا «مخاطب» Addressee)) آن را دریافت نماید(2.d§UNCITRAL 1996: ). در حالت کلی در مسیر تولید، ارسال و دریافت داده پیام سه شخص درگیر هستند: اصل ساز، مخاطب و واسطه (Intermediary) (2.e§UNCITRAL 1996: ).[11]

همچنین تولید و ارسال کننده داده پیام، آن را با امضای الکترونیکی (Electronic Signature) که عبارت است از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد، امضا می نماید (KAINIA 2008 :3). بند 1 ماده 2 این دستورالعمل دستورالعمل اتحادیه اروپا در زمینه امضای الکترونیکی به تعریف امضای الکترونیکی پرداخته و اعلام می دارد: «امضای الکترونیکی داده ای است که به شکل الکترونیکی،  به سایر داده های الکترونیکی ضمیمه و یا منطقا متصل است و به عنوان روشی برای اثبات هویت به کار می رود» (1.2 §: Directive 1999)[12]. مطابق قانون تجارت الکترونیکی ایران در صورتی که قانون، وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است، به شرطی که نوشته مورد نظر، الکترونیکی باشد (ق.ت.ا.ا 1382: م7)[13].

مطابق با آنچه که بیان گردید، ماهیت سند الکترونیکی، داده پیام است و برابر ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران، داده پیام در حکم نوشته می باشد، بنابراین اگر نوشته الکترونیکی واجد قابلیت استناد در دعوی یا دفاع باشد و توسط طرفین معامله یا اشخاص موضوع سند، امضای الکترونیکی شود سند مزبور سندی الکترونیکی به معنای عام است.

حقوق فرانسه به عنوان طلایه دار نظام حقوقی مبتنی بر نوشته، پیشگام در تعریف سند الکترونیکی و سند رسمی الکترونیکی است. حقوق فرانسه بموجب قانون 13 مارس [14]2000، مفهوم نوشته را کاملا انتزاعی توصیف کرده است و آن را مجموعه ای از علامت ها، صرف نظر از قالب و نحوه انتقال آنها دانسته است. (کی نیا 1388: 77). بند 7 از ماده 2 قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سند الکترونیکی را «سند تولید، ارسال، مبادله و یا ذخیره شده از طریق وسایل الکترونیک دانسته است» (2.7§USA Uniform Electronic Transaction Act 1999: )[15]. در قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال  نیز در تعریف داده پیام به عنوان نوشته الکترونیکی مقرر گردیده: «داده پیام عبارت است از اطلاعاتی که با وسایل الکترونیکی، نوری یا مشابه از جمله مبادله الکترونیکی داده ها، پست الکترونیکی، تلگراف، تلکس، تولید، ارسال یا دریافت و یا ذخیره می شود و از طرف خود یا کسی که از جانب او نمایندگی دارد عمل می کند» (2.c§UNCITRAL 2001: )[16]. ماده 2 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال نیز در تعریفی مشابه با قانون نمونه امضای الکترونیکی در تعریف داده پیام مقرر میدارد: «داده پیام به معنای اطلاعات ایجاد شده، ارسال شده، دریافت شده یا ذخیره شده توسط ابزارهای الکترونیکی، نوری یا ابزارهای مشابه است، اما محدود به مبادله داده های الکترونیکی (EDI)، پست الکترونیکی، تلگرام، تلکس یا تلکپی نمی شود» (2.a§UNCITRAL 1996: )[17]. 

بنابراین با استفاده از تعاریف بالا می توان سند الکترونیکی را اینگونه تعریف کرد: «سند الکترونیکی عبارت است از نوشته ای که از طریق وسایل الکترونیکی تولید، ارسال، دریافت و ذخیره شده و در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

درباب برابری کارکردی سند الکترونیکی با اسناد عادی در بند اول ماده 8 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مقرر شده است: «هرگاه قانون مکتوب بودن اطلاعات را لازم بداند، این شرط بوسیله داده پیام محقق خواهد شد...» (8.1§UNCITRAL 1996: )[18]. همچنین در باب قواعد حقوقی حاکم بر پذیرش اسناد رسمی الکترونیکی در مقام دعوی یا دفاع در محاکم، بند 2 ماده 9 قانون مزبور بیان می دارد: «اطلاعات موجود در داده پیام از ارزش اثباتی برخوردار است در ارزیابی ارزش اثباتی یک داده پیام، باید به قابلیت اطمینان روشی که از طریق آن داده پیام تولید، ذخیره یا ارسال شده توجه کرد، همچنین به قابلیت اطمینان روشی که طی آن تمامیت اطلاعات حفظ شده، و به روشی که از طریق آن هویت ارسال کننده معین می شود و به سایر عوامل مرتبط عنایت کرد.» (9.2§UNCITRAL 1996: ). در بند ب ماده 48 برنامه پنجم توسعه کشور مقرر گردیده است که : «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد» و در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز آمده است «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است». پس با توجه به موارد مذکور می توان گفت هرجا که سندی لازم باشد، داده پیام می توانند جانشین و در حکم آن باشند. ضمنا ماده 12همان قانون تصریح کرده است «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد». همچنین در ماده 7 قانون تجارت الکترونیکی نیز آمده است: «هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیک مکفی است». بنابراین اسناد الکترونیکی واجد سه رکن اسناد کاغذی یعنی نوشته بودن، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا می باشند.

 

3- اقسام سند الکترونیکی

قانونگذار ایران در قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 در مقام بیان انواع اسناد الکترونیکی برنیامده است، اما با توجه به طبقه بندی پذیرفته شده در قانون مدنی راجع به اسناد سنتی، می توان اسناد الکترونیکی را واجد قابلیت تفکیک به دو نوعِ اسناد الکترونیکی عادی و رسمی دانست و با بررسی قانون تجارت الکترونیکی نیز می توان ادعا نمود که اسناد عادی نیز خود به دو دسته اسناد عادی مطمئن و غیر مطمئن تقسیم می گردند.

 

3-1 سند رسمی الکترونیکی

برخلاف قانونگذار فرانسه قانونگذار ایران تعریفی از سند رسمی الکترونیکی ارائه ننموده است، به ناچار به قوانین موجود در باب اسناد رسمی مراجعه می نماییم. مطابق ماده 1287 قانون مدنی، «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است». از این ماده قانونی می توانیم چنین استفاده کنیم که سند رسمی الکترونیکی نیز سندی الکترونیکی است که نزد مامور صالح با رعایت مقررات قانونی تنظیم و ثبت گردد و یا بعبارتی دیگر سند رسمی الکترونیکی، سندی رسمی است که به صورت الکترونیکی تنظیم و ثبت گردد.

همانطور که گفته شد، مطابق حقوق ثبت اسناد و املاک، در تنظیم اسناد رسمی حتی بصورت الکترونیکی نیز نقش سردفتر اسناد رسمی مهم و غیر قابل حذف می باشد. بنابراین این تنظیم شدن اسناد نزد مامورین رسمی و در حوزه صلاحیت ایشان و طبق قانون بودن آنها است که به سند رسمیت می بخشد و نه الکترونیکی و غیر الکترونیکی بودن آن. زیرا که سند رسمی همه اعتبار و امتیازهای خود را از دخالت مامور رسمی و رعایت قوانین و مقررات در تنظیم آن به دست می آورد. مامور رسمی، ناظر و شاهد ممتازی است که قانون برای ثبت وقایع و احراز سمت و راهنمایی اشخاص و رعایت مقررات قانونی گمارده است و امضای او هرگونه تردید را نسبت به صحت وقوع عمل حقوقی و انتساب آن، از بین می برد.(کاتوزیان1384: 291) قانونگذار فرانسه نیز با وسواس و دقت زیاد حضور سردفتر را جدای از اینکه سند الکترونیکی باشد یا کاغذی، اجتناب ناپذیر دانسته است (REYNIS 2007 :1411)، همچنین در راستای به رسمیت شناختن سند رسمی الکترونیکی در پایان بند اول ماده 4-1316 بیان میدارد: «... زمانی که امضای مزبور (امضای الکترونیکی) توسط مامور دولتی صورت می گیرد، آن امضا به سند رسمیت می بخشد» (KAINIYA 2011: 65). بنابراین قانونگذار فرانسه اولین و تنها قانونگذاری است که سند رسمی الکترونیک را به رسمیت شناخته است (کی نیا 1388: 62-63).

متاسفانه باید گفت قانون کشورمان در زمینه سند رسمی الکترونیکی بسیار فقیر است و همانطور که مبسوط در ادامه شرح خواهیم داد کشورهای پیشرفته ای چون فرانسه به قدری در شناسایی و استفاده از این نوع از سند پیشرفت نموده اند که موجبات تاسف برای جامعه حقوقی کشور به ویژه جامعه سردفتری کشور را در پی دارد و توصیه می گردد قانونگذار کشورمان نیز از تجربیات مفید بدست آمده در این زمینه استفاده نماید.

همچون قانونگذار ایران که در ماده 1287 قانون مدنی، سند رسمی را تعریف نموده بود، قانونگذار فرانسوی نیز در ماده 1317 قانون مدنی خود سند رسمی را به این شکل نموده است: «سند رسمی، سندی است که توسط مأمورین رسمی که حق تنظیم آن را دارند در مکانی که سند در آن تنظیم می شود و با رعایت تشریفات قانونی، تنظیم می شود» (1317 §: Code civil français) [19].

حقوقدانان و قانونگذاران این کشور در اقدامی هوشمندانه با مبنا قرار دادن زمینه الکترونیکی، استفاده از سند را محدود به اسناد تجاری ننمودند و دایره شمول آن را به اسناد رسمی وسعت دادند. قانونگذار فرانسه بموجب قانون شماره 230-2000 مورخ 13 مارس 2000 با الحاق بند دومی به ماده 1317 قانون مدنی خود، سند رسمی الکترونیکی را تعریف نموده و به رسمیت شناخته است (KAINIYA 2011: 64). این بند مقرر می دارد:

«این سند (رسمی) می تواند به صورت الکترونیکی تنظیم شود، مشروط به آنکه مطابق شرایط مقرر، در آئین نامه شورای دولتی، تنظیم و نگهداری شود»(1317  §: Code civil français)[20].

جمله پایانی بند اول از ماده 4-1316 همین قانون نیز بیان میدارد: « ...امضای صورت گرفته به وسیله مامور رسمی، وصف رسمی بودن را به سند اعطا می کند»(1316-4  §: Code civil français)[21].

همچنین قانونگذار فرانسه در پایان بند دوم از ماده 4-1316 قانون مذکور تعیین شرایط و چگونگی تنظیم سند رسمی و نگهداری آن را به شورای دولتی آن کشور می سپارد(1316-4.b §: Code civil français) شورای دولتی فرانسه نیز در در آئین نامه شماره 272-2001 مورخ 30 مارس 2001[22] با تعریف امضای الکترونیکی و شرایط امضای امضای الکترونیکی مطمئن زیرساخت تعریف سند رسمی الکترونیکی را بنا نهاد و در ادامه در آئین نامه شماره 973 – 2005 مورخ 10 اوت 2005[23] به طور تخصصی و ویژه، به نحوه اجرایی کردن سند رسمی الکترونیکی و شرایط نگهداری آن پرداخت (کی نیا 1388: 21-24).

لازم به ذکر است شورای دولتی فرانسه در آئین نامه اخیرالذکر  برخی شرایط فنی و ایمنی در خصوص ایجاد و نگهداری اسناد الکترونیکی در مراجع رسمی را پیش بینی کرده است که مراجع ثبت اسناد رسمی موظف به رعایت آن شرایط می باشند و این امکان را برای سران دفاتر اسناد رسمی یا هر مامور دولتی فراهم می کند که اسناد رسمی را بر زمینه و قالبی غیر از زمینه کاغذی نیز تنظیم کنند. باید گفت که سران دفاتر اسناد رسمی به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی و نیز تنظیم و امضا کنندگان اسناد رسمی الکترونیکی، عمده ترین و مهم ترین نقش را در دنیای مجازی و الکترونیک در فرانسه ایفاء می کنند (کی نیا 1388: 61)، بنابراین قانونگذار فرانسه با تصویب مواد قانونی لازم به ویژه الحاق بند دوم به ماده 1317 قانون مدنی، سند رسمی الکترونیکی را تعریف کرده و آن را پذیرفته است. قانونگذار ایران برگرفته از الزامات قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال در امور تجاری، قانون مربوط به تجارت الکترونیکی را با توجه به مقررات امضای الکترونیکی تدوین نموده و حتی در آن شرایط و آثار داده پیام (سند) مطمئن را تبیین نموده است، اما در مورد سند رسمی الکترونیکی تاکنون موضعی اتخاذ ننموده است. علی رغم اینکه حقوق ایران شباهت زیادی با حقوق فرانسه دارد و به ویژه این شباهت در امور ثبتی و سردفتری بسیار زیاد است، اما بنظر می رسد که کشورمان نه تنها فاقد مقررات لازم در این زمینه است، بلکه بستر ضروری برای محقق ساختن سند رسمی الکترونیک را نیز فراهم ننموده است. بنابراین به نظر می رسد که حقوقدانان، قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران و دفتریاران، جهت ایجاد بستر لازم، شناسایی و دست یافتن به این فناوری مهم، باید برای مجهز ساختن سیستم ثبتی کشور به آن و پیشنهاد مواد قانونی لازم  به قوه مقننه، اقدام نمایند.

 

3-2 سند الکترونیکی مطمئن

اسناد الکترونیکی که بدون حضور مامور رسمی یا خارج از حدود صلاحیت آنها تنظیم می شود سند عادی الکترونیکی محسوب می شوند و از آثار و مزایای سند رسمی بی بهره هستند. بنابراین سند الکترونیکی مطمئن بنا به کیفیت صدور در زمره اسناد عادی الکترونیکی قرار می گیرند، اما مستفاد از قانون تجارت الکترونیکی ایران وصف مطمئن بودن در اصل چند ویژگی مهم را برای سند الکترونیکی به ارمغان می آورد از جمله اینکه صدور سند از منتسب الیه محرز می باشد و نسبت به موجودیت کامل و بدون تغییر آن اطمینان کامل وجود دارد. از این رو اسناد عادی الکترونیکی با امضای مطمئن یا سند الکترونیکی مطمئن یا داده پیام مطمئن، داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن توسط امضاکننده سند از جانب مرجع صلاحیتدار قانونی که در ایران بدان «دفاتر خدمات صدور گواهی امضای الکترونیکی» گفته می شود، تایید و با رعایت یک سامانه اطلاعاتی مطمئن ذخیره می شود و هنگام لزوم در دسترس می باشد.

امضای الکترونیکی و داده پیام مطمئن به موجب ماده 14 قانون تجارت الکترونیکی، «در حکم اسناد معتبر و قابل استناد» در مراجع قضایی و حقوقی است و مطابق ماده 15 همان قانون نسبت به داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن، «انکار و تردید مسموع نیست و تنها می توان ادعای جعل» مطرح کرد. به عبارت دیگر قانونگذار برای داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن همان آثار حقوقی را قائل شده است که در مورد اسناد رسمی در ماده 1292 قانون مدنی در نظر گرفته است. البته این بدان معنا نیست که داده پیام مطمئن یک سند رسمی محسوب می شود زیرا این نوع سند بدون دخالت مامور رسمی تنظیم می گردد؛ اما این اعتبار برای این نوع اسناد از این رو در نظر گرفته شده که صحت انتساب امضای الکترونیکی ملصق به داده پیام مطمئن(سند الکترونیکی مطمئن) به امضاکننده از سوی مرجع ثالث صلاحیتدار (دفاتر گواهی امضا الکترونیک) تصدیق شده است. ایجاد دفاتر صدور گواهی امضای الکترونیکی برای شناسایی هویت طرفین در مبادلات الکترونیکی است. در همین راستا ماده 16 قانون تجارت الکترونیکی بیان میدارد: «هر داده پیامی که توسط شخص ثالث مطابق با شرایط ماده (11)[24] این قانون ثبت و نگهداری می شود، مقرون به صحت است» بنابراین صحت انتساب داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن به فرد صادر کننده ی آن و لزوم تصدیق آن از سوی مرجع صالح رسمی، امری است که اهمیت آن غیرقابل انکار است. بنابراین یکی از شرایط برقراری ارتباط امن، حصول اطمینان در خصوص هویت امضاکننده است. به این منظور مراجعی با نام «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» در قانون تجارت الکترونیکی ایران و نیز در قانون نمونه آنسیترال (2001) پیش بینی شده است.

از آنچه گفته شد به این نتیجه می رسیم که باید بین سند رسمی و سند با امضای الکترونیکی مطمئن تفاوت قائل شد. چرا که سند رسمی چه به صورت الکترونیکی و چه به شکل غیرالکترونیکی همچنان از اعتبار حقوقی و اجرایی بیشتری برخوردار است. چرا که سند رسمی همه اعتبار و امتیازهای خود را از دخالت مامور رسمی در تنظیم آن بدست می آورد. مامور رسمی، ناظر و شاهد ممتازی است که قانون برای ثبت وقایع و احراز سمت و راهنمایی اشخاص و رعایت مقررات قانون گمارده است و امضای او هرگونه تردید را نسبت به صحت وقوع عمل حقوقی و انتساب آن از بین می برد. بنابراین هرچند سند با امضای الکترونیکی مطمئن دارای اعتبار کامل و قابلیت استناد است ولی قابلیت اجرایی بدون مراجعه به دادگاه همچنان مخصوص اسناد رسمی است و بدون شک جایگاه رفیع سند رسمی از نظر قدرت اجرایی و اثباتی را ندارد.

 

3-2 سند الکترونیکی ساده

نوع دیگری از امضای الکترونیکی، امضای الکترونیکی ساده است. در واقع امضای الکترونیکی ساده، آن امضایی است که شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را دارا نباشد ولی از مصادیق مفهوم امضای الکترونیکی مقرر در بند "ی" ماده 2 ق.ت.ا و بند "الف" ماده 2 قانون نمونه ی امضای الکترونیکی آنسیترال (2001) محسوب می شود(2.a§UNCITRAL 2001: ). بعبارتی دیگر امضای الکترونیکی ساده را می توان مانند امضای دستی در اسناد عادی تعبیر کرد و مصادیقی از آن شامل نام شخص در ذیل یک نامه الکترونیکی یا یک امضای اسکن شده در یک سند الکترونیکی، یا امضاهای بیومتریک و غیره، می باشد. البته واضح است که ارزش اثباتی این نوع امضا کمتر از امضای الکترونیکی مطمئن است اما این به آن معنا نیست که ابدا ارزش اثباتی نداشته باشد.

در خصوص قابل پذیرش بودن امضای الکترونیکی ساده به عنوان امضا در مبادلات الکترونیکی از اطلاق ماده 7 ق.ت.ا که مقرر میدارد: «هرگاه قانون، وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است» می توان استفاده نمود. همچنین ماده 9 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال (1996) از یکسو مقرر می دارد که امضای الکترونیکی اعم از ساده یا مطمئن به این دلیل که به صورت داده پیام است نباید مردود اعلام شود و از سوی دیگر برای امضای الکترونیکی ساده و مطمئن قائل به قدرت اثباتی است که بر اساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضا، نگهداری و ارسال پیام، حفظ تمامیت اطلاعات، هویت ارسال کننده و سایر موارد، ارزیابی می شود.

در خصوص میزان ارزش اثباتی این نوع امضا، بر خلاف امضای الکترونیکی مطمئن ماده ای که صراحتا اختصاص به این موضوع داشته باشد در قانون تجارت الکترونیکی ایران وجود ندارد. ولی ماده 13 این قانون ت.ا.ا درباره «ارزش اثباتی داده پیام» بیان می دارد: «به طور کلی ارزش اثباتی داده پیام ها، با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام ها تعیین می گردد». از اطلاق ماده 13 ق.ت.ا.ا می توان استنباط کرد که ارزش اثباتی این نوع امضا به میزان اطمینان روش های ایمنی به کار گرفته شده با توجه به اهمیت موضوع و منظور مبادله داده پیام بستگی دارد. به عبارت دیگر، برای تعیین ارزش اثباتی امضای الکترونیکی ساده به طور نوعی دخالت قاضی تعیین کننده است که به اوضاع و احوال هر قضیه توجه کند. با توجه به اصل برابری آثار امضای دستی و امضای الکترونیکی (فارغ از رسمی یا غیر رسمی بودن سند) و اصلِ در حکمِ «نوشته بودن داده پیام» می توان استنباط کرد که، داده پیام عادی همانند سند عادی است. یعنی همانطوری که امضای دستی در اسناد عادی قابل انکار و تردید است و پس از اثبات اصالت آن در دادگاه، مطابق ماده 1291 ق.م اعتبار سند رسمی را دارا می شود، امضای الکترونیکی ساده نیز قابل انکار و تردید می باشد.

 

4- نتیجه گیری

از مجموع مطالب فوق بدست می آید که، سند الکترونیکی، داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. در بند ب ماده 48 برنامه پنجم توسعه کشور مقرر گردیده است که: «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد» و با عنایت به مواد 6، 7 و 12 قانون تجارت الکترونیکی داده پیام در نظام ادله اثبات دعوی پذیرفته شده است و هرجا سندی از نظر قانون لازم باشد، داده پیام می تواند جانشین و در حکم آن باشد. بنابراین اسناد الکترونیکی واجد سه رکن اسناد کاغذی یعنی نوشته بودن، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا می باشند.

 قانون ایران تعریفی از سند رسمی الکترونیکی نکرده است و جهت تعریف آن باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی مراجعه کرد. با استناد تعریف قانون مدنی از اسناد رسمی کاغذی می توان گفت: درحقوق ایران سند رسمی الکترونیکی سندی است رسمی، که به صورت الکترونیکی تنظیم و ثبت گردد. برخلاف قانونگذارکشورمان، قانونگذار فرانسوی در ماده 1317 قانون مدنی خود سند رسمی را تعریف نموده است وحقوقدانان و قانونگذاران این کشور در اقدامی هوشمندانه با مبنا قرار دادن زمینه الکترونیکی، استفاده از سند را محدود به اسناد تجاری ننموده اند و دایره شمول آن را به اسناد رسمی وسعت دادند(KAINIYA 2011: 195).

سند الکترونیکی عادی با امضای مطمئن یا اسناد الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن توسط امضاکننده سند از جانب مرجع صلاحیتدار قانونی که در ایران بدان «دفاتر خدمات صدور گواهی امضای الکترونیکی» گفته می شود، تایید و با رعایت یک سامانه اطلاعاتی مطمئن ذخیره می شود و هنگام لزوم در دسترس می باشد. سند الکترونیکی عادی با امضای ساده نیز داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن برای امضاکننده، توسط مراجع گواهی امضا، گواهی نشده است و جهت امضای آن صرفا از امضاهای غیر مطمئن و ساده الکترونیکی استفاده شده است.

نکته دیگر آنکه، روش صدور اسناد رسمی الکترونیکی، تفاوت های بسیاری با روش صدور اسناد الکترونیکی مطمئن دارد. برای صدور اسناد رسمی متقاضیان باید به دفاتر اسناد رسمی مراجعه حضور داشته باشند، بنابراین مداخله ماموران رسمی و حضور متعاملین نزد آنها الزامی است. اما در مقابل، اسناد الکترونیکی مطمئن صرفا اسنادی هستند که صحت انتساب امضا به امضاکننده توسط مرجع صدور گواهی الکترونیکی تضمین شده است، و البته این مرجع هیج نظارتی بر مفاد و مندرجات سند و احراز اهلیت و هویت متعاملین و .... ندارد. بنابراین اگرچه توسط مراجع صدور گواهی امضای الکترونیکی، صحت انتساب امضا به صادر کننده سند احراز گردیده است، اما هنگام استفاده و زدن امضا، هیچ شخص و نهاد مسئولی بر هویت امضا کننده و رضایت او از انجام معامله، اهلیت او، ممنوع المعامله نبودن او و .... نظارتی ندارد.

در پایان بیان می گردد، همانطور که قانونگذار فرانسه با تصویب مواد قانونی لازم به ویژه الحاق بند دوم به ماده 1317 قانون مدنی، سند رسمی الکترونیکی را تعریف کرده و آن را پذیرفته است، اما حقوق ایران علی رغم اینکه شباهت زیادی با حقوق فرانسه دارد و به ویژه این شباهت در امور ثبتی و سردفتری بسیار زیاد است، بنظر می رسد که کشورمان نه تنها فاقد مقررات لازم در این زمینه است، بلکه بستر ضروری برای محقق ساختن سند رسمی الکترونیکی را نیز فراهم ننموده است. بنابراین پیشنهاد می شود که حقوقدانان، قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران و دفتریاران، جهت ایجاد بستر لازم، شناسایی و دست یافتن به این فناوری مهم، باید برای مجهز ساختن سیستم ثبتی کشور به آن و پیشنهاد مواد قانونی لازم  به قوه مقننه، اقدام نمایند.