مشکلات حقوقی وثیقه گذاران اسنــاد تجــاری

مشکلات حقوقی وثیقه گذاران اسنــاد تجــاری

چکیده:

بازرگانان جهت تحصیل اعتبار یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می‏گذارند و بانکها می‏توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور نمایند؛ از آنجا که در قانون تجارت ایران، ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری پیش بینی نشده است، حقوقدانان این مسأله را با توجه به مقررات قانون مدنی و در قالب عقد رهن بررسی کرده‏اند و چون مورد رهن باید «عین» معین و قابل «قبض» باشد، در توجیه عین بودن این اسناد و قبض مال مرهون با اشکال مواجه شده‏اند. در این مقاله، برخوردهای متفاوت حقوقدانان با این ضرورت بازرگانی و راهکارهای پیشنهادی ایشان در حل حقوقی این نهاد مطرح شده است.

کلید واژه‏ها :                     

رهن، وثیقه ، اسناد تجاری، رهن دین

در مبادلات بازرگانی، اسنادی است که معرف طلب یا مالی هستند؛ مثل اسکناس، سهام شرکتهای تجاری، اسناد خزانه، قبوض انبارهای عمومی، بارنامه‏های حمل و نقل، اعتبارنامه‏های بانکی، چک، برات، سفته و غیره که به آنها اسناد تجاری به مفهوم عام می‏گویند. در میان این اسناد، برخی به سبب ویژگیهایی که دارند، اسناد تجاری خاص نام گرفته‏اند که در حقوق ایران عبارتند از: برات، چک و سفته.

اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده است. قابلیت نقل و انتقال ساده این اسناد، گردش سریع آنها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل می‏کند و وسیله و ابزاری است که نقش و قدرت اجرایی پول را دارد.

برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی» پیش‏بینی شده که به اسناد مزبور امکان می‏دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد.

با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری، ظهر نویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را در بر گرفت؛ مثل ظهرنویسی بعنوان وکالت و ظهرنویسی بعنوان وثیقه. توثیق اسناد تجاری با درج عباراتی از قبیل «برای گرو»، «بعنوان وثیقه»، «بابت تضمین» و هر عبارت دیگری که مفید این معنی باشد، صورت می‏پذیرد.

هدف از ظهرنویسی بعنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجاری با اخذ مبلغی از مؤسسات اعتباری (مثل بانکها) بعنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم را برای معاملات تجاری خود فراهم آورد.

در ظهرنویسی بعنوان وثیقه، مثل وثیقه‏گذاری اموال مادی (اعم از منقول و غیر منقول)، مالکیت اسناد، تغییری نمی‏کند، بنابراین دارنده چنین سندی علی‏القاعده تمام حقوق ناشی از ظهرنویسی باستثنای حق ظهرنویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند، آن را ظهرنویسی کند، حکم ظهرنویسی بعنوان وکالت را خواهد داشت.1

هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می‏شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد؛ بگونه‏ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی‏شود؛ بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می‏کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه‏گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین‏المللی انعکاس یافت.2

در کشور ما نیز قابلیت نقل و انتقال اسناد تجاری از طریق ظهرنویسی پذیرفته3 و شرایط سهل و ساده‏ای برای آن بیان شده است. ظهرنویسی از نظر شکلی، تابع شرایط خاصی نیست و دارنده سند می‏تواند به صرف امضای آن، حقوق خود را به دیگری منتقل کند،4 اما از انواع مختلف ظهرنویسی موجود، قانون تجارت فقط به دو نوع آن یعنی ظهرنویسی بعنوان وکالت و ظهرنویسی برای انتقال، تصریح دارد.5

در مورد ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری در قانون تجارت ما چیزی پیش بینی نشده است ؛ حال آنکه عملا در روابط تجاری و معاملات و قرار دادهای بانکی از توثیق اسناد تجاری استفاده می‏شود و تجار غالبا برای تحصیل اعتبار در حساب جاری یا گشایش اعتبارات اسنادی یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات تجاری خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می‏گذارند و بانکها حسب قرار داد منعقد با مشتریان خود، می‏توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور کنند.

عدم وضع مقررات تجاری در این خصوص باعت شده که مسأله توثیق اسناد تجاری با توجه به قانون مدنی و در قالب عقد رهن تحلیل شود. در این راستا با دو مشکل عمده مواجه می‏شویم:

1ـ مطابق ماده 774 ق. م مورد رهن باید «عین » معین باشد و رهن دین و منفعت باطل می‏باشد، پس باید تحلیل کرد که آیا اسناد تجاری «عین» محسوب می‏شود یا دین و اگر معرِّف دین محسوب می‏شود مشکل دوم را چگونه باید حل کرد؟

2ـ طبق ماده 772 ق.م قبض مال مرهون، شرط صحت رهن است؛ اما در مکانیسم توثیق اسناد تجاری مثل برات، راهن در واقع چیزی جز سند تجاری (برگه برات) را در تصرف مرتهن قرار نمی‏دهد و محل آن، نزد براتگیر می‏باشد و حتی ممکن است که محل نیز در اختیار او قرار نگرفته باشد. پس چه توجیهی را می‏توان برای توثیق اسناد تجاری عنوان کرد تا اقدام بانکها به قبول آنها مؤثر تلقی شود. در این راستا، حقوقدانان تلاشهای چشمگیری جهت ارائه راه حل قانونی مسأله داشته‏اند. ابتدا سعی کرده‏اند مقررات مربوط به رهن، خصوصا در ظهـرنویسی از نظر شکلی، تابع شرایط

خاصی نیست و دارنده

سند می‏تواند به

صرف امضای آن، حقوق

خود را به دیگری منتقل

کند، اما از انواع

مختلف ظهرنویسی

موجود، قانون تجارت

فقط به دو نوع آن

یعنی ظهرنویسی بعنوان

وکالت و ظهرنویسی

برای انتقال، تصریح

دارد.

مورد مفهوم «عین» و «قبض»، را بطور موسع تفسیر می‏کنند تا بگونه‏ای رهن اسناد تجاری (یا لااقل پاره‏ای از آنها) را توجیه کنند و برای مواردی که در این تفاسیر نمی‏گنجد، طرق دیگری جایگزین عقد رهن پیشنهاد کنند تا طرفین بتوانند بدون برخورد با موانع موجود در شرایط عقد رهن، به همان نتیجه عقد رهن برسند.

پیش از بررسی این تلاشها، بطور خلاصه به بررسی شرایط تحقق عقد رهن و بررسی اختلاف نظر فقها در این خصوص می‏پردازیم.

عقد رهن و شرایط تحقق آن

الف ـ مفهوم رهن و اوصاف آن

رهن، عقدی است که بموجب آن، مال مدیون، وثیقه طلب وی قرار می‏گیرد. به بیان ماده 771 ق.م. «رهن عقدی است که بموجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به دائن می‏دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‏گویند.»

بدین ترتیب عقد رهن سبب می‏شود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن «حق عینی تبعی» پیدا کند ؛ بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد(ماده 793 ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت مال مرهون بر دیگر طلبکاران رجحان یابد.

بنابراین می‏توان اوصاف عقد رهن را بدینگونه خلاصه کرد:6

1ـ عقد تبعی است؛ بدین معنی که پیش از آن، باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م).

وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ایران امکـان نـدارد و وجود سبــب دیـن ـ مانند آنچه در ضمان گفته شد ـ شرط صحت رهن است. از سوی دیگر با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر حق مرتهن نیز از بین می‏رود ؛ زیرا مبنای خود را از دست می‏دهد.

2ـ عقد عینی است؛ بموجب ماده 772 ق.م. «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‏گردد، داده شود؛ ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست. » از لحن و ترکیب این ماده برمی‏آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار، واقع نمی‏شود.

3ـ عقد رهن از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است. در ماده 787ق.م آمده که «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است؛ بنابراین مرتهن می‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند؛ ولی راهن نمی‏تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.»

ب ـ شرایط مورد رهن:

مانند هر قراردادی، در عقد رهن نیز موضوع قرارداد یعنی مورد رهن، باید مالیت داشته، دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد. معلوم و معین و قابل نقل و انتقال باشد (ماده 773 ق.م). علاوه بر اینها گفته شد که در رهن « قبض مورد رهن» از شرایط وقوع عقد است. پس باید مورد رهن، مالی باشد که بتوان آن را به قبض مرتهن داد ؛ بنابراین استنباط می‏شود که:

1. مورد رهن باید «عین» باشد، نه دین یا منفعت .

2. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد ؛ پس رهن مالی که راهن قدرت بر تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمی‏تواند آن را در قبض خود درآورد، باطل است.

3. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

از میان شرایط مذکور، آنچه با موضوع این مقاله مرتبط است، شرط «عین» بودن مال مرهون و شرط «قابلیت تسلیم» آن است .

1ـ لزوم عین بودن مورد رهن :

هنگامی که در عقد رهن گفته می‏شود مورد رهن باید عین باشد، مقصود «عین معین» است (م 774 ق.م)؛ زیرا قبض مورد رهن، شرط تحقق رهن است؛ پس باید مورد رهن وجود خارجی داشته باشد تا قابل قبض و اقباض باشد؛ بنابراین مالی‏که در آینده به وجود می‏آید (منفعت) و عین کلی را که در شمار دیون قرار می‏گیرد، نمی‏توان مورد رهن قرار داد.7

چون در ماده 774 ق.م چنین آمده که موضوع رهن باید «عین معین» باشد، چنین برداشت می‏شود که اموال غیر مادی مانند حق تألیف و سرقفلی و مطالبات را نمی‏توان مورد رهن قرار داد.

اما در مورد اموال مادی، ارزش آنها را با چه معیاری باید سنجید؟

آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به اعتبار جنس یا ماده اصلی آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است، می‏توان به رهن داد؟

برای مثال، آیا وثیقه نهادن اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها، بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان دارد، درست است یا باطل ؟

این پرسشی است که حقوقدانان پاسخهای متفاوتی به آن داده‏اند و ما به طرح و بررسی آنها خواهیم پرداخت.

2ـ تأثیر قبض در عقد رهن :

در فقه امامیه بحث است که آیا قبض مال‏مرهون، شرط تحقق و صحت عقد رهن است یانه؛ در این‏باره سه نظر داده شده است:

1ـ عقد با ایجاب و قبول کامل می‏شود و اجرای مفاد آن، بر راهن لازم می‏گردد و قبض و اقباض مال مرهون هیچ اثری در نفوذ عقد ندارد.

2ـ عقد رهن از عقودی است که بدون قبض تحقق نمی‏یابد و قبض، شرط صحت آن است؛ زیرا ایجاب و قبول به تنهایی عقد را بوجود نمی‏آورد.

3ـ عقد رهن با ایجاب و قبول بوجود می‏آید نه به نحو عقد لازم؛ اما بعد از تحقق قبض و اقباض، عقد بر راهن لازم می‏شود؛ پس قبض، شرط لزوم عقد رهن است ؛ نه شرط صحت آن.8

قانون مدنی در ماده 772 مقرر داشته است که مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‏گردد، داده شود ولی استمرار، شرط صحت معامله نیست.

با توجه به ذیل ماده که استمرار قبض را «شرط صحت» معامله نمی‏داند، می‏توان استنباط کرد که از نظر فقهایی پیروی شده که قبض را شرط صحت معامله می‏دانند. هر چند صدر ماده بگونه‏ای است که قبض را فقط در زمره الزامات راهن به انجام مفاد عقد می‏داند. (نظر دسته اول فقها).

این نتیجه‏گیری،مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است ؛ زیرا برخلاف آنچه ادعا شده، مفهوم «وثیقه گذاشتن» با سپردن و تسلیم کردن مال ملازمه ندارد؛ همانگونه که در رهن املاک، با توقیف ملک و تنظیم سند رسمی، مال وثیقه از نقل و انتقال مصون می‏ماند و طلبکار اطمینان می‏یابد که در صورت لزوم می‏تواند آن را از طریق اجرای ثبت به فروش برساند؛ پس چه لزومی دارد که مالک بیهوده از انتفاع و تصرف در مال خود محروم بماند یا آن را به مرتهن بدهد و بازپس گیرد؟ هدف از قبض مورد رهن، این است که مرتهن از حبس مورد رهن و امکان دسترسی به آن مطمئن شود (نه اینکه از آن منتفع گردد) و این اطمینان را با توقیف ملک یا الزام راهن به تسلیم مال غیر منقول می‏توان ایجاد کرد. پس چه ضرورتی دارد که قبض از عناصر رهن و شرط وقوع عقد به حساب آید و باعث دشواریهای حقوقی، عملی و اقتصادی فراوان شود؟

از سوی دیگر چون منافع مال مرهون، به راهن تعلق دارد نه مرتهن، جمع بین این آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به

اعتبار جنس یا ماده

اصلی آن باشد یا آنچه را

هم که دارای ارزش

اعتباری یا نماینده مقداری

ارزش است، می‏توان به

رهن داد؟

امر و تسلیم مال به مرتهن دشوار و گاه غیر ممکن است. چگونه می‏توان تصور کرد که عین خانه یا اتومبیلی در اختیار مرتهن باشد، اما راهن بتواند از منافع اموال خویش بهره ببرد.

این اشکالها را معتقدان به شرطیت قبض نیز دریافته‏اند و از همین رو ادامه قبض از سوی مرتهن را ضروری نمی‏دانند و می‏گویند کافی است عین مرهون لحظه‏ای به مرتهن تسلیم شود و دوباره در اختیار راهن قرار گیرد. از نظر عرفی نیز چون بیهودگی این امر ثابت شده است، مرتهن در سندها بطور صوری اقرار می‏کند که مال را قبض کرده و به رضای خویش به راهن باز می‏گرداند؛ لذا رویه قضایی نباید درباره مفهوم قبض سختگیری کند و چنین امر غیر لازمی را بر اشخاص تحمیل کند؛ بلکه باید استیلای عرفی بر مورد رهن را در تحقق عقد، کافی بداند و بدینگونه ماده 772 را تعدیل کند.

پس در تعریف قبض مورد رهن باید گفت: «در هرجا که عین مرهون بگونه‏ای در اختیار مرتهن قرار گیرد که در ید عرف استیلای معنوی او بر توقیف و فروش آن تأمین شود، قبض تحقق یافته است؛ هرچند که تسلیم مادی نیز انجام نشده باشد.»(م 368 ق.م)9

رهن دین و اختلاف نظر فقها در آن

با توجه به اینکه مورد رهن باید «عین معین » باشد، نتیجه گرفته می‏شود که رهن دین یا منفعت، باطل است. این نتیجه‏ای است که بعضی فقها از این شرط استنباط کرده‏اند و نسبت به آن، ادعای شهرت نیز شده و در قانون مدنی ما انعکاس یافته است ؛ حال آنکه مسأله در میان فقها، مورد اختلاف بوده، بسیاری از محققان، آن را نپذیرفته‏اند.

دلیل بطلان رهن ممکن است یکی از امور ذیل باشد:10

1ـ آیه مربوط به رهن را منصرف به عین بدانیم چون در آیه آمده «فرهانٌ مقبوضة» و ظاهرا این عین معین است که قابلیت قبض و اقباض را دارد.

2ـ اجماعی که در سرائر و غنیه بر بطلان رهن دین ادعا شده است؛ که اگر واقعا چنین اجماعی احراز شود، سه دلیل کافی است.11

3ـ ادله مربوط به رهن، در عین بودن مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو این ظهور با کمک شهرت در اعتبار عین بودن رهن تقویت شود.

4ـ اصل عملی، بدین معنا که شک داریم آیا برخلاف ظاهر ادله، رهن دین هم صحیح است یانه، اصل عدم صحت است.

دلایل مزبور هر چند قابل خدشه است، می‏تواند بعنوان مستند قائلان به بطلان رهن دین ارائه شود؛ اما غیر از دلایل فوق، دلایل دیگری نیز مطرح شده که به علت پیامدهای فاسدی که دارد، اصول قابل قبولی نمی‏باشد و نمی‏تواند مستند این ادعا قرار گیرد.12

5ـ یکی از شرایط معتبر در رهن، «قبض مورد رهن» است؛ درصورتی که «دین» امر کلی است که در خارج وجود ندارد، یعنی نمی‏توان آن را به قبض داد و آنچه را که مدیون می‏پردازد، خود دین نیست، بلکه مصداقی از آن مفهوم کلی است.

به نظر صاحب جواهر نمی‏توان مسأله شرطیت قبض را مستند و دلیل بطلان رهن دین دانست ؛ زیرا:

اولاً: مقتضای چنین دلیلی آن است که اگر قبض را در تحقق رهن شرط بدانیم، رهن دین صحیح است ؛ حال آنکه فقهایی که قائل به شرطیت قبض هم نشده‏اند (مانند علامه حلی در قواعد) باز رهن دین را صحیح ندانسته‏اند.

ثانیا: اگر قبض را شرط لزوم عقد رهن بدانیم نه شرط صحت آن، رهن دین صحیح است. نهایتا می‏توان گفت تا قبض دین صورت نگیرد، بصورت لازم در نمی‏آید. اما صاحب غنیه با اینکه قبض را شرط لزوم عقد رهن می‏داند، رهن دین را منع کرده است.

ثالثا: مفهوم قبض در رهن همان است که در بیع صرف وهبه شرط شده و شکی نیست که با تعیین مدیون، قبض دین محقق می‏شود و به آنچه ادا می‏گردد، «دین» اطلاق می‏شود ؛ هرچند که فردی از افراد کلی باشد.

رابعا : اگر دینی که به رهن گذاشته می‏شود، برعهده خود مرتهن باشد، دیگر این دلیل کاربردی ندارد، چون دین در قبض مرتهن قرار دارد؛ پس باید رهن دین در چنین فرضی صحیح باشد؛ با اینکه قائلان به بطلان رهن دین بین این فرض و غیره تفاوتی نمی‏گذارند.

6ـ عده‏ای گفته‏اند دلیل وجودی رهن آن است که به استیفای ما فی الذمه، اطمینان نیست ؛ لذا برای اطمینان خاطر از وصول طلبش، برای ادای دین، وثیقه می‏خواهد. حال چطور ممکن است دین دیگری را بعنوان وثیقه دین اول قبول کرد.

به نظر صاحب جواهر، این دلیل هم بطلان رهن دین را بطور کلی ثابت نمی‏کند؛ زیرا:

اولاً : در جایی که دین قبض شود و در اختیار مرتهن قرار گیرد، این دلیل کاربرد ندارد، خصوصا در حالتی که دین به عهده خود مرتهن باشد.

ثانیا : مردم از حیث خوش حسابی و وضعیت و اعتبار مالی یکسان نیستند؛ چه بسا دیون بعضی افراد حتمی الوصول تلقی شود و بتوان آن را بعنوان وثیقه پذیرفت، اما در مورد بعضی دیگر امیدی به بازپرداخت دین نباشد.

7ـ در ریاض و برخی کتب، دلیل دیگری بر رابطه بین بطلان رهن دین و قبض آورده شده است ؛ بدین بیان که در رهن دین، شک داریم آیا مفهوم قبضی که وجودش در تحقق رهن شرط است، بوجود آمده باشد؛ زیرا ظاهر نصوص وارده حاکی از آن است که آنچه به قبض داده می‏شود، باید خود رهنی باشد که موضوع عقد قرار گرفته نه فردی از افراد آن؛ ولو اینکه قبض عرفی به آن اطلاق شود؛ چون قبضی که از ادله به ذهن متبادر می‏شود، ملازمه‏ای با قبض عرفی رهن ندارد.

عده‏ای از قائلان پیشتر رفته، گفته‏اند در مورد دین، قبض عرفی هم در بعضی موارد وجود ندارد؛ مثل موردی که دین در ملکیت دائن باقی مانده باشد، هرچند وقتی دین به خود مدیون منتقل شده باشد، حکم مقبوض را دارد. اما در چنین فرض هم اطلاقات قبض در نصوص منصرف به قبض حسی است؛ بنابراین تعجبی ندارد که حتی کسانی که قبض را شرط تحقق عقد رهن نمی‏دانند، رهن دین را مجاز ندانند، چون در مورد «دین»، قبض حسی آن امکان ندارد.

به نظر صاحب جواهر این استدلالها هم ضعیف است چون تماما مبتنی بر ادعاهایی است که دلیلی بر اثباتشان ارائه نشده است، بلکه می‏توان دلایلی بر خلاف آنها ارائه داد. چون همانگونه که ذکر شد، مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر عقودی که قبض در آنها شرط شده ندارد. از سوی دیگر، رهن مال مشاع نیز به رهن کلی برمی‏گردد، ولی صحیح تلقی شده است ؛ چون به بیان سابق در این موارد هم وثوق و اطمینان خاطر برای مرتهن ایجاد می‏شود.13

صاحب جواهر در نهایت به این نتیجه می‏رسد که باید بدون شک قائل به صحت رهن دین شد، همانگونه که در کتاب دروس شهید اول این احتمال بیان شده است ؛ با اینکه شهید اول قبض را شرط صحت‏رهن می‏داند؛بنابراین پذیرش مسأله در صورتی که قبض را تنها شرط لزوم عقد بدانیم، روشنتر است چه رسد به اینکه اصلاً قبض را در تحقق یا لزوم عقد رهن، شرط ندانیم (نظر صاحب جواهر).

بهر حال شهرت علمی قائلان به بطلان رهن دین و استدلالهایشان، نویسندگان قانون مدنی را قانع ساخته است که رهن دین را باطل بدانند و اعلام آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به

اعتبار جنس یا ماده

اصلی آن باشد یا آنچه را

هم که دارای ارزش

اعتباری یا نماینده مقداری

ارزش است، می‏توان به

رهن داد؟

دارند که «مال مرهون عین معین باشد...»(م 774 ق.م) در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد و هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن بشدت مورد انتقاد است.

موضع حقوقدانان درمورد رهن دین

تحلیل مسأله در قالب عقد رهن :

بعضی از حقوقدانان هرچند «عین معین» بودن را در مورد رهن، لازم می‏دانند، مال را به دو دسته «اصالی» و «آلی» تقسیم می‏کنند و معتقدند لازم نیست که مورد رهن از مصادیق مال اصالی باشد و می‏توان مال آلی را نیز به رهن گذاشت.14

توضیح آنکه به نظر ایشان «مال اصالی»، مالی است که ذاتا ارزش دارد، مانند اغذیه، البسه، فرش، خانه، زمین و زر و سیم. و «مال آلی » مالی است که ذاتا مالیت ندارد، بلکه نماینده مالی است. مثل اسکناس که لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف پشتوانه و ارزش مقدار سیم و زر است، مالیت دارد.

اسناد خزانه نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است. همچنین است سهام شرکتهای سهامی، اوراق قرض و تمبر.

به نظر این مولفان، بطور کلی نمی‏توان گفت این اموال قابل رهن گذاشتن نیست. چون تعریف «عین معین» بر این اشیاء صدق می‏کند؛ بخصوص تمبر پست که مانند یک کالا قابل خرید و فروش است. اسناد خزانه نیز بموجب ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه (1340) قابل خرید و فروش می‏باشند.

ولی وجه نقد را نمی‏توان رهن داد و اصطلاحا عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق می‏شود.

این حقوقدانان با تعبیری که از عین معین می‏کنند، مفهوم آن را بگونه‏ای توسعه می‏دهند که شامل لااقل برخی از اسناد تجاری بشود. علاوه بر این، در لزوم شرطیت قبض در تحقق عقد رهن نیز تشکیک می‏کنند و معتقدند که قبض مال مرهون، شرط صحت رهن نمی‏باشد زیرا:

از یک طرف اعمالی که بین متعاقدان عقد رهن پیش از قبض و اقباض صورت گرفته، باطل و خلاق قانون نیست ؛ چه اگر باطل باشد، اقباض مال رهن نمی‏تواند امر باطل را صحیح گرداند ؛ پس منظور از «صحت» در ماده 772 «فعلیت تأثیر» عقد رهن است ؛ یعنی عقد رهن ذاتا صحیح است، ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر می‏شود که اقباض هم محقق شود.

از طرف دیگر پس از عقد رهن و پیش از تحویل عین مرهون، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن در این مرحله، از دو طرف جایز است ؛ مگر اینکه عقد رهن ضمن عقد لازمه، شرط شده باشد؛15 بنابراین قبض، «شرط لزوم» عقد رهن تلقی می‏شود.

برپایه این استدلالها، پیشنهاد کرده‏اند که‏در قانون مدنی،اصلاحاتی‏راجع به‏قبض رهن و عین بودن مورد رهن صورت پذیرد.

برخی دیگر از اساتید حقوق مدنی با اذعان به نیاز جامعه کنونی به رهن اعیان کلی و دیون، وثیقه قرار دادن اسناد تجاری را ـ که وسیله تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی ندارد و امروزه در عملیات بانکی و بازرگانی مرسوم است ـ حسب مورد، جایز شمرده‏اند و این ادعا را که دین نمی‏تواند وثیقه دین دیگر قرار گیرد، قابل قبول ندانسته‏اند.16

بر مبنای این نظر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامــل یا سهام بی نام شرکتهــا، ـ بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان داردـ درست است؛ زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آنهاست؛ پس هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد مورد رهن قرار گیرد، همچنانکه موضوع بیع نیز واقع می‏شود.

برعکس سهام و اوراق با نام در حکم سند طلب است و ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، درست به نظر نمی‏رسد؛ زیرا در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد.

استدلال ایشان در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد تجاری را نیز شامل می‏شود، بر چند پایه استوار است:

اولاً: رهن دین منافاتی با هدف عقد رهن (ایجاد وثیقه) ندارد ؛ چون اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عینی بیشتر است.

وانگهی هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد، باز هم بعنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می‏افزاید و مدیون چنین وثیقه‏ای در حکم ضامنی است که ذمه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است.

ثانیا: اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز بدان وارد نیست ؛ زیرا قبض، عقد رهن را کامل می‏کند، ولی پیش از قبض نیز تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد؛ پس هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد (مواد 59 و 60 ق.م).17

مدیون باید مصداق دین را معین سازد و همان مصداق می‏تواند بعنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و در جهان خارج، موجود نیست تا بطور حسی به قبض داده شود، ولی این را باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی‏گیرد، بلکه نظر به مصادیق خارجی آنهاست و مفهوم کلی تنها بعنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداقها به کار می‏رود.

ثالثا: موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه‏ای است که بی اعتباری آن را در رهن ثابت می‏کند؛ برای نمونه اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه که از عقد عینی است و قبض، شرط صحت آن است (ماده 798 ق.م)18 مخصوص عین معین نشده و قانونگذار بطور اطلاق کلمه «مال» را در تعریف آن به کار برده است؟ چرا در بیع که قدرت بر تسلیم مبیع، شرط صحت آن است، بیع کلی جایز شمرده شده است (ماده 350 ق.م)؟19

رابعا: هدف از قبض در معاملات، استیلای عرفی بر مورد آن و در مورد رهن، محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است.

این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار، تحقق می‏پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی ندارد. وانگهی اگر مورد وثیقه، دینی برعهده خود مرتهن باشد، آیا باز می‏توان در قبض چنین وثیقه‏ای تردید کرد؟20

برپایه استدلالات مذکور، به نظر این حقوقدانان ماده 774 ق.م برای انجام و تسهیل پاره‏ای از اعمال تجاری، مزاحمت فراهم آورده است و باید اصلاح شود.

باقی ماندن پاره‏ای از مشکلات

نظریات اساتید سابق الذکر حقوق مدنی کشور ما، گامی است ارزنده در جهت تحقق توثیق اسناد تجاری به معنی عام؛ و با ماهیت حقوقی اینگونه اسناد نیز، کاملاً سازگار است؛ ولی پاره‏ای از مشکلات را حل نشده باقی می‏گذارد، زیرا:

الف ـ وضع و موقعیت اسناد تجاری به معنی خاص (برات، چک، سفته) را با اوصاف و ویژگیهای آن، چندان مد نظر ندارد و توثیق اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها را درست می‏داند اما سهام و اوراق تجاری با نام را در زمره اموال غیر مادی به حساب آورده با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آنها را درست تلقی نمی‏کند ؛ حال آنکه امروزه اسناد تجاری مثل اوراق بهادار (سهام شرکتها اعم از با نام و بی نام و اوراق قرضه)، اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی (مثل قبض رسید و برگ وثیقه)21 در تمامی کشورهایی که بورس اوراق بهادار در آنها وجود دارد، داد و ستد می‏شود. در آنجا بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم اینگونه اسناد وجود ندارد؛ ارزش و خاصیت زایندگی مالی آنها بمراتب بیشتر از سایر اموال مادی، اعم از منقول و غیر منقول و حتی پول کاغذی است و تردیدهای موجود در امکان توثیق آنها کلاً مرتفع شده است، بلکه بحثهای مربوط به توثیق اسناد تجاری خاص نیز در آنها حل شده است ؛ زیرا جای تردید نیست که اسناد تجاری با نام که با قید «به حواله کرد» به صرف ظهر نویسی به دیگری انتقال می‏یابد، در هر ظهرنویسی به ارزش و اعتبارشان افزوده می‏شود؛ چون به متعهدان پرداخت وجه سند افزوده می‏شود و امکان مراجعه دارنده سند را جهت دریافت وجه آن افزایش می‏دهد.

ب ـ آنچه هنوز مورد تردید مانده، ماهیت حقوقی اسناد تجاری، از نقطه نظر تقسیم بندی کلی اموال است. شکی نیست که اسناد تجاری در زمره اموال منقول غیر مادی است ؛ ارزش مالی آنها نه تنها کمتر از ارزش اموال مادی منقول به شیوه‏های سنتی نیست، بلکه بمراتب از آنها بیشتر است. این ارزش چنان با عین سند در آمیخته که انتقال، قبض و اقباض آنها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنهاست و در واقع «سرمایه‏های نوین» جامعه را تشکیل می‏دهد.

چنانچه امر دایر گردد، در قلمرو حقوق مدنی و به تبع آن در حقوق تجارت، به پیروی از تقسیم‏بندی کلاسیک اموال و اقوال مشهور فقها بویژه در رهن که در زمان تصویب مقررات آن، اینگونه اموال مادی و غیر مادی رواجی نداشته، همچنان بر لزوم عین بودن وثیقه توجه شود، مشکل وثیقه‏گذاری اسناد تجاری بمعنی خاص، همچنان لاینحل خواهد ماند و این سؤال که آیا آنچه را دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است می‏توان به رهن داد، تماما پاسخ داده نخواهد شد.22

با توجه به اشکالات مزبور، در تلاش برای رفع مشکلات توثیق اسناد تجاری در وضع کنونی قوانین ما، حقوقدانان راههای عملی دیگری در قالبی غیر از عقد رهن ارائه داده‏اند.

وثیقه دین به طرق غیر مستقیم

1ـ معامله با حق استرداد:

از آنجا که در معاملات شرطی که معمولاً بصورت بیع یا صلح انجام می‏شود، قبض، شرط صحت نیست، می‏توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به‏جای رهن یا وثیقه استفاده کرد. نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می‏شود، با رهن شباهت کامل دارد.23

در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است ، مال مورد انتقال را در هیچ شرایطی بموجب عقد تملک نمی‏کند و تنها می‏تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند (ماده34 ق. ثبت). پس طلبکاری که مایل به وثیقه‏گذاردن طلب خویش است، می‏تواند آن را بطور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده (مرتهن) انتقال دهد و از بابت آن تحصیل وام نماید. درنتیجه، هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است، نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.24

بعضی از اساتید حقوق تجارت به‏این نظر انتقاد وارد کرده‏اند، بدین بیان که:

ظهر نویسی بصورت معامله با حق‏استرداد، یکی از انواع ظهرنویسی مشروط است ؛ چه در آن، شرط می‏شود که دارنده فقط در صورتی که ظهر نویس به تعهد خود بموجب معامله اصلی عمل نکند، حق وصول برات را خواهد داشت. این انتقال مشروط برات گرچه از نظر اصول حقوقی صحیح است، عملاً ایجاد مشکل می‏کند و بسیار بعید است که دست‏اندرکاران معاملات تجاری (بانکها) آن را بپذیرند؛ براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی باشد، مورد قبول کسی قرار نمی‏گیرد؛ زیرا در آن صورت، مراجعه «دارنده شرطی » به متعهد برات، فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهر نویس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است. و این با طبیعت برات که متضمن یک تعهد مستقل است، سازگار نیست.

در مورد براتی که به وثیقه گذاشته شده، لا اقل ظهرنویسی مجدد بعنوان وکالت، پذیرفته شده است ؛ اما در مورد براتی که وصول آن موکول به عدم اجرای تعهد اصلی است، چنین ظهرنویسی میسر نیست؛ برای اینکه دارنده برات (دارنده شرطی) حتی با تحقق شرط(عدم اجرای تعهد از ناحیه ظهرنویس) مالک برات نمی‏شود تا بتواند آن را مجددا ظهرنویسی کند، حتی به عنوان دخالت ؛ بلکه فقط می‏توانداز حاصل نقدکردن آن، طلب خود را به موجب معامله اصلی دریافت کند.25

2ـ ضمانت در پرداخت:

بدهکاری که طلب از او باید مورد وثیقه قرار گیرد، می‏تواند ضامن وام‏گیرنده تلقی شود ؛ مثلاً تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار می‏کند، ضامن پرداخت آنها شود، با این شرط که وام دهنده در صورتی به او رجوع کند که مدیون، دین خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل آن مال کلی پرداخته شود ؛ زیرا در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.26

3ـ وکالت در تملک:

بدهکار می‏تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست آورد، نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند.27

4ـ انتقال صوری :

جهت احتراز از بروز پاره‏ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فیمابین در راه حلهای مذکور، بانکها غالبا وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می‏پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی‏دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می‏شود (مثل قرار داد خرید دین). در این صورت، ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت ؛ چون مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.

هرچند این راه حل بعنوان یک حیله قانونی مشکلات موجود را مرتفع می‏سازد، در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است. بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس کند ؛ مثلاً قید کند که هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند؛ نه اینکه چون ظاهرا مالک سند تلقی می‏شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند.

لذا رویه معمول بر این است که بانکها در ظهر نویسی بعنوان وثیقه، قرار داد خاصی را با واگذارنده اسناد منعقد می‏سازند؛ در این قرارداد، مشتری به بانک اختیار تام‏و تمام می‏دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، بدوا طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کند.28

برخی این راه حل را، قراردادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی محسوب مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر

عقودی که قبض در

آنها شرط شده ندارد.

از سوی دیگر، رهن

مال مشاع نیز به رهن کلی

برمی‏گردد، ولی صحیح

تلقی شده‏است؛ چون

به بیان سابق در این موارد

هم وثوق و اطمینان خاطر

برای مرتهن ایجاد

می‏شود.

کرده، آن را در این حد معتبر می‏دانند و بر این عقیده‏اند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت.29

5ـ وثیقه قراردادی

عده‏ای از حقوقدانان معتقدند که می‏توان با استفاده از اصل مطروحه در ماده 10 قانون مدنی، قرار داد راجع به توثیق اسناد تجاری را از مصادیق قراردادهای ماده 10 قانون مدنی تلقی کرد نه رهن اصطلاحی. بدین بیان که:

به موجب ماده 10 قانون مدنی «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

به نظر برخی اساتید حقوق مدنی، ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومی ایران، اصل حاکمیت اراده در قرار دادها را نمی‏شناسد و ظاهرا به‏پیروی از این نظر و طرز فکر، ماده 10ق.م در سالهای اخیر مورد بی‏مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است؛ اما به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان، این ادعا که مفاد ماده 10 در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، درست نمی‏باشد؛ زیرا فقهای امامیه، دست کم در بحث شرط، از همین اصل پیروی می‏کرده‏اند و گروهی وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته‏اند.30

حتی ادعا شده که در فقه، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی بصورت ایقاعات هم پذیرفته است، آن هم در زمانی که هنوز در اروپا بحث تعهدات یکجانبه مطرح نبود. اساسا بحث تعهدات یکطرفی از حقوق اسلام به آن دیار کشیده شده است.31

بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوقدانان چنین نظر داده‏اند که می‏توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده 10 ق.م انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحی.32 این نظر با انتقاد مواجه شده است؛ زیرا ماده 10 در صورتی قابل اعمال است که در خصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد. در مورد توثیق اموال، ماده 774ق.م رهن هر چیزی را که عین معین نباشد، باطل اعلام کرده است.33 علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده 774 را بسته است.34

هرچند بعضی نویسندگان گفته‏اند که ماده 774 ق.م ناظر به موردی نیز هست که مال جنبه اعتباری داشته باشد و چون برات یک نوع مال اعتباری است، دین و طلب تلقی نمی‏شود و رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نمی‏باشد.35

اما بعضی دیگر از اساتید36، در مقابل می‏گویند اگر اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری، کلاً مشمول ممنوعیت ماده774 قانون مدنی نمی‏شوند، چرا قانونگذار ضروری دیده که در مواد 114 و 115 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت(24/12/47)،بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تصریح کند؟37

در مواد مزبور، در واقع، توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده 247 قانون تجارت (راجع به ظهرنویسی برات) نظر به جواز رهن و وثیقه داشت، مسلما آن را پیش‏بینی می‏کرد.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1) ظهرنویسی و مقررات آن، تهرانی، فصلنامه حق، دفتر چهارم، ص 104ـ105

2) حقوق تجارت تطبیقی، اسکینی، ص 107

3) ماده 114: « مدیران باید تعداد سهامی را که اساسنامه شرکت مقرر کرده است دارا باشند. این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تعقیدات مدیران، بر شرکت وارد شود. سهام مذکور با نام برده و قابل انتقال نیست و مادام که مدیری مفاصا حساب دوره تصدی خود در شرکت را دریافت نداشته در صندوق شرکت بعنوان وثیقه باقی خواهد ماند.» ماده 115: « در صورتی که مدیری در هنگام انتخاب، مالک تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه نباشد... باید ظرف یک ماه تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه را تهیه و به صندوق شرکت بسپارد...»

 

پاورقیها:

1) بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، اخلاقی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی

) همان منبع، ص 4 و 8: ماده 19 قانون متحد الشکل ژنو در مورد ظهرنویسی بعنوان وثیقه مقرر می‏دارد: «درصورتی که ظهرنویسی حاوی عبارت «ارزش برای تضمین » یا «بعنوان وثیقه» یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات می‏تواند کلیه حقوقی را که از ظهرنویسی ناشی می‏شود به مرحله اجرا درآورد 

3) ماده 245 ق. تجارت: «انتقال برات بوسیله ظهرنویسی به عمل می‏آید.» 

4) ماده 246 ق.ت: «ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد. ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی را که برات به او انتقال داده می‏شود، قید کرد.» 

5) م 247 ق.ت: «ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد...» 

6) حقوق مدنی، کاتوزیان، عقود معین 4، ش323 

7) همان منبع، ص 539، ش353 

8) در جواهر الکلام، قول اول به شیخ طوسی (درخلاف)، ابن ادریس، فاضل، محقق ثانی و شهید ثانی، و قول دوم به شیخ مفید و شیخ طوسی (در قول دیگرش) و طبرسی نسبت داده شده است و بعضی گفته‏اند که معنای رهن، بدون قبض محقق نمی‏شود که این دلیل را صاحب جواهر مردود می‏داند و قول سوم را اختیار مقنعه می‏دانند. به نظر صاحب جواهر نظر اول قویتر است ؛ زیرا به استناد آیه «أوفوا بالعقود» و استنباط لزوم معامله از آن، اصل عدم اشتراط قبض در تحقق معنا یا لزوم عقد است: «و إلیه یرجع أصالة عدم اشتراط الراجعه إلی ظهور الأدلة فی کون العقود هی الأسباب لمدلولاتها من غیر حاجة إلی شی‏ء آخر.» 

9) حقوق مدنی، دکتر کاتوزیان، ص 508ـ510، ش 328

10) الفقه، شیرازی، ج 49 (کتاب الرهن) 

11) البته این اجماع، بصورت اجماع محکی است و اجماع محکی حجت نمی‏باشد. 

12) جواهر الکلام، نجفی، ج 25، ص 116ـ117 

13)جواهرالکلام،نجفی ،ص 118:« فلا ریب فی کون المتجه الصحة کما احتمله فی الدروس بناء علی اشتراط القبض فی الصحة، فضلاً عن اللزوم و فضلاً عن المختار من عدم الشرطیة اصلاً بل کون الرهن مما یقبض لو سلمنا اشتراطه متحقق کما عرفت و لعله لذا احتمله فی الدروس و فی الروضة الصحة کهبة ما فی الذمم، بل جزم به فی المسالک و المحکی عن مجمع البرهان». 

14) حقوق مدنی (رهن ـ صلح)، جعفری لنگرودی، ص 10ـ11 

15) حقوق مدنی (رهن‏ـ صلح)، جعفری لنگرودی، ص 11ـ14

 

17) مواد استنادی مربوط به یکی از عقود است که هرچند صراحتا بیان شده که قبض، شرط تحقق آن است، اما فوریت قبض را برای تحقق مفهوم آن لازم نمی‏داند و از ملاک آن می‏توان در عقد رهن نیز، که یک عقد عینی تلقی شده، استفاده کرد: م 59.«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمی‏شود و هر وقت به «قبض » داد، وقف تحقق پیدا می‏کند.» 

18) ماده 798 « هبه واقع نمی‏شود مگر با قبول و «قبض مهب» ....» 

19) ماده 350: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از اشیاء متساوی الاجزاو همچنین ممکن‏است‏کلی فی‏الذمه‏باشد.»

20) حقوق مدنی(عقود معین 4)، کاتوزیان، ش355 

21) تصویب نامه مربوط به تأسیس انبارهای عمومی (شهریور 1340)، ماده 6: "قبض رسید و برگ وثیقه انبارهای عمومی را می‏توان توأم یا جداگانه، از طریق ظهرنویسی منتقل نمود. در صورت ظهر نویسی برگ وثیقه، کالای مربوط به آن، درگرو شخصی است که ظهر نویسی به نفع او شده و درصورت ظهرنویسی قبض رسید، مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شد." به نظر برخی حقوقدانان چون ماده مزبور تصریحی به عدم لزوم قبض و اقباض اسناد یاد شده دارد، باید آن را مخصص ماده 772 ق.م دانست. 

22) «بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری»،ص 17ـ19 

23) ماده 34 قانون ثبت: « در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال «غیر منقول» در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد بستانکار می‏تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند... در مورد اموال « منقول» اعم از اینکه اجرانیه نسبت به تمام یا مابقی طلب صادر شده باشد هرگاه بدهکار ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه، نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، مال مورد معامله وسیله اجرای ثبت به حراج گذاشته می‏شود...» 

24) حقوق مدنی، کاتوزیان، ص 546 

25) حقوق تجارت تطبیقی، ربیعا اسکینی، ص107 

26) حقوق مدنی، کاتوزیان، ص 547، ش356 

27) همان منبع 

28) بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، اخلاقی، ص21؛ حقوق تجارت تطبیقی،اسکینی، ص 108 

29) مقدمه براسناد بازرگانی(جزوه)، نصیری، ص23ـ24 

30) قواعد عمومی قراردادها، کاتوزیان، ج 1،ش 85.آیه اول سوره‏مائده چنین بیان‏می‏کند: « یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود». به نظر بسیاری فقها و مفسران، این آیه ناظر به هر عقدی است که با شرع واخلاق مخالف نباشد و امرزشتی را مباح نگرداند و اختصاص به عقود معین ندارد. 

31) دوره حقوق مدنی(تعهدات)، جعفری لنگرودی، ج 1، ص 123. ایشان به نقل از مؤلف جامع‏الشتات می‏گوید: «جواز اصل معاوضه دلیل نمی‏خواهد چون اصل، برائت ذمه و اباحه است و عدم ورود منع کافی است در جواز». 

32) حقوق‏مدنی، صفایی، ج2، ص442 

33) می‏دانیم که قانون امری یکی از عوامل محدود کننده آزادی اراده افراد در انعقاد قراردادهاست و برای تشخیص امری بودن یک قاعده، راههای متفاوتی وجود دارد. آنچه به طریق استقراء، در مواد قانون مدنی استنباط می‏شود، این است که غالب احکامی که بمنظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده، امری است. قواعد مربوط به موضوع معامله نیز بطور معمول بر اصولی اتکا دارد که تخلف آن نظم حقوقی مواد را بر هم می‏زند. 

34) حقوق تجارت تطبیقی، اسکینی، ص 106 

 

م 60. « در قبض، فوریت شرط نیست، بلکه مادامی که واقف از وقف رجوع نکرده است، هر وقت به قبض بدهد، وقف تمام می‏شود.»

 

منابع:

ـ بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری: بهروزاخلاقی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه‏تهران، شماره24،آذرماه 1368

ـ تجارت 3 (اسناد تجاری) (جزوه درسی): بهروز اخلاقی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، سال تحصیلی 70ـ69 (دوره لیسانس )

ـ تحریر الوسیله: روح‏الله خمینی، تهران، مکتبة العلمیة الاسلامیة

ـ تذکرة: علامه حلی، چاپ سنگی

ـ جواهر الکلام: شیخ محمد حسن نجفی، نجف

ـ حقوق تجارت تطبیقی: ربیعا اسکینی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، مهر 1373، چاپ اول 

ـ الوسیط فی شرح القانون المدنی ـ فی التامینات الشخصیة والعینیة: عبدالرزاق احمد سنهوری،بیروت، داراحیاء التراث‏العربی،1970م

 

ـ الفقه (موسوعة استدلالیة فی الفقه الاسلامی): سید محمد حسینی شیرازی، بیروت، نشر دارالعلوم، 1988 م/ 1409 ه·· ، چاپ دوم

ـ مقدمه بر اسناد بازرگانی (جزوه درسی): مرتضی نصیری، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی 

ـ حقوق مدنی: سید حسن امامی، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، 1371، چاپ یازدهم

ـ حقوق مدنی (رهن، صلح): جعفر جعفری لنگرودی، 1349، چاپ اول 

ـ حقوق مدنی (رهن، صلح): جعفر جعفری لنگرودی، 1349، چاپ اول 

ـ حقوق مدنی (عقود اذنی ـ وثیقه‏های دین، عقود معین 4): ناصرکاتوزیان،انتشارات مدرس با همکاری شرکت بهمن برنا، 1376، چاپ دوم

ـ حقوق مدنی(قواعد عمومی قراردادها، مفهوم عقد، انعقاد قرارداد): ناصر کاتوزیان ، انتشارات مدرس با همکاری شرکت بهمن برنا، 1372، چاپ دوم

ـ شرایع الاحکام: محقق حلی، چاپ سنگی

ـ شرح اللمعة الدمشقیة (الروضة البهیة): شهید ثانی، حاشیه از محمد کلانتر، نجف 

ـ ظهرنویسی و مقررات آن: سید مرتضی حسینی تهرانی، فصلنامه حق، دفتر چهارم، دی و اسفند 1364

منبع: سایت سراج به نقل از ندای صادق ش 21 – 22 تیر 80