وزن قولنامه در ترازوی رسمیت

وزن قولنامه در ترازوی رسمیت

یکی از اسناد عادی پرکاربرد در نظام حقوقی ایران قولنامه است . در اکثریت جامعه حتی حقوقدانان  به آثار حقوقی قولنامه  آگاهند ابتدا معاملات  خود را در بنگاه های املاک انجام می دهند . این سند عادی پرکاربرد به یک واقعیت انکار ناپذیر در جامعه تبدیل شد . حال که یک واقعیت است و جامعه عوام این سند عادی را ابراز مالکیت تصور می کند . جایگاه حقوقی آنرا از حیث « رسمیت » بررسی و نتیجه می گیریم که برخلاف باور عمومی جامعه بنا به ادله پنجگانه زیر قولنامه در ترازوی « رسمیت» وزن و اعتباری ندارد . 

1-قولنامه به جهت عدم ایجاد حق عینی رسمیت ندارد .

2- قولنامه به جهت عدم قابلیت استناد رسمیت ندارد . 

3-  قولنامه به جهت عدم تنظیم به وسیله مامور صالح رسمیت ندارد . 

4- قولنامه به جهت عدم قدرت اجرایی رسمیت ندارد . 

5- قولنامه به جهت تردید پذیری رسمیت ندارد . 

1-قولنامه به جهت عدم ایجاد حق عینی رسمیت ندارد .

 قول نامه برای متعاملین حق عینی ایجاد نمی کند بلکه موجد حق ذمی است . [1] مردم به دو منظور به بنگاه های املاک مراجعه می کنند یکی پیدا کردن ملکی که قصد خرید آنرا دارند و دیگری مالک شدن بر آن ملک از طریق تنظیم قول نامه . با استدلال زیر مراجعین به بنگاه های املاک با تنظیم قول نامه به هدف دوم خودم نمی رسند . 

برابر بند 1 ماده 46 ق . ث کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در  دفتر املاک ثبت شد . ثبت آنها اجباری است . هر گونه معامله راجع املاک مشمول همین عقود و معاملات است که حتماً باید ثبت شود . 

پس معاملات موسوم به معاملات قولنامه ای املاک چون عادی صورت می گیرند و در دفاتر رسمی به ثبت نمی رسند ، معاملات ناقل مالکیت برای افراد نبوده و هیچ  گونه حق عینی ناشی از املاک برای افراد ایجاد نمی کنند . قول نامه و عده بیع و معامله است چون وعده است برای طرفین قولنامه ایجاد تعهد می کند. عدم ایفاء تعهد از ناحیه یک طرف قولنامه موجب ایجاد  خسارت و حق ذمی برای طرف دیگر می شود. نتیجه ای که از این تحلیل استنباط می شود . اختصاراً  آنست که : برای دستیابی و اطلاع  از املاک مورد نیاز ، مراجعه به بنگاه های املاک ضروری است ولی جهت انتقال مالکیت ملک مورد خریداری ،  بایستی به دفاتر اسناد رسمی مراجعه کرد تا به هر دو هدف خود رسید. در غیر این صورت باید منتظر تالی فاسد معاملات قولنامه ای باشیم . 

تالی فاسد معاملات به دو صورت بروز می کند : صورت اول آن است که هیچ اختلافی میان طرفین قولنامه ایجاد نشود . در این فرض چون قولنامه ناقل مالکیت نیست خریدار هرگز مالک قانونی شناخته نخواهد شد ، ثمن را پرداخته ولی مثمن به تملیک او در نیامده است ، زیر قولنامه از عقود ناقله موضوع ماده 47 ق . ث  نیست . صورت دوم آن است که میان طرفین قولنامه ایجاد اختلاف شود در این فرض صرفنظر از مالک نشدن از طریق قولنامه ، بار اثبات انجام معامله بر دوش طرفین می افتد و باید از طریق مراجعه به محاکم دادگستری و طرح دعاوی از  قبیل اثبات مالکیت ، الزام بر انتقال سند، تنفیذ معامله و پرداخت هزینه های وکالت ، کارشناسی و دادرسی و اتلاف وقت، مالکیت قانونی خود را اثبات کرد . 

سوالی که در فرض اخیر مطرح است اینکه متعاملینی که نسبت به مفاد قولنامه اختلاف دارند و به محکمه مراجعه کرده اند چنانچه در دادگاه اقرار به عقد بیع نمایند  جایگاه این اقرار چیست ؟ آیا این اقرار برای مالکیت طرفین قولنامه ، سند محسوب می شود؟ و نیاز به اجرای تشریفات مواد 47 و 48 قانون ثبت نیست ؟ پاسخ چنین بنظر می رسد با آنکه  اساساً ثبت معامله جزء شرایط اساسی صحت یک معامله نیست و عدم ثبت سند مبطل یک معامله محسوب نمی شود ، و لیکن با تکیه به مفاد ماده 365 . ق . آ . د . م که اشعار داشته « هر کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست . »  بنظر می رسد در صورت اقرار به عقد بیع از ناحیه طرفین قولنامه در دادگاه ، عقد بیع احراز می شود و حق مشتری بر مبیع ثابت می گردد ومی تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی و حضور در دفتر خانه اسناد رسمی بخواهد . در این فرض نیز اولاً عقد بیع به وسیله اقرار طرفین در دادگاه ، احراز شده نه به وسیله قولنامه . ثانیاً اقرار حتی در دادگاه ، فقط مُثبت عقد بیع است . طرفین قولنامه را از اجرای تشریفات قانونی مواد 47 و 48 قانون ثبت بی نیاز نمی کند و ثالثاً چون دولت تنها کسی را مالک می شناسد که مطابق ماده 22 ق . ث ملک در دفتر املاک بنام او ثبت شده است طرفین قولنامه ناچاراً برای اینکه مالک قانونی شناخته شوند حتماً باید معامله موضوع قولنامه را در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت رسانند .[2]

 2- قول نامه به جهت عدم قابلیت اسناد ، رسمیت ندارد . 

یکی از ویژگی های سند رسمی « قابلیت استناد » است . ماده 1283 ق . م در تعریف سند به معنی خاص اشعار داشته « سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع « قابل استناد » باشد . به حکم این تعریف سند باید توان اثباتی داشته باشد . چنانچه سندی توان اثباتی یک واقعه حقوقی را نداشته باشد نمی توان آنرا سند نامید . 

« قولنامه » از جمله اسنادی است که توان اثباتی ندارد و قابلیت استناد هم ندارد . [3] به عنوان مثال کسی نمی تواند به استناد قولنامه عادی دعوی طرح کند و به خوانده دعوی بگوید به استناد قولنامه عادی فروش ملک او باید اجرت المثل ایام تصرف خود را به من بدهی . قولنامه نفسأ دلیل اثبات مالکیت بر عین و منافع آن نمی باشد این مفهوم از ماده 22 ق . ث استنباط می گردد . نتیجتاً چون قولنامه توان اثباتی ندارد و قابل استناد نیست پس سند هم محسوب نمی شود زیرا از جمله شرایط سند بنا به مفهوم ماده 1283 ق . م قابلیت استناد سند  است . 

3-قول نامه به جهت عدم تنظیم به وسیله مامور صالح رسمیت ندارد . 

سند رسمی سه ویژگی دارد تا رسمیت یابد . 

1-مامور رسمی دولت آنرا تنظیم کند  2- صالح بودن مامور تنظیم کننده سند 3- رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند . مامور صالح ماموری است که با دارا بودن اهلیت قانونی و مهارت در فنی خاص، از ناحیه حکومت برای تنظیم سند تعیین می گردد . بنگاه دار که مبادرت به تنظیم قولنامه می نماید یک شخص عادی است .  مامور صالح دولت نیست چون از طرف حکومت منصوب نگشته است . بنگاه دار از حیث مهارت فنی در تنظیم سند نیز صالح به نظر نمی رسد او هیچ گونه مهارت حقوقی برای تنظیم یک سند حقوقی بنام مبایعنامه ندارد . تنظیم مبایعنامه مستلزم آشنایی با قوانین مدنی است . نتیجتاً چون قولنامه را یک مامور صالح رسمی تنظیم نمی کند لذا قولنامه ویژگی رسمیت خود را از دست می دهد و نمی تواند یک سند رسمی محسوب می شود . 

4- قولنامه به جهت عدم قدرت اجرایی رسمیت ندارد . 

اسناد رسمی به نفس رسمیت آنها قابلیت اجرایی دارند . قدرت اجرایی سند رسمی زاییده اصل صحت قراردادهاست . [4] اصل صحت قرار دادها اقتضاء می کند که سند رسمی قدرت اجرایی داشته باشد . قدرت اجرایی سند می تواند ناشی از اصالت اسناد رسمی هم باشد زیرا اصل بر آن است که اسناد رسمی اصالت دارند و تا زمانیکه این عدم اصالت به طرق گوناگون احراز نشود استصحاب می شود که سند رسمی  اصالت دارد . از اصل صحت قرار دادها و اصل اصالت داشتن اسناد رسمی نمی توان برای اسناد عادی از جمله قولنامه ها وام گرفت ، زیرا قدرت اجرایی برای اسناد عادی مانند قولنامه در قانون پیش بینی نشده است . این استنباط از ماده 93 ق . ث حاصل می شود که اِشعار داشته « مدلول کلیه اسناد رسمی بدون احتیاج به حکمی از محاکمه عدلیه لازم اجراست . » 

وقتی سند عادی قولنامه از طرف تنظیم کنندگان آن می تواند مورد تردید و انکار واقع شود چگونه می تواند قابلیت اجرایی یا قدرت اجرایی داشته باشد . قولنامه نه تنها قدرت اجرایی ندارد بلکه اعتبار نسبی خود را از سایر مراجع قانونی مانند محاکم قضایی می گیرد . به عنوان مثال یک قولنامه در موارد تردید تا زمانیکه حکم بر تنفیذ و اثبات آن از طرف دادگاه صادر نشود از حیث اعتبار در تزلزل اعتباری بسر می برد و قوام معنایی ندارد . 

پر واضح است که همه اسناد رسمی  نیز قابلیت اجرایی ندارند چون شرط قابلیت اجراء سندرسمی  در مواقعی است که مفاد سند رسمی دارای ابهامی نباشد . به بیان دیگر متن و مفاد سند باید صریح روشن ، منجز و قاطع باشد ، که در هنگام اجراء نیاز به تفسیر و توضیح نداشته باشد . گاهی اسناد رسمی شکلاً یک سند رسمی محسوب می شوند ولی بر اثر عدم مهارت تنظیم کننده مفاد سند،دارای تناقض معنایی و آشفتگی حقوقی است که به سادگی نمی توان آنرا اجراء کرد . به همین دلیل هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای اصراری شماره 2915-25/10/37 خود آورده است که « صدور اجرائیه وقتی صحیح است که مدلول سند ثبت شده در دفتر اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد . »

5- قولنامه به جهت تردید پذیری رسمیت ندارد

مفهوم سند در حقوق مدنی وحقوق ثبت

مفهوم سند در حقوق مدنی وحقوق ثبت 

برای سند می توان دو معنی نوشت سند با معنی محدود و سند با معنی وسیع . سند با معنی محدود نوشته ای است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد بوده و از ناحیه ی خود اصحاب دعوی یا مورث و ناقل آنها باشد . نوشته صادر از اشخاص ثالث را وقتی به عنوان سند می توان تلقی کرد که در مورد اصحاب دعوی الزام آور باشد مثل اینکه سندی از جانب ثالثی صادر شده و از یکی از اصحاب دعوی ضمانت کرده باشد . 

سند با معنی وسیع هر نوشته ای را در بر می گیرد و از آن جمله اطلاع کتبی اشخاص ثالث یا تصدیق نامه و نظر کارشناسی کارشناس که کتبا تسلیم دادگاه می شود . سند در معنی وسیع با این تفاوت شامل دلایل دیگری مثل شهادت ، و کارشناسی و صورت مجلس تحقیق محلی و متن قوانین مورد استناد و غیره ... می باشد . بنظر میرسد در عین اینکه سند در معنی وسیع خود قابل استناد هست ، خود دلیل است اما سند اصطلاحاتی نیست . زیرا ماده 1285 قانون مدنی تصریح کرده شهادت نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت و همینطور می توانیم راجع به نظر کارشناس بگوئیم که فقط ارزش کارشناسی را دارد و مقایسه بین مواد 357 و 424 آ- د- م  بخوبی نشان می دهد که اگر سند در معنی محدود آن بود و ایرادی هم به آن وارد نشده باشد ، دادگاه نمی تواند به آن ترتیب اثر ندهد در حالیکه تشخیص درجه ارزش و تأثیر گواهی با دادگاه است . 

به علاوه بسیاری از دیگر نوشته ها با نام سند ممکن است به دادگاه تسلیم شود ولی در تعریف محدود سند قرار نگیرد و دادگاه به صورت قرینه و اماره از آن استفاده کند. نوشته های بدون امضاء هم ممکن است در این ردیف قرار بگیرد .   

سابقه تاریخی سند : 

استفاده از سند به عنوان دلیل سابقه ای طولانی دارد . در ایران قبل از اسلام توسل به سند معمول بوده نامه تنسر حاکی است پاره ای عقود که در قالب سند انجام می گرفته و برای تعیین مساحت اراضی زیر کشت سند تنظیم می نمودند با استقرار حاکمیت اسلام و پیوند اصول و قواعد به وحی آیات 279 الی 282 سوره بقره باب استفاده از سند را در روابط حقوقی می گشاید و توصیه می نماید که به هنگام قرض گرفتن نوشته ای تنظیم کنید و نویسنده ای عادل آن را بنویسد و بدهکار آن را تقریر کند ، باید بدون کم و کاست بنویسد :   

« و یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فا کتبوه و لیکتب بینکم ... و لیملل الذی علیه الحق ... » 

در ایران اسلامی به صور مختلف سند مبنای معاملات و دلیل محاکمات بوده و راه تکامل را تا به امروز پیموده است . در دوران صفویه دیوانی مخصوص تنظیم اسناد و ثبت معاملات به وجود آمد و ثبت ازدواج و طلاق و معاملات را عهده دار بود و سند پس از ثبت در دفتر مهر می شد . 

در دوران قاجار برای جلوگیری از اختلاف تجاری بین ایران و اتباع روسیه دفاتری را تدارک دیدند تا معاملات تجار را ثبت کند . به علاوه علمای دین و مجتهدان در کار ثبت معاملات و عقود دخالت داشتند و در دفتری با عنوان شرعیات خلاصه معاملات را ثبت می نمودند و طرفین معامله هم ذیل ثبت را امضاء می کردند .

با آشنایی ایران با کشورهای غرب و تمدن آنها ثبت اسناد هم در دوره ناصرالدین شاه ، به فرم جدید و با الصاق تمبر ، و ضبط سوابق متداول شد ، و برای جنبه رسمیت اسناد مهر دولتی ، به آن زده می شد ، و تا استقرار مشروطیت اسناد و ثبت آنها ، چنین وضعی را داشت . در سال 1329 هجری قمری در مجلس دوم قانونی با عنوان ثبت اسناد با 139 ماده تصویب شد ، و بر طبق آن اداره ثبت اسناد در حوزه محاکم ابتدائی ، تأسیس گردید . افراد به اختیار ، اسناد خود را ، در دفاتر ثبت اسناد ، ثبت می کردند و از ثبت دفاتر رونوشت می گرفتند ، این اداره رونوشت را با اصل تطبیق می کرد ، اصالت امضاء متعاملین را تصدیق می نمود ، و بالا خره اصول اسنادی را که افراد برای حفظ و نگهداری آن علاقه داشتند به این اداره امانت می دادند . هنوز ثبت املاک مطرح نبود ، و ثبت اجباری اسناد هم مقرر نشده بود ، تنها اعتبار اسناد ثبت شده جنبه رسمیت آن بود . در1302 در مجلس چهارم قانون ثبت سابق لغو ، و قانون دیگری جای آن را گرفت . اداره کل ثبت اسناد به منظور ثبت املاک و حقوق مربوط به آن و ثبت اسناد تأسیس گردید . 

این قانون هم دوام ، در بهمن 1306 هجری شمسی ، قانون ثبت عمومی املاک ، تصویب گردید . ثبت کلیه اموال غیر منقول را اجباری ساخت ، در دو سال بعد تغییراتی به این قانون وارد شد از جمله در 1307 قانون تشکیل دفاتر اسناد رسمی ، تصویب گردید . در 1310 کمسیون قوانین مجلس ، قانون ثبت اسناد و املاک را تصویب نمود و طی آن ثبت املاک اجباری شد . ثبت اسناد بجز در بعضی موارد اختیاری اعلام گردید و وزارت دادگستری اجازه یافت ، تا در هر نقطه که لازم باشد ، دفاتر اسناد رسمی را دائر نماید . این قانون نسخ نشده ولی اصلاحات بسیاری به آن وارد شده که دگرگون گردیده است

+ نوشته شده در  2007/5/21ساعت 

تفاوت سند رسمی با سند عادی

  تفاوت سند رسمی با سند عادی : از جهات مختلف سند رسمی با سند عادی تفاوت دارد. این جهات را در ذیل شناسایی می نمائیم :                       1- سند رسمی ، قدرت اجرائی دارد در حالیکه اصل در اسناد عادی ، عدم قدرت اجرائی است .  2- تاریخ سند رسمی ، هم از لحاظ اصحاب دعوی و هم از نظر اشخاص ثالث ، معتبر است در حالیکه تاریخ سند عادی ، برای اشخاص ثالث مؤثر نیست . 3- در مورد سند رسمی ، فقط ادعای جعل قابل طرح است ، در حالیکه سند عادی هم در معرض ادعای جعل بوده و هم قابل تکذیب ( تردید و انکار ) است . 4- سند رسمی ، تابع تشریفاتی است که از قبل  قانون معین کرده ، در حالیکه اصل در سند عادی عدم تشریفات است .   5- در سند رسمی ، مأمور رسمی دولت در تنظیم آن دخالت دارد ، در حالیکه سند عادی را افراد به هر نحو بخواهند تنظیم می نمایند . 6 – سند رسمی ، در صورت مفقود شدن ، تهیه رونوشت از آن به سادگی ممکن است ولی با گم شدن  سند عادی  نمی شود از رونوشت آن استفاده کامل کرد . شرایط  سند رسمی : برای اینکه سندی رسمی شناخته شود سه شرط لازم است که با هم جمع شوند . ساواتیه ( Savatier ) می گوید سند رسمی آن است که توسط مأمور رسمی واجد صلاحیت بر وفق مقررات تنظیم شده باشد پلانیول ( Planiol ) می گوید سند رسمی سندی است که وسیله مأمور رسمی در امکنه و شرایطی که قانون به مأمور اجازه می دهد ضمن رعایت تشریفات لازم تهیه شده باشد . این تعاریف با تعریفی که ما از سند رسمی داریم تفاوت قابل توجهی ندارد . اسناد رسمی را به انواع مختلف تقسیم کرده اند :       اسناد قانونی ، اسناد اداری ، اسناد  قضائی ، اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت .   الف – اسناد قانونی مثل قانون اساسی ، قوانین عادی ، آئین نامه ها و تصویب نامه ها . ب – اسناد اداری ، اسنادی است که توسط سازمانهای ادا ری کشور، در حدود وظایف و صلاحیتشان هر روز تنظیم می گردد ، مثل احکام استخدام ، دستور پرداخت حقوق ... ج –اسناد قضائی ، مدارکی که توسط مأمورین دادگستری ، اعم از قضات و کارمندان اداری و همچنین ضابطین دادگستری در حدود صلاحیت آنها بر وفق مقررات تنظیم می شود – احکام دادگاه ها ، قرارها، صورت مجالس تنظیمی مراجع  قضائی  گزارشات مأمورین ابلاغ و احضار و مأمورین انتظامی در حدود مسائل قضائی . 1- دخالت مأمور رسمی :     تنظیم کننده سند باید مأمور رسمی باشد . مأمور رسمی اعم است از اینکه مستخدم دولت باشد مثل کارمندان ثبت اسناد و اداره آمار و ثبت احوال که اسناد ثبت و اسناد سجلی را تنظیم می کنند و یا مستخدم رسمی دولت نباشد ولی برای تنظیم اسناد رسمی بر طبق قانون مأموریت یافته باشند مثل سر دفتر اسناد رسمی که اسناد مربوط به معاملات و و تعهدات را تنظیم و ثبت می نمایند و سر دفتران ازدواج و طلاق که در این رابطه سند ازدواج و طلاق تنظیم و ثبت می کنند . بنابراین هر گاه کسی بدون داشتن ابلاغ رسمی در تعیین سمت مبادرت به تنظیم سند کند یا کسی که از کار بر کنار شده بعد از بر کناری سند تنظیم نماید ، یا کسی که اصلا ارتباطی با دولت ندارد در نوشتن سند دخالت کند آن سند نمی تواند عنوان رسمی پیدا کند . در مورد دخالت مأمور رسمی منظور این نیست که تمام سند را مأمور بنویسد بلکه حضور و نظارت او و اقدامی که او باید در ارتباط با سند انجام بدهد لازم است . در دفتر اسناد رسمی منشی سند را می نویسد ولی این نوشتن تحت مراقبت و اطلاع و حضور سر دفتر است چنانکه سر دفتر هویت متعاملین را شخصا و یا وسیله معرف احراز می کند . مأمور رسمی برای تنظیم سند باید در حال اشتغال باشد اگر مأموری که از خدمت منفصل شده یا در حال مرخصی و معذوریت است سند تنظیم کند آن سند رسمی نیست هر چند کسی از این که در حال مرخصی است یا منفصل شده اطلاع نداشته باشد . ملاک ، ابلاغ حکم به او است مثلا سر دفتری ممکن است به حکم محکمه انتظامی سر دفتران برای مدت شش ماه ، معلق گردد تمام اسنادی که در فاصله صدور حکم تعلیق قطعی و ابلاغ حکم به او تنظیم و ثبت می نماید سند رسمی است ، ولی هر گاه بعد از ابلاغ و طی شش ماه تعلیق ، سندی ثبت کند ، چون فاقد سمت می باشد آن سند رسمی نیست. آغاز صلاحیت مأمور هم تابع ابلاغ سمت به او است . سر دفتری که در تدارک مقدمات سر دفتری است ، در حال گرفتن ابلاغ است تا لحظه ای که حکم سر دفتری به او ابلاغ نشده ، دخالت او در تنظیم سند فاقد جنبه رسمی است . قبل از قانون دفاتر اسناد رسمی ، محاضر شرع ، مرکزی بود برای مردم که اسناد خود را با حضور حاکم شرع تنظیم و او هم سند را مهر می نمود در وضع اسنادی در مراجع قضائی بحث بود و سر انجام شعبه 3 دیوان کشور در حکم شماره 12- 3 مورخ 9/10/21 اعلام داشته اسنادی که قبل از وضوح قانون دفاتر رسمی در محضر علمای مراجع دادگستری تنظیم می شده ، حکم اعتبار اسناد رسمی را دارد . ابلاغ حکم سر دفتری اقدامات او را رسمیت می بخشد ، هر چند که شرایط واقعی سر دفتری را نداشته و مثلا در آزمایشات مردود شده یا سن او کافی نباشد و اشتباها برای او ابلاغ صادر شده باشد . در مواردی اصحاب دعوی در دادگاه به توافق می رسند و بجای دنبال کردن دعوی سازش نامه ای تنظیم می کنند و این سازش نامه که با حضور و دخالت قاضی دادگاه شکل می یابد سند رسمی است .    در این موارد آرائی از دیوان کشور وجود دارد که نم.منه ای را در ذیل می آوریم که البته اختصاص به نوع خاصی از دادگاه ندارد در حکم شماره 737 مورخ 5/4/16 شعبه 3 دیوان کشور چنین آمده « اگر صلحنامه ای د محضر امین دادگاه بخش و مأمور تحقیق دادگاه استان تنظیم شود و ممضی به امضاء مدعی و مورد تصدیق امین دادگاه بخش مزبور در حدود صلاحیت او باشد موافق ماده 1287 قانون مدنی چنین سندی از اسناد رسمی بوده و درباره طرفین و امضاء  کنند گان  آن نافذ و معتبر شناخته می شود و دعوی اکراه نسبت به آن مورد نخواهد داشت . 2- صلاحیت مأمور رسمی : مأمور رسمی که در تنظیم سند دخالت می کند ، باید صلاحیت قانونی داشته باشد . قوانین وظایف و اختیارات متصدیان امور عمومی را مشخص کرده اند . هر مأمور رسمی باید طبق صلاحیت قانونی خود عمل کند . اداره آمار اسناد مربوط به ولادت و فوت را تنظیم می کند ، اداره ثبت صلاحیت ثبت اسناد و املاک و صلاحیت ثبت شرکت ها و علائم صنعتی و تجاری را دارد و اسناد مربوط به املاک ثبت شده را در دفتر املاک ثبت می کنند . به علاوه هر کدام یک حوزه کار معین دارند مأموری که صلاحیت تنظیم سند را دارد باید در حوزه مشخص و معین که مأموریت دارد عمل نماید مثلا سر دفتر اسناد رسمی تهران که صلاحیت تنظیم و ثبت اسناد رسمی را دارد نمی تواند از حوزه تهران خارج شود و در اصفهان به تنظیم اسناد بپردازد . صلاحیت محلی سر دفتران برطبق قانون ثبت به آئین نامه واگذر شده بود و در اوایل تأسیس ثبت اسناد هر سر دفتر فقط می توانست معاملات مربوط به ناحیه خود را ثبت نماید اما چون در عمل مشکلاتی را فراهم میساخت صلاحیت محلی به این معنی را ملغی ساختند و دفاتر اسناد رسمی می توانند ، معاملات همه نقاط کشور را ثبت کنند ، یعنی اگر متعاملین به دفتر خانه اسناد رسمی تهران مراجعه کردند ، می توانند هر نوع نقل و  انتقال را با سند رسمی انجام بدهند ولو اینکه ملک مربوط به نقاط دیگر کشور باشد . اما دفتر خانه محلی است که سر دفتر برای انجام کار و وظایف دفتری خود معین می کند و به اداره ثبت اسناد محل و مرکز اطلاع می دهد . سر دفتر ابلاغ سر دفتری را برای همان محل دریافت می دارد . سر دفتری که برای اصفهان تعیین شده نمی تواند دفاترش را تهران بیاورد حتی در داخل شهر هم بدون اطلاع و اجازه اداره ثبت نمی تواند محلش را تغییر و به نقطه دیگر شهر انتقال دهد . بنابر این در مسئله صلاحیت باید به دو نوع صلاحیت توجه شود ، صلاحیت این که اساسا مأموری بر طبق قانون یک دسته از اسناد را تنظیم می کند و دیگر مأمورین چنین صلاحیتی را ندارند و به صلاحیت ذاتی تعبیر می شود ، دوم صلاحیت محلی یعنی اقدام مأمور فقط در حوزه ای که به او اجازه داده شده است می باشد . مأمور انتظامی که در ساری خدمت می کند و در رابطه با دادسرا از متهم تحقیق می کند ، نمی تواند در هنگام مرخصی این وظیفه را در شیراز انجام دهد چرا که شیراز محل خدمتش یعنی محل مأموریت رسمی او نیست . گاهی مأمور رسمی به حکم قانون در موارد مشخصی از تنظیم سند منع شده ، یعنی صلاحیت او محدود گردیده است اگر خلاف این محدودیت عمل کند سند فاقد جنبه رسمی است . مثلا مطابق ماده 31 قانون دفاتر اسناد رسمی و قانون سر دفتران و دفتر یاران سال 1354 تصریح شده ، سر دفتران و دفتر یاران نباید اسنادی را که مربوط به خود و یا  کسانی که تحت ولایت یا وصایت  یا  قیمومت  آنها  هستند یا با آنها قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم دارند یا در خدمت آنها هستند ثبت کنند ، در صوتی که درمحل دفتر خانه دیگری نباشد سند با حضور دادستان شهرستان محلی که دفتر خانه در حوزه آن واقع است یا رئیس دادگاه بخش ( امروز دادگاه عمومی ) یا نماینده آنها با توضیح مراتب در ذیل آن در همان دفتر خانه  تنظیم و ثبت خواهد شد . قانونگذار استحکامی که به سند رسمی داده به لحاظ دخالت مأمور بی طرف و غیر ذینفع دولت در تنظیم سند می باشد . حال اگر مواردی پیش آید که سند مربوط به خودش یا اقوامش باشد و آن سند را ثبت کند ، سند عادی می شود . در عین حال قانونگذار توجه کرده که سر دفتر و نزدیکانش در محلی که فقط یک دفتر خانه موجود است از حق تنظیم سند رسمی محروم نگردند ، چاره اندیشی کرده و حضور دادستان یا رئیس دادگاه یا نماینده قانونی آنها را در این موارد برای رسمیت دان به سند تصریح نموده . عملا اگر چنین مواردی پیدا شود که دفتر خانه منحصر به فرد باشد و اسنادی مربوط به سر دفتر یا نزدیکانش نیاز به ثبت رسمی داشته باشند سر دفتر موضوع را به دادستان ( در حال حاضر رئیس دادگستری ) اعلام و با اعزام نماینده و حضور او سند تنظیم می گردد و حضور نماینده در سند تصریح می شود .      3- رعایت ضوابط و تشریفات قانونی :     سر دفتر اسناد رسمی ، سر دفتر ازدواج و طلاق ، مأمور ثبت احوال ، مأمور اداره ثبت اسناد و املاک ، مأمور صدور گواهینامه رانندگی ، مأمور صدور گذر نامه و همه مأمورین دیگر سازمانهای دولتی و خدمات عمومی که مأموریت تنظیم اسنادی را به عهده دارند باید طبق قانون و شرایط و مقررات پیش بینی شده برای تنظیم سند مبادرت نمایند و الا از حدود قانون خارج شده و مسئولیت دارند . ضوابط و تشریفاتی را که قانون پیش بینی کرده به یک درجه از اهمیت نیست . بعضی ضوابط و تشریفات به حدی اهمیت دارد که اگر رعایت نشود سند را از رسمیت می اندازد و دسته ای دیگر تأثیری در رسمیت آن ندارند . اینکه چگونه این ضوابط از هم تفکیک گردند به طور منظم و مشخص در قوانین پیش بینی شده اند و در صلاحیت دادگاه ها است که در موارد برخی با اسناد رسمی و ایراداتی که افراد به ضوابط اسناد و عدم رعایت قانون می گیرند توجه کنند و شرایط اساسی ومهم را از غیر مهم تشخیص دهند و رویه قضائی به وجود آورند . مع الوصف پاره ای از قوانین چنین تفکیکی را صورت داده اند و اصولا با ماده 1294 ق م این تقسیم و تفکیک حاصل شده است که می گوید : « عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد سند را از رسمیت خارج نمی کند  ».   + نوشته شده در  2007/5/21ساعت 10

حق کسب و پیشه

اقداماتی که  باعث  اسقاط  حق  کسب پیشه  و سرقفلی  میشوند  چیست؟

 

نتقال به غیر👌🏻⬅️👌🏻⬅️ا: 

در صورتی که با عدم وجود حق انتقال ، مالک سرقفلی اقدام به انتقال (فروش) سرقفلی نماید مالک ملک می تواند با پرداخت نصف حق سرقفلی به مالک سرقفلی یا خریدار محل را تخلیه نماید .

 تغییر شغل⬅️👌🏻⬅️👌🏻⬅️: 

تغییر شغل نیز از اقداماتی است که باعث از بین رفتن سرقفلی می شود. اگر در سند سر قفلی (اجاره نامه) شغل خاصی قید شود و مالک سرقفلی بدون اخذ رضایت مالک اقدام به تغییر شغل نماید کل حق وحقوق قانونی وی از بین می رود و مالک ملک میتواند بدون پرداخت مبلغی ملک خود را تخلیه نماید.

 تعدی و تفریط 👌🏻⬅️👌🏻⬅️👌🏻: 

تعدی به معنای تجاوز از حدود اذن مالک یا اقدامی غیر متعارف علیه مال دیگری است. و تفریط به معنای عدم انجام تعهدات قراردادی یا متعارف برای حفظ مال دیگری می باشد . 

با این توضیح در صورتی که صاحب سرقفلی ( دارنده حق کسب و پیشه) نسبت به محل سرقفلی تعدی یا تفریط نماید حق سرقفلی وی از بین خواهد رفت و مالک ملک می تواند بدون پرداخت مبلغی ، ملک خود را تخلیه نماید.

عدم پرداخت اجاره بهاء 👌🏻⬅️👌🏻⬅️👌🏻⬅️: 

یکی دیگر از اسباب تخلیه محل سرقفلی عدم پرداخت اجاره بهاء می باشد. صاحب سرقفلی مکلف است در مدت ۱۰ روز (تا دهم ماه بعد) از هر ماه نسبت به پرداخت اجاره بهای مالک اقدام نماید . 

قانون هیچ بهانه ای را برای عدم پرداخت اجاره بهاء از طرف صاحب سرقفلی (مستاجر ) نمی پذیرد و در صورت عدم پرداخت اجاره بهاء از طرف مالک سرقفلی ، 

مالک ملک می تواند 

با ارسال" اظهارنامه" 👌🏻👇🏻👇🏻

نسبت به درخواست اجاره بهاء اقدام نماید. 

هرگاه بعد از "دو بار ارسال اظهارنامه ، "

مالک سرقفلی برای بار سوم اجاره بهاء را به موقع پرداخت ننماید مالک ملک می تواند نسبت به درخواست اجاره بهاء و تخلیه ملک از طریق دادگاه یا اداره ثبت اقدام نماید .

جایگاه امضای دیجیتالی در ثبت اسناد به شیوه الکترونیکی

۹۱/۰۶/۱۲

نوشته شده توسط ابوالقاسم شم آبادی در ساعت 17:36

نویسنده : السان، مصطفی

چکیده :

در اسناد مکتوب، امضا، نشان تأیید تعهدات قبول شده در آن سند به شمار می‌آید. از آن جهت که در تجارت الکترونیکی «مدارک الکترونیکی» دارای جایگاهی همانند اسناد مکتوب هستند، لذا امضا در این مدارک نیز علی‌الاصول دارای همان ارزش اثباتی می‌باشد. در این مقاله، با تکیه بر تجربه کشورهای پیشرفته و مطالعه در قوانین و مقررات به این مساله پرداخته می‌شود که در ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک، چگونه می‌توان از امضای دیجیتالی بهره گرفت و بهترین مرجع برای تصدی امور گواهی امضای الکترونیکی و ثبت اسناد الکترونیکی کجاست. بررسی موضوع همواره با مبنا قرار دادن این ایده انجام شده که تخلف از رویه و قوانین موجود در زمینه ثبت اسناد و گواهی امضا دارای آثار زیانباری ـ از حیث حقوقی، اجتماعی و اقتصادی ـ خواهد بود و از این حیث، اساساً امضا و مدارک الکترونیکی خصوصیتی ندارند که موجب تغییر مرجع ثبت و گواهی آنها شود.

کلمات کلیدی :

امضای دیجیتالی، ثبت الکترونیکی، حقوق تطبیقی، قانون تجارت الکترونیکی، قانون نمونه آنسیترال و قانون نمونه دفاتر اسناد رسمیِ آمریکا.

---

*چکیده

در اسناد مکتوب، امضا، نشان تأیید تعهدات قبول شده در آن سند به شمار می‌آید. از آن جهت که در تجارت الکترونیکی «مدارک الکترونیکی» دارای جایگاهی همانند اسناد مکتوب هستند، لذا امضا در این مدارک نیز علی‌الاصول دارای همان ارزش اثباتی می‌باشد. در این مقاله، با تکیه بر تجربه کشورهای پیشرفته و مطالعه در قوانین و مقررات به این مساله پرداخته می‌شود که در ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک، چگونه می‌توان از امضای دیجیتالی بهره گرفت و بهترین مرجع برای تصدی امور گواهی امضای الکترونیکی و ثبت اسناد الکترونیکی کجاست. بررسی موضوع همواره با مبنا قرار دادن این ایده انجام شده که تخلف از رویه و قوانین موجود در زمینه ثبت اسناد و گواهی امضا دارای آثار زیانباری ـ از حیث حقوقی، اجتماعی و

_____________________________

[1] . دانشجوی دوره دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

---

اقتصادی ـ خواهد بود و از این حیث، اساساً امضا و مدارک الکترونیکی خصوصیتی ندارند که موجب تغییر مرجع ثبت و گواهی آنها شود.

واژگان کلیدی: امضای دیجیتالی، ثبت الکترونیکی، حقوق تطبیقی، قانون تجارت الکترونیکی، قانون نمونه آنسیترال و قانون نمونه دفاتر اسناد رسمیِ آمریکا.

مقدمه

ظهور و گسترش وسایل نوین ارتباط که ویژگی بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانی منجر به معرفی و توسعه «تجارت الکترونیکی» شد که کاملترین شیوه ارتباط الکترونیکی، یعنی «اینترنت» ابداع و معرفی گردید. اینترنت در حقیقت هر دو ویژگی سرعت و تنوع را باهم ارایه می‌نمود و از سوی دیگر موجب «ارزانی» روابط معاملاتی نیز می‌گردید. این تحولات اگرچه در مدتی کمتر از یک قرن روی داد؛ با اینحال ـ بنابر سنت زندگی آدمهای خوب و بد در کنار هم ـ همواره روابط الکترونیکی در معرض اختلال، تقلب، کلاهبرداری و اعمال خرابکارانه دیگر قرار داشت. فناوری نوظهور، دیگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلکه باید حیات و پذیرش خود را در دهکده جهانی «استمرار» بخشید.

بر همین اساس، بحث ایمنی و اعتماد از همان ابتدای ظهور اینترنت مطرح و موضوع بحث و تحقیق متخصصان بود. روشهای مختلف رمزگذاری[1]و امضای دیجیتالی[2] با همین تفکر ایجاد و گسترش یافته و بعدها در قوانین داخلی و مقررات بین‌المللی ارزیابی و مورد حمایت قرار گرفتند.

توسعه تجارت الکترونیکی، علاوه بر ایمنی، فناوری دیگری را اقتضا می‌کرد و آن ـ اگرچه بسیار دیرتر از شیوه‌های ایمنی مطرح گردید ـ ثبت الکترونیکی[3] گواهی دیجیتالی[4]

_____________________________

[1] .Encryption.

[2] . Digital Signature.

[3] . Electronic Notarization.

[4] . Digital Certification.

---

امضاها و مدارک الکترونیکی بود. بحث از ثبت و گواهی الکترونیکی بعد از سال 1996 مطرح و تاکنون به طور کامل وارد رویه بین‌المللی نشده است؛ با این‌حال برخی از کشورها قوانین و مقرراتی برای توسعه و ضابطه‌مند کردن آن تصویب کرده‌اند.

در این مقاله ما به پیوند امضا و ثبت الکترونیکی خواهیم پرداخت. بنابراین آنچه بیشتر مبنا خواهد بود، جایگاه امضا و گواهی دیجیتالی است و این امر مورد بررسی قرار خواهد گرفت که چگونه فرایند امضا و متن الکترونیکی را می‌توان دارای آثار حقوقی همانند امضا و مدارک کاغذی/ سنتی دانست. بعد از بررسی مختصر قوانین و مقررات موجود (مطالعه تطبیقی) به مسایل و مشکلات امضا و گواهی دیجیتالی نیز خواهیم پرداخت. بنابراین، مباحث مقاله در گفتارهای جداگانه به شرح زیر بررسی می‌شود.

1. کلیات

2. مطالعه تطبیقی جایگاه امضای دیجیتالی

3. مشکلات حقوقی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضا

در تمام مباحث، بررسی بر مبنای مسایل راجع به ثبت و گواهی الکترونیکی خواهد بود.

1ـ کلیات

اگرچه ثبت الکترونیکی، بیشتر برای ثبت معاملات الکترونیکی ـ به‌ویژه اینترنتی ـ به کار می‌رود؛ با این وجود این امر به مفهوم عدم امکان استفاده از آن در معاملات عادی نیست. بنابراین می‌توان از مدارک کاغذی روگرفت الکترونیکی تهیه و با رعایت تشریفات ثبت کرد. البته بدیهی است که طرفین به ندرت طی این تشریفات را می‌پذیرند و با امکان ثبت به شیوه سنتی ترجیح می‌دهند که از روشهای نوظهور احتراز نمایند. به دلیل کاربرد ثبت الکترونیکی در معاملات اینترنتی، لازم است تا مفهوم تجارت الکترونیکی، امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی به اختصار تشریح شده و جایگاه امضا در سیستم

---

سنتی ثبت اسناد مشخص گردد.

1 ـ 1. مفهوم تجارت الکترونیکی

پیدایش «فناوری اطلاعات و ارتباطات» [1]را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش «باب جدیدی در اقتصاد»[2] شده است. [3] تجارت الکترونیکی یکی از مهمترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می‌آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می‌باشد که ارایه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان‌پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا) مصوب 1382 نیز تعریفی در این مورد ارایه نکرده است. با این وجود، برخی از مؤسسات به ارایه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانی [4] در اعلامیه مورخ 25 سپتامبر 1998 تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می‌کند:

«تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی» (گزارش سازمان تجارت جهانی،). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نوید بخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به‌نوبه خود، منجر به کاهش قیمت‌ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد. [5]

کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) [6] در تفسیر ماده 1 قانون نمونه (1996) [7] و در تشریح واژه «تجاری»، این اصطلاح را شامل معاملات راجع به

_____________________________

[1] . Information Communication Technology [ICT]

[2] . New Economic Paradigm.

[3] . E­Commerce and Development Report, United Nations, New york & Geneva 2001.p.xvii.

[4] . World Trade Organization [WTO].

[5] .Bacchetta, M.,et al. Electronic Commerce and the Role lf the WTO, world Trade organization Special Studies 2, Geneva: World Trade Organization, 1998.p.15.

[6] .United Nations Commission on International Trade law [UNCITRAL].

[7] . UNCITRALModel Law on Electronic Commerce 1996.

---

تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق‌العمل کاری، اجاره، بهره‌برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه‌‌گذاری، امور مالی، بانکی، بیمه، موافقت‌نامه‌های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت‌های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید «معامله الکترونیکی» و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی» دانست. وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و لزوم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می‌گردد.

2 ـ 1. مفهوم امضای دیجیتالی

در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی را شناخت: اگرچه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست . [1] از جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می‌توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده‌ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می‌شود و به گیرنده اجازه می‌دهد تا سرمنشأ و اصالت آن را تشخیص دهد. این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می‌شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام‌تری است و شامل امضای دستی اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می‌گردد، نیز می‌شود. برای تأمین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای

_____________________________

[1] .Digital Signature Guidelines, Legal Infrastructure for Certification Authorities and Secure Electronic Commerce, Information Security Committee Electronic Commerce and Information Technology Division Section of Science and Technology American Bar Association 1996.page.3.

---

دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری ـ از جمله تابع هَش ـ[1] استفاده کرد .[2]بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

یک. اطلاق عبارت «امضای دیجیتالی» به فرایند فوق‌الذکر ناشی از مسامحه می‌باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تأیید و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می‌آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد. [3] به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت «امضای دیجیتالی» استفاده شده است. لذا در هر جا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارایه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می‌شود. در بند الف ماده 2 قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی[4] که در 5

_____________________________

[1] . Hash Function [تابعی برگشت پذیر که داده وارده را به صورت یک رمز بی‌همتا درمی‌آورد. نیز اگر به عنوان امضای دیجیتالی به کار رود، موجب شناسایی فرستنده و ایمنی محتوای پیام می‌گردد.] [منبع: فرهنگ لغت ]Babylon

[2] .Berbecaru,et al, Toward Concrete Application of Electronic Signature2002.

[3] . ماده 10 قانون تجارت الکترونیکی، بحث از «امضای الکترونیکی مطمئن» را مطرح ساخته است که به نظرنمی‌رسد، راهی برای حصول این اطمینان جز از طریق رمزگذاری امضا [ امضای دیجیتالی] وجود داشته باشد. به طور کلی در رویه موجود حرکت بدین سوی است که امضای الکترونیکی فاقد رمزگذاری از حیث اثباتی مورد پذیرش نباشد یا ارزش اثباتی بسیار کمتری در مقایسه با امضای دیجیتالی داشته باشد، زیرا: 1. صدور آن از سوی هر شخص برای خود او وجود دارد. 2. هیچ تضمینی برای اینکه امضای مذکور منحصر به فرد باشد، وجود ندارد. (برای مثال در امضای نامه الکترونیکی در سایت یاهو، هیچ وقت نمی‌توان مدعی شد که امضای مشابهی در سایت دیگر توسط شخص دیگر ـ مورد استفاده قرار نمی‌گیرد). 3. امضای الکترونیکی، لزوماً خط داده به مفهوم علمی آن نیست و چنانکه بررسی شد، می‌تواند امضای دستی اسکن شده باشد: بدیهی است که این تدبیر با امضایی که عملاً با محاسبات دقیق علمی و ریاضی ایجاد شده متفاوت است؛ یا حداقل از لحاظ حقوقی ارزش اثباتی آن دو یکسان نیست. شاید به همین دلایل است که در قوانین اکثر کشورها و قانون نمونه (2001) میان امضای الکترونیکی به مفهوم عام و امضای الکترونیکی مطمئن (و به تعبیر قانون برخی از کشورها، پیشرفته: Advanced) قایل به تمایز شده‌اند.

[4] .UNCITRAL Model Law on Electrionic Signatures 2001.

---

ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده‌ای در شکل الکترونیکی که به یک داده‌پیام[1] ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می‌تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده‌پیام و تأیید اطلاعات موجود در داده‌پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می‌شود».

در بند 7 ماده 14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی[2] ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی «هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و برای او طراحی شده است». تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می‌باشد که بند 8 ماده 2 قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی[3] از امضای الکترونیکی به دست می‌دهد.

در بند (ی) ماده 2ق.ت.ا، امضای الکترونیکی «عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده‌پیام» است که برای شناسایی امضا کننده «داده‌پیام» مورد استفاده قرار می‌گیرد». بند (ک) ماده 2 و ماده 10 قانون مذکور نیز شرایطی برای «امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن» در نظر گرفته است.

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آنها می‌توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه‌ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

یک . اِسناد. [4] با امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.

دو . انجام تشریفات. [5] امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام

_____________________________

[1] .Data Message.

[2] .Model Notary Act 2002.

[3] .Uniform Electrionic Transaction Act [UETA].

[4] .Evidence.

[5] .Ceremony.

---

تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

سه . تصدیق.[1] در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تأیید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

چهار . داشتن آثار حقوقی. امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می‌باشد. چنانچه در ماده 7 قانون نمونه (1996) و ماده 3 قانون نمونه (2001)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی» مورد تأکید قرار گرفته است.

3 ـ 1. مفهوم ثبت الکترونیکی

چنانچه گفته شد، ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تأسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان، برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» [2] در ماده 31 و 32 ق.ت.ا پیش‌بینی شده و می‌توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده 31 «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد».

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده 3 را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الکترونیکی» اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش 14 تا 23 ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می‌کند. در مقدمه توجیهی (تفسیر) [3] ماده 3 تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی‌آیند و هر سردفتری

_____________________________

[1] .Approval.

[2] .Certification service Provider.

[3] .Comment.

---

می‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک «سردفتر الکترونیکی» [1] تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند. [2]

در بند 2 بخش 14 قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: «دفتر ثبت اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می‌شود». بنابر بخش 15 تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند. [3] اگرچه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می‌توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام‌مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالتهای فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینی در تجویز «ثبت الکترونیکی» تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می‌کنند. [4] در آریزونا نیز از سال 2002 ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد دارای اهمیت زیادی است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتی ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکی بپردازیم.

4 ـ 1. جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد

مطابق ماده 1301 قانون مدنی، «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است» مقنن در این ماده به یکی از مهمترین آثار امضا، یعنی دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهی نداشته است. به طور کلی «نوشته منتسب به

_____________________________

[1] .Electronic Notary.

[2] .The Model Notary Act, September 1, 2002. Published As A Public Service by the National Notary Association. P. 75.

[3] . Op cit, p. 80.

[4] . Leff, Laurence Lefflaurence, Notaries and Electronic Notarization, Western Illinois University 2002.p.3.

---

اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تأیید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است». [1]

اگرچه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهمترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این‌حال می‌توان از ماده 65 قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی) آن را استنباط کرد. به موجب این ماده، «امضای ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفین معامله یا وکلای آنها دلیل بر رضایت آنها خواهد بود». از ماده مذکور استنباط می‌شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی جز بی‌اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

با ثبت سند و طی تشریفات امضا، «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود» (ماده 70 ق.ث). بنابراین امضا کننده نمی‌تواند امضای خود را انکار یا در درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می‌تواند جعلیت یا بی‌اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده 1292 ق.م).

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسؤولین دفاتر نهاده شده (بند 3 ماده 49 ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام «دفتر گواهی امضا» پیش‌بینی شده که بنابر ماده 20 قانون اخیر، «دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده 375 ( قانون) آئین دادرسی مدنی مسلم‌الصدور شناخته می‌شود». به نظر می‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»

_____________________________

[1] .کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول چاپ اول، نشر میزان، تهران 1380، ص 278،ش 174.

---

» مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد 31 و 32) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

2. مطالعه تطبیقی جایگاه امضای الکترونیکی

این بررسی از آن جهت ضرورت دارد که بیانگر پذیرش امضای الکترونیکی در اکثر کشورها و تمایل به توسعه، ایمنی و اعتبار بخشیدن به آن می‌باشد. برای رعایت اختصار به ترتیب اسناد و مقررات بین‌المللی، حقوق آمریکا، کانادا، فرانسه و ایران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق دیگر کشورها خودداری می‌شود.

1 ـ 2. اسناد و مقررات بین‌المللی

بحث امضای الکترونیکی در سطح بین‌المللی، نخستین بار در ماده 7 قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی به سال 1996 مطرح گردید. در این ماده، امضای واجد شرایط الکترونیکی دارای همان آثار و ارزش اثباتی شناخته شده که امضای سنتی داراست. بنابر گزارش گروه کاری تجارت الکترونیکی آنسیترال با امضای الکترونیکی نیز اصالت سند و انتساب آن به امضا کننده اثبات و وی متعهد به محتوای سند خواهد بود. اهمیت موضوع امضا در تجارت الکترونیکی سبب شده تا آنسیترال[1] در سال 2001 قانون نمونه جداگانه‌ای درباره امضاهای الکترونیکی در 12 ماده به تصویب رساند.

بنابر ماده 3 قانون نمونه (2001)، در صورت داشتن شرایط ایمنی به هیچ وجه نمی‌توان میان فناوریهای گوناگون ایجاد امضا تفاوت قایل شد و تمام آنها معتبر و دارای آثار حقوقی یکسان خواهند بود. شناسایی اصل «کارکرد یکسان»[2] در این ماده از آن جهت دارای اهمیت است که هیچ تردیدی در عدم امکان تبعیض میان امضای دستی (مکتوب) و الکترونیکی باقی نمی‌گذارد. در ماده 6 شرایطی برای اعتبار امضای

_____________________________

[1] .UNCITRAL Working Group on Electronic Commerce UNCITRAL model Law on Electronic Commerce With Guide to Enactement 1996.p.36.

[2] .Equal Treatment.

---

الکترونیکی ذکر شده و در مواد 8 و 9 وظایفی بر دوش امضا کننده [1] و دفاتر صدور گواهی الکترونیکی نهاده شده است .ماده 12 قانون مذکور نکته جالبی مطرح می‌سازد و آن «به رسمیت شناختن گواهی‌ها و امضاهای الکترونیکی (صادره در) خارج» [2] می‌باشد. مطابق این ماده، در تعیین آثار حقوقی برای گواهی یا امضای الکترونیکی نباید به حوزه جغرافیایی محل صدور امضا یا مرکز امور تجاری امضا کننده توجه شود و هر امضایی در صورت داشتن شرایط، علی‌الاصول معتبر خواهد بود.

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الکترونیکی و توسعه[3] تصویب قوانین و مقررات مناسب، از جمله درباره امضای الکترونیکی، شرط انجام و اعتبار معاملات الکترونیکی محسوب شده است. پذیرش امضای الکترونیکی دارای دو فایده مهم تمایل تجار به تجارت الکترونیکی و افزایش اطمینان به عنوان شرط لازم برای انجام معاملات الکترونیکی خواهد بود. [4] و همین فواید آنسیترال را به تصویب قانون نمونه برای امضای الکترونیکی وادار ساخته است.

در اتحادیه اروپا، دستورالعمل اروپایی امضاهای الکترونیکی[5] و دستورالعمل تجارت الکترونیکی [6] را باید مبنای قانونی اعتبار امضاهای الکترونیکی دانست. این مقررات، آمره و پیوستن دولتهای عضو اتحادیه اروپا به آنها اجباری می‌باشد. ماده 2 دستورالعمل امضاهای الکترونیکی ضمن تعریف آن، با قید چهار شرط انتساب قطعی به امضا کننده، امکان تشخیص هویت وی از طریق امضا، کنترل امضا کننده بر آن و همسانی امضا و

_____________________________

[1] .Signatory.

[2] .Recognition of Foreign Certification and Electronic Signatures.

[3] .E­Commerce and Development Report, Op cit, p.115.

[4] .Smedinghoff, T.J.and Bro, R.H. “Moving with Change: Electronic Signature Legislation as a Vehicle for Advancing E­Commerce,” The John Marshall Journal of Computer& Information, Vol 17, 1999.p.723 .

[5] .Directive on Electronic Signatures Directive 1999.

[6] .Directive 2000/3/EC of the European Parliament and Council of 8 June 2000 on certain aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market.

---

متن (داده‌پیام)، «امضای الکترونیکی پیشرفته» [1]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الکترونیکی، ماده (19) واژه‌های «مکتوب» و «امضا» را به طور کامل تشریح نمی‌کند. به موجب این بند، «دولت‌های عضو باید تضمین نمایند که انعقاد قرارداد الکترونیکی در نظام حقوقی آنها مجاز باشد. دولتهای عضو به‌ویژه باید تضمین دهند که مقررات مجری بر قراردادها، در استفاده از قراردادهای الکترونیکی منعی ایجاد نکرده و منجر به فقدان اثر یا اعتبار حقوقی این قراردادها بر مبنای تشکیل آنها با وسایل الکترونیکی نشود».

به طور ضمنی از ماده 9 دستورالعمل چنین استنباط می‌شود که دولتهای عضو مجاز نیستند تا استفاده از نوشته قلم و کاغذی را برای تشکیل قراردادها اجباری نمایند. البته چنانچه گفته شد، استثنائاتی بر این اصل وارد شده است. ماده 9 از این نظر که دولتهای عضو را از تحمیل الزامات علمی و فنی خاص به عنوان شرایط شکلی امضا منع نمی‌کند، دارای اشکال می‌باشد. [2] بنابراین بعید نیست که برخی از دولتهای عضو اتحادیه اروپا فقط امضاهای الکترونیکی از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ این در حالی است که کشورهای دیگر به تبعیت از یوتا و قانون نمونه آنسیترال دیدگاه موسعی در این مورد خواهند داشت. [3] اتخاذ تدابیر گوناگون در کشورهای اروپایی در این زمینه محتمل و نتیجتاً مانع از هماهنگی حقوق این کشورها به عنوان هدف غایی خواهد بود.

2 ـ 2. حقوق آمریکا

اخیراً در ایالات متحده، امضای الکترونیکی همانند امضای سنتی الزام‌آور شناخته شده است. با این‌حال قانون به چگونگی تحقق آن اشاره نکرده یا حداقل احتیاطاتی که برای

_____________________________

[1] .Advanced Electronic Signature.

[2] .Ramberg, Christina Hultmark. The E­commerce Directive and Formation of Contract in a Comparative perspective, 1 Global Jurist., Iss.2, art. 3,2001.p.8.

[3] .Winn,J.K., Idaho Law Review Symposium: on Uniform Electronic Transaction Act The Emperor’s New Clothes: The Shocking Truth about Digital Signatures and Internet Commerce 2001.

---

اعتبار و ایمنی فرایند امضا لازم می‌باشد، به‌دقت بررسی نشده‌اند. [1] از بعد تاریخی، اولین قانون درباره امضای دیجیتالی به سال 1996 در ایالت یوتای آمریکا به تصویب رسید. [2] در سطح فدرال، قانون امضاهای الکترونیکی در تجارت داخلی و بین‌المللی[3] در 30 ژوئن 2000 تصویب شده و از اول اکتبر همان سال قابلیت اجرایی یافت. این قانون راهبردی به امضای الکترونیکی اعتبار می‌بخشد. قانون مذکور حقوق و رویه قضایی 50 ایالت آمریکا را از پذیرش امضای مکتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضای الکترونیکی و به‌رسمیت شناختن آن در کلیه دعاوی و محاکم تعدیل نموده است.

ماده (1) (الف) 101 مقرر می‌دارد، امضا، قرارداد یا هر مدرک دیگری مربوط به معاملات الکترونیکی را نمی‌توان با استناد به هیچ قانون، رویه یا قاعده حقوقی به صرف شکل الکترونیکی آن بی‌اعتبار دانست. قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی (یوتا) مصوب 1999 نیز تصریح دارد که اگر بر طبق قانون، امضای قراردادی الزامی باشد، این شرط شکلی می‌تواند با وسایل الکترونیکی که مجهز به فناوری تولید امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اینکه قصد امضا محرز باشد. البته یوتا امکان امضای دیجیتالی وصیت‌نامه و قراردادهای امانی را به موجب بخش (1) (ب) 3 از این عموم خارج و غیر ممکن دانسته است. از حیث قایل شدن اعتبار برای امضاهای الکترونیکی انجام شده در خارج از ایالات متحده، E-Sign در بخش (ح) 101 به این امر پاسخ مثبت می‌دهد.

به لحاظ ماهوی، یوتا با طرح بحث «قصد امضا» به عنوان شرط اعتبار آن، گامی بلند در مقایسه با دستورالعمل تجارت الکترونیکی، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا و قوانین نمونه آنسیترال برداشته است. دلیل این امر تفسیر موسع قانون متحدالشکل تجاری[4] از مفهوم امضا می‌باشد؛ به گونه‌ای که حروف‌چینی ماشینی و شیوه علامت‌گذاری

_____________________________

[1] .Broderick Martha A., J.D. Electronic Signatures: They’re Legal, Now What? Appears in Internet Research: Networking Applications and Policy, 2001, 11(5). P.1.

[2] .UTAH Digital Signature Act 1996.

[3] . Electronic Signature in Global and National Commerce Act [E­sign].

[4] .Uniform Commercial code [UCC].

---

را که امکان دارد به اندازه امضاهای دستی قابل اعتماد نباشد، در بر می‌گیرد. [1] نکته مهم دیگر در یوتا این است که شرکتها و مؤسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصدیق یا ثبت امضاهای الکترونیکی را شرط پذیرش آن بدانند. اعطای این اختیار به‌ویژه از لحاظ کاهش مخاطرات تجاری دارای اهمیت فوق‌العاده‌ای می‌باشد.

3 ـ 2. حقوق کانادا

در جهت پیوستن به ساختار جهانی تجارت به شیوه الکترونیکی، کنفرانس یکنواخت سازی قوانین کانادا [2] در 30 سپتامبر 1999، به تقلید از قانون نمونه (1996) قانون متحدالشکل تجارت الکترونیکی (یوکا) [3] را تصویب کرد. قانون مذکور در اکثر ایالات کانادا با اصلاحات اندکی مورد پذیرش قرار گرفته است. البته ایالت کِبِک، قانونی با عنوان «قانونی در پایه‌ریزی چهارچوب حقوقی برای فناوری اطلاعات» [4] تصویب کرده که بسیار کاملتر از یوکا می‌باشد. [5]

اگرچه از آن جهت که مقنن، بی‌نظیر، مطمئن و ایمن بودن را از شرایط امضای دستی به شمار نیاورده و از این لحاظ، علی‌الاصول نباید قید و بند خاصی را به امضاهای الکترونیکی تحمیل کرد. با این وجود یوکا تصریح دارد که در برخی از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممکن است تصریح شود که امضاهای الکترونیکی باید قابلیت‌های خاصی داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده 8 یوکا به‌نوعی این قید را خاطر نشان می‌سازد.

بر خلاف یوکا، در کانادا برخی از قوانین خاص راجع به تجارت الکترونیکی مقرر

_____________________________

[1] .Boss A, The Uniform Electronic Transaction Act in a Global Environment, Idaho Law Review, vol. 37, 2001. P. 38.

[2] .Uniform Law Conference of Canada.

[3] .Uniform Ectronic Commerce At [UECA] 1999.

[4] .An Act to Establish a Legal Framework for Information Technology 2001.

[5] .Freedman, Bradley J. Electronic Contracts Under Canadian Law ­ A Practical Guide, Manitoba Law Journal, Vol 28 NO 1,2002.p.3.

---

می‌دارند که امضاهای دیجیتالی تنها در صورتی که با فناوریهای خاص ایجاد یا دارای اوصاف مشخصی باشند، معتبرند و اغلب داده‌پیامها و مدارکی که استانداردهای خاصی را از حیث امضا داشته باشند، قابل استناد می‌دانند. چهره‌ای از این طرز تفکر را می‌توان در «قانون حمایت از اطلاعات شخصی و مدارک الکترونیکی»، [1] مصوب 2000مشاهده نمود که استفاده از «امضای الکترونیکی مطمئن» را الزامی می‌داند. در بخش 48 قانون مذکور شرایطی برای امضای مذکور بیان شده است. یوکا، مع‌الأسف، همانند اکثر اسناد موجود در سطح جهانی از ادله و چگونگی اثبات صحت امضاهای الکترونیکی، حمایت حقوقی و قضایی از شخص دارای حسن‌نیت و اعتماد کننده به امضای الکترونیکی و نحوه گواهی امضا و مدرک الکترونیکی، سخنی به میان نمی‌آورد. بنابراین شاید بتوان به طرفین حق داد تا در روابط تجاری الکترونیکی خویش قید و بندهایی برای پذیرش امضای الکترونیکی پیش‌بینی کرده و آن را به اطلاق قبول نکنند.

4 ـ 2. حقوق فرانسه

در 13 مارس 2000، پارلمان فرانسه، قانونی[2] را برای پذیرش امضای الکترونیکی تصویب و از طریق آن مفهوم امضای الکترونیکی را وارد قانون مدنی فرانسه (ق.م.ف) کرد. این قانون به‌سرعت قابلیت اجرایی یافت. علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا در فرانسه به تصویب رسیده است. ماده 1316 ق.م.ف به موجب اصلاحات مذکور بیشتر به قواعد ماهوی امضای الکترونیکی می‌پردازد. به موجب بند 3 این ماده «.. با اثبات صدور امضا از سوی شخص معین، قرارداد (توافق) دارای ارزش و اعتبار مساوی با معادل کاغذی آن خواهد بود»(بند 3 ماده 1316) علاوه بر تشخیص هویت امضا کننده، امضای معتبر بیانگر تنفیذ مدرک از سوی شخص اخیر و اثبات‌گر

_____________________________

[1] .Canadian Personal Information Protection and Electronic Documents Act 2000.

[2] .Law adapting evidence to information technology and relating to electronic signature, March 13, 2000. [loi portant adaptation du droit de la prevue aux technologies de I’information et relative á la signature electronique].

---

دخالت ارادی او در تنظیم محتوای سند است (بند 4 ماده 1316) بند اخیر تصریح دارد که امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار می‌آید. [1]

نکته مهم امکان انتساب امضا به شخص و فعل ارادی امضا کننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراین با لحاظ بند 4 ماده 1316 ق.م.ف چنین فرض می‌شود که امضا شرایط فنی و قانونی مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف این امر، علی‌الاصول بر دوش امضا کننده (مدعی) نهاده می‌شود. باید یادآوری نمود که در فرانسه هنوز پذیرش امضای الکترونیکی در پاره‌ای موارد با محدودیتهایی روبروست. برای مثال دفاتر ثبت اسناد رسمی و ازدواج نمی‌توانند از این نوع امضا استفاده کنند. با این وجود امضای الکترونیکی در قراردادهای خصوصی همواره قابل استفاده خواهد بود. [2]

5 ـ 2. حقوق ایران

در حقوق ایران می‌توان از مقررات قانون اسناد و املاک، قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی در استنباط احکام مربوط به «امضای دیجیتالی» استفاده نمود. البته قبل از هر چیز باید این امر بررسی شود که آیا این امضاها، اساساً مورد قبول قانونگذار ایرانی قرار گرفته‌اند یا نه. زیرا، اعمال مقرراتی که با وجود ارتباط به اسناد و مدارک و امضای ذیل آنها، هیچ اشاره‌ای به مدارک و امضای الکترونیکی نکرده‌اند، بر امضا و مدارک الکترونیکی نیازمند دلیل است. قانون مهمی که می‌توان قواعدی را درباره امضا و مدارک الکترونیکی از آن استنباط نمود، قانون تجارت الکترونیکی می‌باشد.

این قانون ـ به‌ویژه در آن قسمت که به امضای الکترونیکی ارتباط دارد ـ تا حدود زیادی با تقلید از دو قانون نمونه آنسیترال (1996 و 2001 ) به تصویب رسیده است. امضای الکترونیکی در بند (ی) ماده 2 و «امضای الکترونیکی مطمئن» در بند (ک

_____________________________

[1] .Birnbaum­Sarcy, Laurence & Darques florence. Electronic Signature Comparison Between French & U.S. Law, International Business Law Journal, April 2001. P.2.

[2] .Menais , Alexandre. Electronic Signatures in France 2002,p.3.

---

) همان ماده تعریف شده، که در گفتار اول به بررسی این بند و تعاریف پرداخته‌ایم. از این جهت که امضای دیجیتالی ـ همانند امضای دستی ـ وجود سند و مدارکی را متبادر می‌سازد و بدون آن فاقد هر گونه اثر حقوقی است و به این دلیل که امضای دیجیتالی را تنها می‌توان بر روی مدارک الکترونیکی ـ و نه کاغذی ـ انجام داد، ضرورت دارد که مفهوم «مدارک الکترونیکی» بررسی شود.

ق.ت.ا تعریفی از «مدرک الکترونیکی» [1]به دست نمی‌دهد و تنها در بند (الف) ماده 2 در تعریف «داده‌پیام» چنین مقرر می‌دارد: «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود». بدون آنکه بخواهیم وارد بحث مدرک الکترونیکی شویم، باید افزود که ق.ت.ا همواره از ایمنی و اطمینان سیستم‌های اطلاعاتی و رایانه‌ای سخن به میان می‌آورد. این تصریح فی‌نفسه دارای اهمیت است . زیرا بدون ایمنی و اطمینان، داده‌پیام و امضای الکترونیکی از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراین، چنانچه قانون مذکور نیز به حق تصریح دارد، قابلیت پذیرش مدارک الکترونیکی و به تبع آن امضای دیجیتالی نیازمند وجود رکن اساسی «اطمینان و ایمنی» می‌باشد. به همین دلیل است که ق.ت.ا از موجودیت کامل و بدون تغییر داده‌پیام به مفهوم عدم خدشه به تمامیت داده‌پیام در جریان اعمال تصدی سیستم از قبیل ارسال، ذخیره یا نمایش اطلاعات، سخن به میان می‌آورد (بند هـ ماده 2) یا در بندهای (ح) و (ط) به‌ترتیب «سیستم‌های اطلاعاتی ایمن»[2] و «رویه ایمن» [3]را تعریف می‌کند؛ اگرچه، شایسته‌تر آن بود که این مفاهیم مهم از بحث صِرف تعریف خارج و به طور ماهوی بررسی می‌گردید.

بنابر آنچه گفته شد، داشتن «امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن» مذکور در مواد 10 و 11 ق.ت.ا نیازمند وجود تمام شرایط و ارکان فوق‌الذکر می‌باشد. ق.ت.ا در بیان شرایط امضای الکترونیکی مطمئن چنین مقرر می‌دارد: «..الف. نسبت به امضا کننده منحصر به

_____________________________

[1] .Electronic Evidence.

[2] .Secure Information System.

[3] .Secure Method.

---

فرد باشد.

ب. هویت امضا کننده داده‌پیام را معلوم نماید.

ج. به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

د. به نحوی به یک داده‌پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده‌پیام قابل تشخیص و کشف باشد».

چنانچه در گفتار بعد خواهیم دید، قانون تجارت الکترونیکی در مواد 16ـ12 در مقام بیان «پذیرش ارزش اثباتی و آثار سابقه و امضای الکترونیکی مطمئن» بسیار فراتر از آنچه که فی‌الواقع باید می‌بود، برای این موارد ارزش اثباتی قایل و دچار همان اشتباه و افراطی شده که مطابق نظر انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی[1] ایالات متحده، در قوانین راجع به امضای دیجیتالی اکثر ایالات این کشور، مصادیق متعدد دیده می‌شود. [2]

3. مشکلات حقوقی و عملی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضا

1 ـ 3. طرح بحث

دو گفتار قبل، در واقع تلاش برای تبیین مفهوم امضای دیجیتالی و جایگاه آن در حقوق مدرن بود. دیدیم که چگونه اکثر کشورهای دنیا این مفهوم را وارد حقوق داخلی خود کرده و قوانین خاصی را درباره آن تصویب نموده‌اند. در همین جا باید گفت که متأسفانه، اساسی‌ترین مشکل حقوقی و عملی استفاده از امضای دیجیتالی برای تصدیق مدارک الکترونیکی مربوط به انواع مختلف معاملات و وقایع، ناشی از همین قوانین و مقررات است. تدوین کنندگان قوانین راجع به تجارت الکترونیکی و امضای دیجیتالی، این اصل مهم را فراموش کرده‌اند که صدور هر نوع «گواهی» و «تصدیق» امضایی که تأیید آن به مفهوم پذیرش محتوای اسناد است، نیازمند مشاوره با سازمان یا نهادهای تخصصی راجع به ثبت اسناد، گواهی امضا و تصدیق مدارک می‌باشد.

_____________________________

[1] .National Notary Association [NNA].

[2] .گزارش انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجتیالی و ثبت رسمی اسناد، ترجمه مصطفی السان، ماهنامة کانون سردفتران و دفتریاران، سال 47، دوره دوم، شماره 51، تیر و مرداد 1383.

---

قانونگذاری خودسرانه و توجه به ابعاد علمی و فنی تجارت الکترونیکی بدون نگاه به جنبه‌های شکلی و قواعد ماهوی ادله اثبات دعوی با این اشکال اساسی روبروست که نمی‌توان با پیش‌بینی کلیه ضوابط علمی و ایمن‌سازی سیستم‌های رایانه‌ای و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذناپذیری امضا و مدارک الکترونیکی تضمین نمود: هر روز روش نوینی در دانش الکترونیک و رایانه پدیدار می‌شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه‌مند نمودن آن توسط قانون‌نویسان، هکرها، سارقان حرفه‌ای و کلاهبرداری اینترنتی دست یافته و بساط «بی‌اعتمادی» را که مهمترین مانع در راه گسترش تجارت الکترونیکی به شمار می‌آید، بگسترند.

اشکال مهم دیگر قانونگذاری غیر تخصصی ـ حداقل در زمینه امضا و سابقه الکترونیکی ـ این است که معلوم نیست بار سنگین اثبات مسایل عمده و متنوعی که در جریان تولید، ارسال، دریافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الکترنیکی ناشی می‌شود را بر دوش چه کسی می‌نهد. قانون تجارت الکترونیکی از این حیث سرآمد مقررات موجود در سطح کشورها محسوب می‌شود. ادعای عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده‌پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن در ماده 15 و ارایه راه‌حل منحصر «ادعای جعلیت» یا «بی‌اعتباری قانونی» آنها در واقع مقایسه این مدارک با اسناد رسمی و تکرار محتوای ماده 1292 ق.م ـ که اختصاص به اسناد رسمی دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمی به شمار می‌آید؛ زیرا هیچ مرجع رسمی مسؤولیت ارایه، بازرسی و کنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده 31 ق.ت.ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی نیز نمی‌تواند مستمسکی برای توجیه این اشتباه بزرگ باشد، چرا که، اولاً: صراحت ماده حکایت از آن دارد که دفاتر مذکور تنها برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی تأسیس می‌شوند و ثانیاً: عدم استفاده از خدمات این دفاتر، به دلیل عدم تصریح قانون و اینکه ماده مذکور بعد از مواد 12ـ 16 ق.ت.ا و در باب جداگانه‌ای آمده است، مانع از پذیرش مدارک و امضای الکترونیکی به آن وسعت که مواد اخیر مقرر می‌دارند، نخواهد بود.

بنابراین بحران غیر منتظره، به مفهوم آثار منفی ناشی از تصور عدم نیاز به مراجعه به

---

سردفتر اسناد رسمی یا هر مقام ذیصلاح قانونی برای گواهی و تصدیق مدارک الکترونیکی ـ آن گونه که مدنظر انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا بوده ـ در کشور ما نیز در حال وقوع است و باید هر چه سریعتر چاره‌ای اندیشید. در ادامه این گفتار با تبیین مشکلات و چالش‌های ناشی از پیدایش امضای الکترونیکی، به ارایه راهکار در این زمینه نیز خواهیم پرداخت.

2 ـ 3. مسایل علمی و فنی

امضای دیجیتالی به عنوان یکی از دستاوردهای الکترونیکی مدرن از مبانی علمی خاصی پیروی می‌کند. اگرچه این جنبه از امضای مذکور در نوشته‌های علمی مورد توجه قرار گرفته، ولی آثار حقوقی آن به‌دقت تحلیل نشده است. اهمیت این مسایل به حدی می‌باشد که می‌توان جنبه‌های دیگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسی قرار داد.

امضاهای دیجیتالی با رمزگذاری معروف به رمزگذاری کلید عمومی[1] ایمن می‌شوند. رمزگذاری کلید عمومی بر الگوریتمی مبتنی است که از طریق دو نوع رمز متفاوت معروف به «کلید»[2] ایجاد شده و کلیدهای مذکور برای رمزگذاری و رمزگشایی داده‌پیام مورد استفاده قرار می‌گیرد. کلید رمزگذاری به «کلید خصوصی» [3]معروف بوده و دارنده کلید به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشای آن می‌باشد. اما از آن جهت که همه افراد باید از درستی امضای شخص اطمینان یابند، کلید عمومی باید در دسترس همگان باشد. هر امضای دیجیتالی که ایجاد می‌شود، نسبت به دارنده آن بی‌همتاست و استفاده از الگوریتمهای مختلف برای رمزگذاری امضاهای متفاوت موجب تمایز امضای افراد از همدیگر می‌شود. [4]

افرادی که در ایجاد و ایمنی امضای دیجیتالی مداخله می‌کنند، را ـ بر حسب مورد ـ

_____________________________

[1]. Public Key Encryption.

[2].Key.

[3]. Private Key.

[4]. Lekkas, Dimitris & Gritzalis, Dimitris, Cumulative Notarization for Long ­ Term Preservation of Digital Signatures, Computer & Security Information 2004. P.415.

---

می‌توان به شرح زیر برشمرد.

الف . امضا کننده اصلی. [1] به مفهوم شخصی که امضای دیجیتالی را برای استفاده از آن در تأیید مدرکی ایجاد می‌کند.

ب . دفتر خدمات گواهی. [2] مکانیسم لازم را برای ایمنی و اطمینان امضا فراهم می‌سازد. با گواهی این مرجع، امضا کننده مجاز به استناد به مدارک گواهی شده می‌شود و کلیدهای اختصاص یافته به او به نام او ذخیره شده و به شخص دیگری تعلق نمی‌گیرد.

ج . دفاتر ثبت. بر خلاف مورد قبل که ایمنی و اطمینان امضا را از جنبه فنی تأمین می‌کند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصدیق مدارک و تأیید هویت امضا کننده اقدام می‌کند. به طور کلی، اطلاعات تهیه شده توسط دفاتر خدمات گواهی از جمله عواملی است که زمینه اعتماد سردفتر را به امضای ایجاد شده فراهم می‌سازد، اگرچه او نیز موظف است تا بررسیهای متعارف را به عمل آورد. البته امکان دارد که به دلیل عدم پیش‌بینی در قانون و رویه عملی، این دفاتر در برخی از کشورها تشکیل نشده باشند که آثار منفی آن را بعدها بررسی خواهیم کرد.

د. طرف اعتماد کننده. شخصی است که با بررسی کلید عمومی به اصالت و صحت امضای دیجیتالی اعتماد کرده و آن را به عنوان معیاری برای تنفیذ تعهد صاحب امضا در قبال خود می‌پذیرد. این فرد اگرچه در فرایند ایجاد و امنیت امضا نقشی ندارد، ولی قبول وی از آن جهت که به امضای دیجیتالی اعبار عملی می‌بخشد، بسیار ارزشمند محسوب می‌شود، زیرا تقریباً در تمام قوانین راجع به امضای دیجیتالی به افراد این اختیار داده شده که از پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی در روابط تجاری و مالی خود با دیگران امتناع نموده و امضای دستی و مدارک کاغذی مطالبه کنند که این امر با توجه به مسایل متعددی چون ضعف امنیت و اعتماد در فضای مجازی قابل توجیه است.

آنچه به اختصار درباره جنبه‌های علمی و فنی امضاهای دیجیتالی ذکر شده، نشان

_____________________________

[1].Initial Signer.

[2]. Certification Service Provider [CSP].

---

می‌دهد که حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شکل‌گیری، ایمنی و تصدیق این گونه از امضاها تا چه حد می‌تواند زیانبار باشد: اگرچه نام «امضا» برای هر دو نوع امضای دستی و دیجیتالی به کار می‌رود، اما در تفاوت ماهوی این دو نباید تردید کرد. امضای دستی نشان می‌دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده، حال آنکه امضای دیجیتالی مدرک معین دلالت بر به کارگیری کلید خصوصی متعلق به فرد معین برای رمزگذاری آن دارد، که در صورت فقدان تصدیق محضری نشانگر چیزی جز عدم تغییر داده‌پیام بعد از ایجاد ان نیست. به عبارت دیگر بدون وجود سابقه ثبتی و مدارک دقیق علمی، امضای دیجیتالی هیچ دلالتی بر دخالت یک فرد در محتوای سندی که امضا در آن به کار گرفته شده، ندارد. [1]

بدون دخالت دفاتر اسناد رسمی ـ یا هر ارگان دیگر که به اصول سنتی ثبت اسناد احترام بگذارد ـ اشکالات دیگری نیز بروز می‌کند که آثار آن به مراتب بدتر و وسیع‌تر از موارد بالاست: فقدان سابقه و بایگانی مطمئن مدارک، وجود گواهی برای همیشه، امکان اختصاص کلید خصوصی یک شخص به فرد دیگر به دلیل بی‌اطلاعی از این امر یا اشتباه، افشای رمزگذاری یا بی‌اعتباری استانداردهای آن، تغییر غیر مشروع رمز و.. از مشکلات فنی و علمی می‌باشد که بررسی تفصیلی آنها از موضوع این مقاله و تخصص نویسنده خارج است. در فرازهای بعدی به مسایل حقوقی ناشی از عدم دخالت مرجع ثبتی در جریان ایجاد و ایمنی امضاهای الکترونیکی ـ که چنانچه گفته شد، بیشتر از ابعاد علمی و فنی ناشی می‌شود ـ خواهیم پرداخت.

3 ـ 3. مسایل حقوقی ناشی از امضای دیجیتالی

شمارش این مسایل به دلیل تعدد و روزافزونی آنها بسیار دشوار است. فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضای دیجیتالی از جمله منجر به مسایل حقوقی به شرح زیر می‌باشد.

_____________________________

[1]. Gladman , Brian, Elison, Carl and Bohm, Nicholas. Digital Signatures, Certificates & Electronic Commerce, Version 1.1, revised 8th June 1999, Digital Signatures, Certificates and Electronic Commerce.p.10.

---

3 ـ 3 ـ 1. گمنامی[1]

از آن جهت که در قوانین داخلی کشورها (راجع به امضای الکترونیکی)، از جمله کشورمان، حضور امضا کننده نزد سردفتر واجد شرایط به منظور ثبت امضا پیش‌بینی نشده، بنابراین نیازی به طی تشریفات مقرر در قانون ثبت برای تشخیص هویت امضا کننده وجود ندارد و همین امر امکان صدور امضا از سوی اشخاصی را که فی‌الواقع وجود ندارد (افراد خیالی) [2] افزایش می‌دهد. نتیجه این امر آشکار است: امضا کننده می‌تواند از این طریق حقوق و تعهداتی برای خویش در قرارداد با دیگران ایجاد نماید، حال آنکه تعهدات وی به دلیل فقدان شخصیت حقیقی برای او قابل گریز می‌باشد. اگرچه این وضعیت در حقوق ایالات متحده با تصویب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی در حال تغییر است؛ اما قانون تجارت الکترونیکی در این مورد پیش‌بینی مداخله دفاتر اسناد رسمی را ننموده و از این لحاظ دارای ایراد اساسی می‌باشد.

به لحاظ تطبیق، میان مقررات داخلی از یک طرف و این مقررات و حقوق آمریکا از سوی دیگر باید افزود که به موجب ماده 86 ق.ث، «در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصاً آنها را نشناسد باید بر طبق مواد این قانون رفتار نماید و در صورت تخلف مشمول ماده 102 این قانون خواهد بود». ماده 102 نیز ناظر به ماده101 می‌باشد که در آن برای متخلف مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمت دولتی تعیین شده است. همچنین، بنابر ماده 50 ق.ث، «هرگاه مسؤول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد، باید هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسؤول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید».

ماده 10 ق.ت.ا، در بیان شرایط امضای الکترونیکی مطمئن، معلوم نمی‌کند که

_____________________________

[1]. Anonymity.

[2]. Fictions Person.

---

احراز این شرایط با چه مرجعی است: اگرچه امضا فی‌نفسه می‌تواند، نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بوده و به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد (بند الف و ج ماده10 )؛ اما هیچ تضمینی برای اینکه هویتی که امضای دیجیتالی برای امضا کننده معلوم می‌کند، همان هویت واقعی او باشد، وجود ندارد و باید تشخیص این امر را به مرجعی صالح سپرد.

در حقوق آمریکا عدم تصریح یوتا به نقش دفاتر اسناد رسمی در ثبت الکترونیکی و در نتیجه تصویب قوانین خاصی در ایالات آمریکا که به موجب آن نیازی به حضور امضا کننده دیجیتالی در دفاتر اسناد وجود نداشت، به‌شدت مورد انتقاد حقوقدانان و دست‌اندرکاران ثبت اسناد قرار گرفت .[1] به گونه‌ای که انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا آن را نوعی دستبرد غیر رسمی [2] به حوزه کاری خود محسوب داشت. [3] در نتیجه سمینارها و نشست‌های متعددی در تبیین ابعاد قضیه و چاره‌اندیشی برای مساله برگزار گردید. [4] مخالفان در تبیین روندی که به غلط شکل گرفته بود معتقدند، اینکه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانین و مقررات داخلی برخی از ایالات به اشخاص ـ به‌صراحت یا به طور ضمنی ـ اجازه می‌دهند تا گواهی دیجیتالی را از یک مرجع مجاز برای صدور گواهی اخذ کرده و از آن برای ایجاد امضاهای دیجیتالی ثبت شده، بی‌هیچ محدودیتی و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهی دفاتر اسناد رسمی، استفاده نمایند، امکان سوء استفاده اشخاص را از طریق استفاده از هویت دیگران (سرقت هویت) و گمنامی فراهم

_____________________________

[1]. Thaw, Deborah M. the Notary Public and its Impact in 21st Century, A Presentation at the NACO/ NACRC Annual Conference, 2000.p.4; Valera, Milton, G. In Notarization, There is no Substitute for Personal Appearance­ Despite Technology, A Presentation to the Property 2000.p.4.

[2]. Verbal Misappropriation.

[3]. A Position on Misleading Usage of Notary Terms in the Electronic Age A Position Statement from the National Notary Association 2001.p.1.

[4]. در بیشتر موارد این سمینارها به ابتکار انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا برگزار شده است. تعدادی از مقالات ارایه شده در آن سمینارها در تحقیق حاضر مورد استفاده قرار گرفته و در فهرست منابع معرفی شده‌اند.

---

می‌سازد.

تلاشهای جمعی و فردی انجام شده، سرانجام تا حدودی، به ثمر نشست. چرا که بند 3ـ 16 ماده 3 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، برای جلوگیری از گمنامی مقرر می‌دارد:

«دفترخانه ثبت الکترونیکی نباید اقدام به ثبت الکترونیکی نماید، در صورتی که امضا کننده مدرک الکترونیکی:

1. به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمی حاضر نشده باشد.

2. هویت وی برای شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلایل مُتقنی برای احراز هویت او از سوی سردفتر موجود نباشد.

3. قراینی باشد که بر اساس آن سردفتر در اینکه آیا امضا کننده به آثار حقوقی آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است یا نه، تردید نماید.

4. از نظر سردفتر، اراده آزاد او (امضا کننده) احراز نشود».

دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی مذکور در قانون تجارت الکترونیکی، اختیار و صلاحیت بررسی هیچکدام از موارد فوق را دارا نمی‌باشند. این امر مفهومی جز دامن زدن به گمنامی، بی‌هویتی و سرقت هویت در روابط الکترونیکی ندارد. آثار نامطلوب روند مذکور عبارت از، امکان جعل، کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم در فضای مجازی است، حال آنکه با تمسک به ثبت الکترونیکی و تشریفاتی که بخشی از آن ذکر گردید، می‌توان از بسیاری از مشکلات کاست.

2 ـ 3 ـ 3. نقض حقوق مصرف کننده

قانون تجارت الکترونیکی مقررات بالنسبه قابل توجهی (مواد 23 تا 49) را به «حمایت از مصرف کننده»[1] اختصاص داده است. در بند ب ماده 33 از لزوم مشخص شدن هویت تأمین کننده سخن به میان آمده و تشریفات دیگر در ماده مذکور و دیگر مواد برای شفافیت رابطه و جلوگیری از تقلب و کلاهبرداری ذکر شده، با این حال هیچ تضمینی

_____________________________

[1]. Consumer Protection.

---

برای تحقق آنها مد نظر نبوده است. فقط در ماده 35 ق.ت.ا مقرر شده، «اطلاعات اعلامی و تأییدیه اطلاعات اعلامی به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارایه شود». حال آنکه ارایه اطلاعات در واسطی بادوام، همانند دیسک، فلاپی و.. (بند (ق) ماده 2 ق.ت.ا) مانع از کلاهبرداری و تقلب نخواهد بود.

مساله از جنبه دیگر نیز قابل بررسی است: امضای دیجیتالی مصرف کننده نباید در معرض نفوذ و سوء استفاده دیگران باشد، اشخاص ضعیف و کم‌توان باید قبل از معامله الکترونیکی از هر نظر توجیه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع یابند و همین مسایل ضرورت ثبت حداقل امضای طرف مقابل را به عنوان شخصی که مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجیه می‌نماید.

3 ـ 3 ـ 3. امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی

از آن جهت که اعتبار امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی در قانون داخلی شناسایی شده، که از جمله شامل امضاهایی می‌شود که در اسناد و مدارک الکترونیکی به کار می‌رود، لذا باید دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان برای طی تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ماده6 ق.ت.ا، در پذیرش مدارک الکترونیکی مقرر می‌دارد: « هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، «داده‌پیام» در حکم نوشته است ..» . ماده بعدی نیز در جهت پذیرش امضای الکترونیکی چنین تدوین شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است».

متأسفانه قانون فوق به بررسی دقیق شرایط و ضوابط پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی نپرداخته و به همین دلیل باید مقررات و رویه لازم برای این امر در کشورمان وضع شده و شکل گیرد. دفاتر اسناد رسمی نیز از جمله مراجعی هستند که باید به دلیل کارکرد و قابلیت و وظایف قدیمی خود در روند ثبت اسناد و امضای الکترونیکی مداخله

---

نمایند. بدیهی است که این موضوع نیازمند تصویب قانون، طی تشریفات و ایجاد زیرساختارهای مورد نیاز می‌باشد. در این مقاله، اگرچه به دلیل نا آشنایی حقوق کشورمان با مفاهیم امضای دیجیتالی، گواهی و ثبت الکترونیکی، بیشتر به جنبه‌های نظری موضوع پرداخته شد، با این‌حال نحوه ثبت الکترونیکی امضا در مقام عمل نیز به اختصار مورد بررسی قرار می‌گیرد. البته ذکر این نکته اهمیت دارد که بحث تفصیلی موضوع نیازمند پرداختن به مساله «ثبت الکترونیکی» به مفهوم عام است که بررسی آن از چهارچوب این مقاله خارج می‌باشد.

1 ـ 3 ـ 3 ـ 3. اصول حاکم

در زمینه ثبت امضای الکترونیکی، در وهله اول، سه اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:

یک . استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملی شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت کاهش هزینه مطالعاتی و اجرایی ثبت الکترونیکی، امری است که باید ـ البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتی کشور ـ آن را پذیرفت. در این راستا، بررسی و پژوهش عمیق مورد نیاز است و ترجمه صرف قوانین و مقررات داخلی دیگر کشورها عامل همان مشکلاتی خواهد بود که در برخی از قوانین داخلی ملاحظه می‌شود.

دو. بحث از ثبت الکترونیکی، اگرچه بسیار جدید می‌باشد، به گونه‌ای که عملاً نمی‌توان سابقه‌ای بیش از 5 سال برای آن تصور نمود؛ با این‌حال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتی ایجاد شده در طول سالهای مختلف دانست. در مقدمه توجیهی قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا[1] نیز تأکید شده که، «اگرچه فناوری در حال تحول و تکامل است، اما متأسفانه ماهیت انسانهایی که آن را به کار می‌گیرند، چنین نیست. هر آئینی ـ خواه کاغذی یا الکترونیکی ـ برای ثبت اسناد و امضا، مستلزم حضور فیزیکی امضا کننده در یک دفترخانه اسناد رسمی واجد شرایط و صالح است. بر خلاف تصور عموم،

_____________________________

[1]. The Model Notary Act, Op cit, p.75.

---

ثبت الکترونیکی نباید به عنوان عامل «ریشه‌کنی» ثبت رسمی (در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد». بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامی تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دو نوع ثبت کاغذی و الکترونیکی به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصی مربوط می‌باشد.

در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضا، ارزش اثباتی آن و.. مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسی مدنی، قانون مدنی و سایر مقررات در مورد امضای الکترونیکی نیز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رویه‌ای برای ثبت الکترونیکی در آینده باید با مبنا قرار دادن این اصل شکل گیرد.

سه . در مورد امضای الکترونیکی، ترجیح هر یک از فناوریهای ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنی و اطمینان آن، از هر نظر بی‌اعتبار است: دفاتر ثبت الکترونیکی باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصی به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طی تشریفات لازم اقدام نمایند. علی‌الاصول نمی‌توان با توصیف فناوری خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذاری خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمی و فنی را لحاظ کرد.

2 ـ 3 ـ 3 ـ 3. تشریفات ثبت امضای الکترونیکی

چنانچه گفته شد، اعمال تشریفات ثبت امضای الکترونیکی نیازمند استقرار دفاتر ثبت الکترونیکی می‌باشد. این دفاتر باید در ثبت امضای الکترونیکی ضوابطی را رعایت نمایند که به اختصار ذکر می‌شود.

1. حضور شخص امضا کننده و تشخیص هویت او از سوی سردفتر. در این مورد قبلاً توضیح داده شد. عدم تصریح مستقیم به این شرط به عنوان رکن امکان صدور تصدیق امضا بیشتر ناشی از آن است که گویی از نظر قانونگذار این شرط به قدری بدیهی بوده که ذکر آن غیر لازم و فقدان آن (عدم حضور شخص امضا کننده نزد سردفتر برای تصدیق

---

امضا) موجب بی‌اعتباری چنین تصدیقی بوده است. فقط باید این نکته را افزود که حضور وی برای امضای اسناد و مدارک الکترونیکی نیست، چرا که فرض بر این می‌باشد که امضای مذکور یک‌بار توسط او در «دفتر صدور امضای الکترونیکی» ایجاد شده است. حضور امضا کننده برای این است که امضای مذکور ثبت شده و صحت صدور آن از سوی درخواست کننده ثبت از این طریق قابل اثبات باشد.

در مورد این بند، دو ایراد قابل تصور است که ضمن طرح به پاسخ آن نیز می‌پردازیم:

الف . اگر فناوری ارتباط تا اندازه‌ای پیشرفته باشد که نیازی به حضور امضا کننده نزد سردفتر وجود نداشته باشد، آیا می‌توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت دیگر، اصل مذکور قابل تخصیص می‌باشد یا نه؟

در پاسخ باید گفت که اگرچه این نوع از فناوری هم‌اکنون موجود نیست؛ اما در صورت تحقق آن نیازی به حضور امضا کننده در دفتر ثبت الکترونیکی نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط دیداری ـ شنیداری زنده با امضا کننده الکترونیکی، هویت او را تشخیص خواهد داد.

ب. دوگانگی «مرجع ایجاد امضای دیجیتالی» و «مرجع ثبت امضای الکترونیکی» بدعتی جدید است و می‌توان به راحتی این دو را در یک سازمان متمرکز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفی ندانستن این تدبیر، باید توضیح داد که دو کارکرد فوق از لحاظ فنی با هم تفاوت بسیار دارند؛ به گونه‌ای که ایجاد، نگهداری و به‌روز رسانی امضای الکترونیکی بحثی است متعلق به علم الکترونیک و رایانه، حال آنکه ثبت آن ـ به لحاظ ضرورت رعایت اصول و قواعد مقبول حقوق و رویه ثبتی ـ جنبه حقوقی دارد. البته دایر کردن دفاتر صدور امضای الکترونیکی و ثبت الکترونیکی در کنار هم راه آسانی برای حل این مشکل خواهد بود. حتی امکان ادغام این دو نهاد نیز وجود دارد، بدین صورت که برای مثال سردفتر حقوقدان بوده و دفتریار از میان متخصصین نرم‌افزار انتخاب شود و هر دو کار در یک دفتر انجام گیرد.

2. بررسی صلاحیت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادی که داده مربوط به امضای ایجاد شده برای افراد را در اختیار دارد، ممکن است در آینده قابل اعتماد نبوده

---

و یا اطلاعات لازم برای تصدیق امضا همانند داده مربوطه امکان دارد که در آینده در دسترس نباشد. بنابراین دفتر ثبت الکترونیکی باید احتیاط متعارف را به عمل آورده و اطمینان یابد که نرم‌افزار مورد استفاده برای ایجاد امضای دیجیتالی به‌روز بوده و به هنگام تقاضای تصدیق / ثبت امضا از سوی متقاضی از اعتبار نیفتاده باشد (بند 2 ـ 16 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا) . لذا دفتر ثبت الکترونیکی در این زمینه باید دو نکته مهم را بررسی نماید:

یک. کلیدها/ رمزهایی که برای ایجاد امضا به کار می‌روند، باید تنها برای مدت مشخصی دارای اعتبار باشند تا از این طریق از افشای آنها به دلیل گذشت زمان و تغییر استانداردهای رمزگذاری یا سایر خطرات جلوگیری شود. رویه معمول در مراکز ایجاد امضا، تعیین طول عمر[1] یک یا حداکثر دوساله و مبتنی بر 1024 بیت [Bit] داده از نوع کلید آر.اِس.اِی [2] می‌باشد. [3]

دو. مرجعی که امضا را صادر (ایجاد) می‌کند، باید فی‌الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الکترونیکی، بی‌نیاز از این نوع مراکز نخواهد بود و به نظر می‌رسد که بتوان «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» را با مقداری تعدیل و شفافیت از حیث وظایف و مسؤولیتها برای انجام این امور مهیا کرد. به منظور تشخیص صلاحیت مرجع صدور امضا، باید مراجع (دفاتر) مشخصی برای این امر ـ به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص ـ تأسیس و از حیث رعایت اصول علمی و قوانین و مقررات مورد بازرسی و نظارت قرار گیرند. تعدیل ماده 13 ق.ت.ا، از آن جهت ضروریست که حوزه عملکرد دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را بسیار موسع تعیین کرده که این امر چنانچه بررسی شد، منجر به مشکلات عمده‌ای از جمله مداخله در اموری می‌شود که در صلاحیت

_____________________________

[1]. Lifespan.

[2]. RSA. نوعی فناوری رمزگذاری معمول که بر الگوریتم ریاضی مبتنی است و از هر دو کلید عمومی و خصوصی برای رمزگذاری/ رمزگشایی بهره می‌گیرد. نام این روش برگرفته از حرف اول نام مُبدعین آن. پعنی ریوست، شامیر و آدلمَن، Rivest, Shamir Adelman می‌باشد. منبع: فرهنگ لغت Babylon

[3]. Lekkas & Gritzalis, Op cit, p.414.

---

دفاتر اسناد رسمی قرار دارد. بنابراین دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را باید به عنوان دفاتر صدور امضا معرفی کرد و بر این اساس وظایف آنها را، فقط در «تولید، صدور، ذخیره، ارسال، ابطال و به‌روز نگهداری امضاهای الکترونیکی» که ق.ت.ا نیز بیان داشته، منحصر نمود.

دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تایید گواهی‌های صادره از سوی خود را ندارند و این مورد از جمله مسایلی است که در حوزه صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار می‌گیرد. همچنین دفتر صدور امضا باید در صورت صلاحدید فنی ( از جمله افشای کلید خصوصی، تقاضای دارنده امضا و..) اقدام به ابطال امضای دیجیتالی ایجاد شده نمایند. با توجه به امکان ابطال امضا از سوی مرجع اخیر، سردفتر باید قبل از ثبت و تصدیق امضای الکترونیکی، از نزدیکترین دفتر صدور امضا (که به صورت شبکه‌ای با سایر دفاتر صدور امضا از حیث اطلاعات به‌روز در ارتباط می‌باشد)، نسبت به استعلام لازم از حیث تعلق امضا به متقاضی و ابطال یا عدم ابطال آن به عمل آورد.

3 . بررسی سلامت عقلانی، داشتن سمت و آزادی اراده متقاضی ثبت امضا. متقاضی ثبت (تصدیق) امضا، در واقع می‌خواهد تا از امضای ایجاد شده به شرح مذکور در بند فوق، برای پذیرش محتوای مدرک الکترونیکی استفاده نماید: این امر به مفهوم متعهد شدن وی به محتوای آن سند است و لذا باید همانند اسناد کاغذی قصد انجام عمل حقوقی در فرد متقاضی احراز شود. در ماده 102 قانون ثبت، از جمله برای ثبت سند قبل از احراز «هویت اصحاب معامله» مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمات دولتی پیش‌بینی شده که اعمال آن در مورد ثبت امضای الکترونیکی نیز منتفی نخواهد بود.

نتیجه‌گیری

توجه به مبانی و زیرساخت‌ها شرط نخست ورود در دنیای تجارت الکترونیکی و پیشرفت در آن حوزه به شمار می‌آید. قانون تجارت الکترونیکی را ـ علی‌رغم پاره‌ای از ایرادات و نواقص ـ باید نقطه شروع این روند محسوب داشت. تجربه دیگر کشورها نشان می‌دهد که در صورت تحقق تجارت الکترونیکی، بحث ایمنی از یک سو و مدلل ساختن

---

دعاوی از سوی دیگر مطرح خواهد بود. در بخش اول ایجاد و ثبت امضای دیجیتالی و در سوی دوم ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک الکترونیکی راهگشای بسیاری از مشکلات قابل تصور در این عرصه می‌باشد. در مورد ثبت الکترونیکی امضا و مدارک، نکته مهم «اعتماد» به سردفتر و تلاش در جهت رسیدن به استانداردهای روز پیشرفت می‌باشد. مورد اخیر آنقدر اهمیت دارد که بدون آن نمی‌توان امکان ثبت الکترونیکی کارآمد و اصولی را تصور نمود.

هر اقدامی در واگذاری ثبت به شرح فوق به سازمان جدید و یا اشخاصی که هیچ تخصصی در امور ثبتی ندارند، به دلیل ناآشنایی آنها به اصول و قواعد ثبت محکوم به شکست خواهد بود: ثبت امضا و مدارک الکترونیکی از همان قواعد و اصولی تبعیت می‌کند که در مورد سایر اسناد و امضاها (کاغذی و دستی) جاریست و بر خلاف نظر عده‌ای، نمی‌توان تحولات فناوری را مستمسک نقض اصول و قواعد قرار داد. قبل از هر چیز باید با تصویب قانون مناسب «ثبت الکترونیکی» را به رسمیت شناخت و تعدادی از دفاتر اسناد رسمی موجود را بعد از آموزشهای لازم به این امر اختصاص داد. امکان ثبت به هر دو شیوه الکترونیکی و کاغذی در این دفاتر بهترین دلیل برای عدم عدول از اصول و قواعد موجود می‌باشد. دفتر ثبت الکترونیکی در عین اینکه می‌تواند امضای دیجیتالی را ثبت و از سند ثبتی پشتوانه الکترونیکی تهیه کند؛ قادر خواهد بود که به امور روزمره و عادی خود نیز پرداخته و برای مثال معاملات ملکی را نیز ثبت نماید.

این ادعا که پذیرش ایجاد مراکز صدور امضا و ثبت الکترونیکی، به طور جداگانه منجر به تشریفاتی و پیچیده‌تر شدن معاملات الکترونیکی و در نتیجه عدم گرایش به آن می‌شود نیز، محکوم به بی‌اعتباریست. نمی‌توان برای رسیدن به سرعت و ارزانی مشکلات عمده‌ای را از حیث تقلب، کلاهبرداری و سوء استفاده در فضای مجازی ایجاد نموده و اثبات مسایل را سخت کرد. در عین حال با وضع مقررات دقیق این امکان وجود دارد که صدور و ثبت امضای الکترونیکی در یک مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممکن انجام شود. ایجاد تعادل میان فلسفه گسترش تجارت الکترونیکی و ایمنی و اطمینان آن بهترین

گزینه است که با ثبت الکترونیکی امضا و مدارک به‌راحتی می‌توان بدان دست یافت

---

مطالعه تطبیقی حقوق اسناد الکترونیکی در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

مطالعه تطبیقی حقوق اسناد الکترونیکی

در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

 

محمد کی نیا¹،  مسعود فاطمیان^{2 *}

 

1. استاد دانشگاه و سردفتر اسناد رسمی. دکترای حقوق خصوصی از دانشگاه ژان مولن لیون 3 فرانسه  ([e-mail])

2. کارشناس اداره ثبت اسناد و املاک و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق ثبت اسناد و املاک دانشگاه آزاد دامغان([e-mail])

 

چکیده

سند الکترونیکی عبارت از داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. همچنین داده پیام عبارت است از هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود. در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران آمده است که هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است. همچنین ماده 7 قانون مزبور اشعار میدارد که هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است، بنابراین سند الکترونیکی حائز ارکان یک سند از جمله نوشته بودن، داشتن قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا شدن می باشد. مستفاد از قانون مدنی و قوانین مرتبط با تجارت الکترونیکی و امضای الکترونیکی در ایران و سایر کشورها، سند الکترونیکی به سه نوع: سند عادی الکترونیکی با امضای ساده، سند عادی الکترونیکی با امضای مطمئن و سند رسمی الکترونیکی تقسیم می شود. برخلاف قانونگذار فرانسه، قانون ایران تعریف صریحی از سند رسمی الکترونیکی ندارد و برای تعریف این نوع سند باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی استناد کرد. سند الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صدورآن از منتسب الیه محرز می باشد و مرجع ثالث قانونی انتساب امضای سند به امضا کننده را گواهی نموده است. برخلاف سند الکترونیکی مطمئن، سند الکترونیکی ساده، داده پیامی است که با امضای الکترونیکی ساده، تولید و ارسال شده است.

 

وازه های کلیدی : سند الکترونیکی، سند رسمی الکترونیکی، سند مطمئن الکترونیکی، سند ساده الکترونیکی

 

1- مقدمه

در خصوص تعریف سند، ماهیت آن، ارکان تشکیل دهنده، اقسام و شرایط تنظیم، توان اثباتی و اجرایی آن، در قوانین مدنی و ثبتی و مقررات مرتبط با آنها، مطالب فراوانی یافت می شود که نشانگر اهمیت موضوع و فراگیر بودن آن است، تا آنجا که بطور خلاصه می توان گفت اسناد از جمله مهمترین دلایل و مدارک اشخاص در راستای اثبات و احقاق حقوقشان می باشد. مطابق با مبانی حقوق عقود و قراردادها، هر عقدی با ایجاب و قبول طرفین آن منعقد می گردد و متعاملین باید بتوانند اراده انشایی خود مبنی بر تشکیل عقد یا انجام معامله را به طریقی که مبین قصد باشد، اعلام کنند. در نظم حقوقی کنونی، یکی از طرق متعارف اعلام رضایت در قراردادها، امضای ذیل اسناد تنظیمی بین طرفین است. بنابراین اگرچه یک قرارداد فی النفسه می تواند شفاهی باشد، اما اثبات حق و تکلیف موضوع قرارداد شفاهی بسیار دشوار و در بیشتر موارد غیرممکن است و فقط با تکیه بر سایر ادله از جمله سند است که می توان آن را اثبات نمود.

فارغ از مقدمات مطرح شده، تحولات ناشی از ظهور تکنولوژی جدید، حقوق اسناد را نیز تحت شعاع قرار داده و به تناسب، موجبات وضع قوانین و تفسیر قواعد حقوقی را در پی داشته است. در این گذر، ماهیت، نحوه تنظیم و صدور اسناد نیز دستخوش تحول گردیده است. لازم به ذکر است مفهوم سند الکترونیکی صرفا مختص حقوق تجارت الکترونیکی و بانکداری الکترونیکی نیست و شامل اسناد عادی تنظیمی میان اشخاص و اسناد رسمی ثبت شده توسط دفاتر اسناد رسمی و سایر مامورین رسمی نیز می شود. بنابراین از منظر حقوق ثبت اسناد و املاک و در چارچوب قانون مدنی، برای آنچه که در بیان عموم و ادبیات عرفی به سند محضری یا سردفتری معروف است نیز، پدیده سند الکترونیکی جهت تنظیم عقود، تعهدات، ایقاعات و تمامی اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت می شوند، کاربرد فراوان دارد.

در این مقاله سعی در تبیین مفهوم سند الکترونیکی از منظر قوانین داخلی و مقررات بین المللی و بررسی انواع سند الکترونیکی اعم از عادی، رسمی، مطمئن، و وجوه افتراق و اشتراک آنها داریم و با بررسی مقررات و قوانین بین المللی و ملی از جمله مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه به توصیف بنیان حقوقی جدیدی تحت عنوان سند رسمی الکترونیکی که در نظام حقوقی و ساختار ثبتی ما خلاء آن محسوس است، می پردازیم.

 

2- کلیات سند

سند در لغت به معنای «آنچه بدان اعتماد کنند، مدرک مستند» آمده است (معین 1375، 1929). دهخدا سند را «تکیه گاه و آنچه پشت بدو دهند» تعبیر نموده (دهخدا 1385: 1715) و در فرهنگ لغت عمید نیز سند به معنای چیزی که «بدان اعتماد کنند» (عمید 1374: 1468) تعریف شده است. در تعریف حقوقی سند، حقوقدانان از تعریف لغوی سند چندان دور نشده اند، و سند را هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد دانسته اند که «بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا، جلب کند؛ خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار» (کاتوزیان 1384: 275). سند در مفهوم عام آن با پیشینه تاریخی آن منطبق است و به معنای هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد یا وثیقه است. اما آنچه در قانون مدنی ایران به عنوان سند شناخته می شود در معنای خاص آن عبارت است از هر نوشته ای که قابل استناد باشد اعم از اعلام کتبی اشخاص، نظر کارشناس، صورتجلسه تحقیقات محلی، متن قوانین و آئین نامه ها و غیره. اما در معنای اخص یا در اصطلاح حقوقی، سند عبارت است از: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد» (مدنی1376 :80). بنابراین تعریف سند در اصطلاح حقوقی با «قید کتبی بودن» از مفهوم عام سند جدا گردیده است. قانون مدنی در ماده 1258 اسناد کتبی را از به ترتیب درجه اهمیت بعد از اقرار در رتبه دوم ادله اثبات دعوا دانسته است[1] و در ماده 1284 همان قانون در مقام تعریف سند مقرر می دارد: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

براساس آنچه گفته شد:

اولا، مفهوم خاص سند که لزوما باید مکتوب باشد از مفهوم عام آن که ادله منقول را نیز در بر می گیرد، جدا می شود. ثانیا سایر ادله مکتوب از تعریف سند به مفهوم خاص، خارج می گردند. (بهرامی1393 :258) بنابراین نوشته در صورتی سند محسوب می گردد که به منظور انشای عمل حقوقی و یا اعلام واقعه حقوقی تنظیم شده باشد. همچنین نوشته بودن، قابلیت استناد بودن در مقام دعوی یا دفاع و داشتن امضا یا اثر انگشت یا مهر از ارکان یک سند می باشند.

باستناد ماده 1286 قانون مدنی، اسناد به دو دسته عادی و رسمی تقسیم می شوند. وجه تمایز و افتراق این دو نوع سند، در توان اثباتی و ثبوتی حق،در تبعیت از قوانین شکلی، از حیث شکل و تشریفات تنظیم، از نظر توان اثبات و امکان اظهار انکار و تردید، از حیث توان و قدرت اجرای آن بدون نیاز به حکم دادگاه، می باشند.

تعریف سند رسمی در قانون مدنی اعم از تعریف این قسم از سند در قانون ثبت اسناد و املاک می باشد. ماده 1287 قانون مدنی، مصادیق سند رسمی را احصا کرده و قانون گذار هر سندی را که جزء یکی از این موارد باشد را به عنوان سند رسمی مورد پذیرش دانسته است. این موارد عبارتند از : 1) اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک تنظیم (ثبت) شده باشند، 2) اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم (ثبت) شده باشند و 3) اسنادی که نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند. همچنین سند رسمی با تعریفی که به موجب قانون مدنی در این خصوص شده است، از نظر حقوق ثبت و مقررات ثبتی متفاوت می باشد. به موجب مقررات ثبتی، سند رسمی فقط اسنادی را شامل می شود که با رعایت مقررات قانونی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شده باشند. به بیان دیگر آن دسته از اسناد رسمی در حقوق ثبت معتبر شمرده می شوند و قابلیت ترتیب اثر دارند که در دفاتر مذکور تنظیم شده باشند. (بهرامی1393 :164)

در حقوق فرانسه اصولاً صفت «رسمی» در زبان عمومی آن چیزی را ترسیم می‌کند که واقعی است و نمی‌توان صحت آن را انکار نمود و در باب ارائه و مقابله با یک کذب، آن را مورد انکار قرار داد. ریشة یونانی «رسمیت»، کلمة (authentikos) اُتانتیکو، است که عنصر فرعی دیگری را به این مفهوم اضافه می‌کند: عنوان «رسمی» عنوانی است که خود به خود از طریق ماهیت و اقتدار ذاتی‌اش عمل می‌کند (Kainia 2008 : 66). از نظر حقوقی، قانون مدنی فرانسه معنای روشنی را از سند رسمی در مادة 1317 ارائه می‌کند، در این ماده آمده است: «سند رسمی، سندی است که توسط مأمورین رسمی که حق تنظیم آن را دارند در مکانی که سند در آن تنظیم می‌شود و با رعایت تشریفات قانونی، تنظیم می‌شود...» (1317  §: Code civil français)[2]. بنابراین براساس این ماده اسنادی که توسط مامورین رسمی  تنظیم می شوند، از جایگاه بسیار خاصی برخوردارند و زمانی که به این اسناد در دعاوی به عنوان ادله اثبات دعوا، استناد می گردد، دفاع در برابر آنها ساده نبوده و ممکن است شخصی را که در مقابل او به اسناد رسمی استناد شده است را به چالشی بزرگ بکشاند (1317  §: Code civil français)[3].

در حقوق کشور فرانسه، سند سردفتری برترین «دلیل کتبی»[4] است، دلیلی از پیش تهیه شده همراه با امتیازات منحصر بفرد آن(1967: 155 Henri). این نوع از اسناد براساس ماده 1317 قانون مدنی[5] تنظیم می شوند (KAINIA 2008 :77). بر اساس بند اول ماده 1319 قانون مدنی فرانسه[6] ، که مقرر می‌دارد: «سند رسمی، به قراردادی که حاوی آن است، برای طرفین معامله، وراث آنها و یا افراد ذی‌نفع، اعتبار کامل می‌بخشد» (1319-1  §: Code civil français)، اصل نسبی بودن اسناد، یکی از جاذبه‌های اصولی عنوان سند رسمی را نشان می‌دهد، چرا که این عنوان، به دارنده‌اش دلیل مستقلی را اعطاء می‌کند. بر طبق مواد 1319[7]  و1320 قانون مدنی این کشور (1319-1320  §: Code civil français)، سند رسمی به عنوان دلیل قاطع دعوا حتی بر اعلامات ضمنی نیز در صورتی که ارتباط مستقیم با مفاد سند داشته باشند، حاکم خواهد بود(CARBONNIER 2002: 177). ریشة لاتین این عنوان (Scripta publica probant se ipsa) می‌باشد. این عنوان، عنوانی است که به سختی می‌توان آن را رد کرد. برای اینکه، این امر، اعمال شیوة الزام‌آور ثبت اشتباه را به دنبال دارد (مادة 303 قانون آیین دادرسی جدید فرانسه[8]) (Kainia 2008 :68).

 

2- سند الکترونیکی

رکن نوشته بودن سند چنان توصیف شده که نوشته، در حکم عَرَضی است که بر موضوعی عارض می شود و موضوع این عَرَض، می تواند هر چیزی باشد که بر روی آن نوشته نقش بسته باشد؛ کاغذ، چوب، آهن، سنگ و یا هر ماده دیگری که قابل پذیرفتن نقش باشد می تواند معروض نوشته باشد یعنی جسمی باشد که روی آن نوشته نقش بندد (حسینی نژاد 1374: 63).

 

2-1 تعریف سند الکترونیکی در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

برخلاف حقوق فرانسه، در متن قوانین کشور ایران واژه «سند الکترونیکی» دیده نمی شود. بنابراین برای تعریف سند الکترونیکی باید اقدام به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی و ترکیب آن با مفاهیم نوین و موجود در قانون نمود، یا بعبارتی دیگر برای تعریف سند الکترونیکی باید با در نظر گرفتن مفاهیم حقوق اسناد سنتی، به ماهیت ابزارهای نوین بکار گرفته شده در تبادلات الکترونیکی مراجعه نمود (KAINIA 2011 :106). «داده پیام» قلب تجارت الکترونیکی و مهمترین واژه مندرج در قانون مربوط به آن است و از مفاهیم نوظهوری است که با پیدایش ابزارهای نوین ارتباطی معرفی شده است، بعبارتی همه دلایل الکترونیکی به صورت داده پیام هستند. بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382، در تعریف داده پیام آمده بیان گردیده: «داده پیام، هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم[9]است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود».

عبارت «نماد» مندرج در متن قانون عبارتی نامفهوم در فناوری اطلاعات و علوم کامپیوتر است و بهتر بود قانونگذار همانند قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال از عبارت «داده» یا «اطلاعات» استفاده می نمود (2.c§UNCITRAL 2001: )[10]. همچنین داده مفهومی عام است و شامل متن، تصویر، صدا، انیمیشن، کد و .... می شود. با این اوصاف نوشته الکترونیکی داده پیام است، و سند الکترونیکی نیز یک نوشته الکترونیکی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.

بنابراین داده پیامی که حائز ارکان یک سند به معنای خاص آن باشد، یک سند الکترونیکی است، یعنی: 1-نوشته باشد. 2-دارای قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع باشد. 3-امضا شده باشد.

در باب در حکم نوشته بودن داده پیام، ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران بیان می دارد «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است».

«داده پیام» به وسیله «اصل ساز» Originator)) تولید یا ارسال می شود (2.c§UNCITRAL 1996: ) تا «مخاطب» Addressee)) آن را دریافت نماید(2.d§UNCITRAL 1996: ). در حالت کلی در مسیر تولید، ارسال و دریافت داده پیام سه شخص درگیر هستند: اصل ساز، مخاطب و واسطه (Intermediary) (2.e§UNCITRAL 1996: ).[11]

همچنین تولید و ارسال کننده داده پیام، آن را با امضای الکترونیکی (Electronic Signature) که عبارت است از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد، امضا می نماید (KAINIA 2008 :3). بند 1 ماده 2 این دستورالعمل دستورالعمل اتحادیه اروپا در زمینه امضای الکترونیکی به تعریف امضای الکترونیکی پرداخته و اعلام می دارد: «امضای الکترونیکی داده ای است که به شکل الکترونیکی،  به سایر داده های الکترونیکی ضمیمه و یا منطقا متصل است و به عنوان روشی برای اثبات هویت به کار می رود» (1.2 §: Directive 1999)[12]. مطابق قانون تجارت الکترونیکی ایران در صورتی که قانون، وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است، به شرطی که نوشته مورد نظر، الکترونیکی باشد (ق.ت.ا.ا 1382: م7)[13].

مطابق با آنچه که بیان گردید، ماهیت سند الکترونیکی، داده پیام است و برابر ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران، داده پیام در حکم نوشته می باشد، بنابراین اگر نوشته الکترونیکی واجد قابلیت استناد در دعوی یا دفاع باشد و توسط طرفین معامله یا اشخاص موضوع سند، امضای الکترونیکی شود سند مزبور سندی الکترونیکی به معنای عام است.

حقوق فرانسه به عنوان طلایه دار نظام حقوقی مبتنی بر نوشته، پیشگام در تعریف سند الکترونیکی و سند رسمی الکترونیکی است. حقوق فرانسه بموجب قانون 13 مارس [14]2000، مفهوم نوشته را کاملا انتزاعی توصیف کرده است و آن را مجموعه ای از علامت ها، صرف نظر از قالب و نحوه انتقال آنها دانسته است. (کی نیا 1388: 77). بند 7 از ماده 2 قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سند الکترونیکی را «سند تولید، ارسال، مبادله و یا ذخیره شده از طریق وسایل الکترونیک دانسته است» (2.7§USA Uniform Electronic Transaction Act 1999: )[15]. در قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال  نیز در تعریف داده پیام به عنوان نوشته الکترونیکی مقرر گردیده: «داده پیام عبارت است از اطلاعاتی که با وسایل الکترونیکی، نوری یا مشابه از جمله مبادله الکترونیکی داده ها، پست الکترونیکی، تلگراف، تلکس، تولید، ارسال یا دریافت و یا ذخیره می شود و از طرف خود یا کسی که از جانب او نمایندگی دارد عمل می کند» (2.c§UNCITRAL 2001: )[16]. ماده 2 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال نیز در تعریفی مشابه با قانون نمونه امضای الکترونیکی در تعریف داده پیام مقرر میدارد: «داده پیام به معنای اطلاعات ایجاد شده، ارسال شده، دریافت شده یا ذخیره شده توسط ابزارهای الکترونیکی، نوری یا ابزارهای مشابه است، اما محدود به مبادله داده های الکترونیکی (EDI)، پست الکترونیکی، تلگرام، تلکس یا تلکپی نمی شود» (2.a§UNCITRAL 1996: )[17]. 

بنابراین با استفاده از تعاریف بالا می توان سند الکترونیکی را اینگونه تعریف کرد: «سند الکترونیکی عبارت است از نوشته ای که از طریق وسایل الکترونیکی تولید، ارسال، دریافت و ذخیره شده و در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

درباب برابری کارکردی سند الکترونیکی با اسناد عادی در بند اول ماده 8 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مقرر شده است: «هرگاه قانون مکتوب بودن اطلاعات را لازم بداند، این شرط بوسیله داده پیام محقق خواهد شد...» (8.1§UNCITRAL 1996: )[18]. همچنین در باب قواعد حقوقی حاکم بر پذیرش اسناد رسمی الکترونیکی در مقام دعوی یا دفاع در محاکم، بند 2 ماده 9 قانون مزبور بیان می دارد: «اطلاعات موجود در داده پیام از ارزش اثباتی برخوردار است در ارزیابی ارزش اثباتی یک داده پیام، باید به قابلیت اطمینان روشی که از طریق آن داده پیام تولید، ذخیره یا ارسال شده توجه کرد، همچنین به قابلیت اطمینان روشی که طی آن تمامیت اطلاعات حفظ شده، و به روشی که از طریق آن هویت ارسال کننده معین می شود و به سایر عوامل مرتبط عنایت کرد.» (9.2§UNCITRAL 1996: ). در بند ب ماده 48 برنامه پنجم توسعه کشور مقرر گردیده است که : «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد» و در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز آمده است «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است». پس با توجه به موارد مذکور می توان گفت هرجا که سندی لازم باشد، داده پیام می توانند جانشین و در حکم آن باشند. ضمنا ماده 12همان قانون تصریح کرده است «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد». همچنین در ماده 7 قانون تجارت الکترونیکی نیز آمده است: «هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیک مکفی است». بنابراین اسناد الکترونیکی واجد سه رکن اسناد کاغذی یعنی نوشته بودن، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا می باشند.

 

3- اقسام سند الکترونیکی

قانونگذار ایران در قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 در مقام بیان انواع اسناد الکترونیکی برنیامده است، اما با توجه به طبقه بندی پذیرفته شده در قانون مدنی راجع به اسناد سنتی، می توان اسناد الکترونیکی را واجد قابلیت تفکیک به دو نوعِ اسناد الکترونیکی عادی و رسمی دانست و با بررسی قانون تجارت الکترونیکی نیز می توان ادعا نمود که اسناد عادی نیز خود به دو دسته اسناد عادی مطمئن و غیر مطمئن تقسیم می گردند.

 

3-1 سند رسمی الکترونیکی

برخلاف قانونگذار فرانسه قانونگذار ایران تعریفی از سند رسمی الکترونیکی ارائه ننموده است، به ناچار به قوانین موجود در باب اسناد رسمی مراجعه می نماییم. مطابق ماده 1287 قانون مدنی، «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است». از این ماده قانونی می توانیم چنین استفاده کنیم که سند رسمی الکترونیکی نیز سندی الکترونیکی است که نزد مامور صالح با رعایت مقررات قانونی تنظیم و ثبت گردد و یا بعبارتی دیگر سند رسمی الکترونیکی، سندی رسمی است که به صورت الکترونیکی تنظیم و ثبت گردد.

همانطور که گفته شد، مطابق حقوق ثبت اسناد و املاک، در تنظیم اسناد رسمی حتی بصورت الکترونیکی نیز نقش سردفتر اسناد رسمی مهم و غیر قابل حذف می باشد. بنابراین این تنظیم شدن اسناد نزد مامورین رسمی و در حوزه صلاحیت ایشان و طبق قانون بودن آنها است که به سند رسمیت می بخشد و نه الکترونیکی و غیر الکترونیکی بودن آن. زیرا که سند رسمی همه اعتبار و امتیازهای خود را از دخالت مامور رسمی و رعایت قوانین و مقررات در تنظیم آن به دست می آورد. مامور رسمی، ناظر و شاهد ممتازی است که قانون برای ثبت وقایع و احراز سمت و راهنمایی اشخاص و رعایت مقررات قانونی گمارده است و امضای او هرگونه تردید را نسبت به صحت وقوع عمل حقوقی و انتساب آن، از بین می برد.(کاتوزیان1384: 291) قانونگذار فرانسه نیز با وسواس و دقت زیاد حضور سردفتر را جدای از اینکه سند الکترونیکی باشد یا کاغذی، اجتناب ناپذیر دانسته است (REYNIS 2007 :1411)، همچنین در راستای به رسمیت شناختن سند رسمی الکترونیکی در پایان بند اول ماده 4-1316 بیان میدارد: «... زمانی که امضای مزبور (امضای الکترونیکی) توسط مامور دولتی صورت می گیرد، آن امضا به سند رسمیت می بخشد» (KAINIYA 2011: 65). بنابراین قانونگذار فرانسه اولین و تنها قانونگذاری است که سند رسمی الکترونیک را به رسمیت شناخته است (کی نیا 1388: 62-63).

متاسفانه باید گفت قانون کشورمان در زمینه سند رسمی الکترونیکی بسیار فقیر است و همانطور که مبسوط در ادامه شرح خواهیم داد کشورهای پیشرفته ای چون فرانسه به قدری در شناسایی و استفاده از این نوع از سند پیشرفت نموده اند که موجبات تاسف برای جامعه حقوقی کشور به ویژه جامعه سردفتری کشور را در پی دارد و توصیه می گردد قانونگذار کشورمان نیز از تجربیات مفید بدست آمده در این زمینه استفاده نماید.

همچون قانونگذار ایران که در ماده 1287 قانون مدنی، سند رسمی را تعریف نموده بود، قانونگذار فرانسوی نیز در ماده 1317 قانون مدنی خود سند رسمی را به این شکل نموده است: «سند رسمی، سندی است که توسط مأمورین رسمی که حق تنظیم آن را دارند در مکانی که سند در آن تنظیم می شود و با رعایت تشریفات قانونی، تنظیم می شود» (1317 §: Code civil français) [19].

حقوقدانان و قانونگذاران این کشور در اقدامی هوشمندانه با مبنا قرار دادن زمینه الکترونیکی، استفاده از سند را محدود به اسناد تجاری ننمودند و دایره شمول آن را به اسناد رسمی وسعت دادند. قانونگذار فرانسه بموجب قانون شماره 230-2000 مورخ 13 مارس 2000 با الحاق بند دومی به ماده 1317 قانون مدنی خود، سند رسمی الکترونیکی را تعریف نموده و به رسمیت شناخته است (KAINIYA 2011: 64). این بند مقرر می دارد:

«این سند (رسمی) می تواند به صورت الکترونیکی تنظیم شود، مشروط به آنکه مطابق شرایط مقرر، در آئین نامه شورای دولتی، تنظیم و نگهداری شود»(1317  §: Code civil français)[20].

جمله پایانی بند اول از ماده 4-1316 همین قانون نیز بیان میدارد: « ...امضای صورت گرفته به وسیله مامور رسمی، وصف رسمی بودن را به سند اعطا می کند»(1316-4  §: Code civil français)[21].

همچنین قانونگذار فرانسه در پایان بند دوم از ماده 4-1316 قانون مذکور تعیین شرایط و چگونگی تنظیم سند رسمی و نگهداری آن را به شورای دولتی آن کشور می سپارد(1316-4.b §: Code civil français) شورای دولتی فرانسه نیز در در آئین نامه شماره 272-2001 مورخ 30 مارس 2001[22] با تعریف امضای الکترونیکی و شرایط امضای امضای الکترونیکی مطمئن زیرساخت تعریف سند رسمی الکترونیکی را بنا نهاد و در ادامه در آئین نامه شماره 973 – 2005 مورخ 10 اوت 2005[23] به طور تخصصی و ویژه، به نحوه اجرایی کردن سند رسمی الکترونیکی و شرایط نگهداری آن پرداخت (کی نیا 1388: 21-24).

لازم به ذکر است شورای دولتی فرانسه در آئین نامه اخیرالذکر  برخی شرایط فنی و ایمنی در خصوص ایجاد و نگهداری اسناد الکترونیکی در مراجع رسمی را پیش بینی کرده است که مراجع ثبت اسناد رسمی موظف به رعایت آن شرایط می باشند و این امکان را برای سران دفاتر اسناد رسمی یا هر مامور دولتی فراهم می کند که اسناد رسمی را بر زمینه و قالبی غیر از زمینه کاغذی نیز تنظیم کنند. باید گفت که سران دفاتر اسناد رسمی به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی و نیز تنظیم و امضا کنندگان اسناد رسمی الکترونیکی، عمده ترین و مهم ترین نقش را در دنیای مجازی و الکترونیک در فرانسه ایفاء می کنند (کی نیا 1388: 61)، بنابراین قانونگذار فرانسه با تصویب مواد قانونی لازم به ویژه الحاق بند دوم به ماده 1317 قانون مدنی، سند رسمی الکترونیکی را تعریف کرده و آن را پذیرفته است. قانونگذار ایران برگرفته از الزامات قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال در امور تجاری، قانون مربوط به تجارت الکترونیکی را با توجه به مقررات امضای الکترونیکی تدوین نموده و حتی در آن شرایط و آثار داده پیام (سند) مطمئن را تبیین نموده است، اما در مورد سند رسمی الکترونیکی تاکنون موضعی اتخاذ ننموده است. علی رغم اینکه حقوق ایران شباهت زیادی با حقوق فرانسه دارد و به ویژه این شباهت در امور ثبتی و سردفتری بسیار زیاد است، اما بنظر می رسد که کشورمان نه تنها فاقد مقررات لازم در این زمینه است، بلکه بستر ضروری برای محقق ساختن سند رسمی الکترونیک را نیز فراهم ننموده است. بنابراین به نظر می رسد که حقوقدانان، قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران و دفتریاران، جهت ایجاد بستر لازم، شناسایی و دست یافتن به این فناوری مهم، باید برای مجهز ساختن سیستم ثبتی کشور به آن و پیشنهاد مواد قانونی لازم  به قوه مقننه، اقدام نمایند.

 

3-2 سند الکترونیکی مطمئن

اسناد الکترونیکی که بدون حضور مامور رسمی یا خارج از حدود صلاحیت آنها تنظیم می شود سند عادی الکترونیکی محسوب می شوند و از آثار و مزایای سند رسمی بی بهره هستند. بنابراین سند الکترونیکی مطمئن بنا به کیفیت صدور در زمره اسناد عادی الکترونیکی قرار می گیرند، اما مستفاد از قانون تجارت الکترونیکی ایران وصف مطمئن بودن در اصل چند ویژگی مهم را برای سند الکترونیکی به ارمغان می آورد از جمله اینکه صدور سند از منتسب الیه محرز می باشد و نسبت به موجودیت کامل و بدون تغییر آن اطمینان کامل وجود دارد. از این رو اسناد عادی الکترونیکی با امضای مطمئن یا سند الکترونیکی مطمئن یا داده پیام مطمئن، داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن توسط امضاکننده سند از جانب مرجع صلاحیتدار قانونی که در ایران بدان «دفاتر خدمات صدور گواهی امضای الکترونیکی» گفته می شود، تایید و با رعایت یک سامانه اطلاعاتی مطمئن ذخیره می شود و هنگام لزوم در دسترس می باشد.

امضای الکترونیکی و داده پیام مطمئن به موجب ماده 14 قانون تجارت الکترونیکی، «در حکم اسناد معتبر و قابل استناد» در مراجع قضایی و حقوقی است و مطابق ماده 15 همان قانون نسبت به داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن، «انکار و تردید مسموع نیست و تنها می توان ادعای جعل» مطرح کرد. به عبارت دیگر قانونگذار برای داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن همان آثار حقوقی را قائل شده است که در مورد اسناد رسمی در ماده 1292 قانون مدنی در نظر گرفته است. البته این بدان معنا نیست که داده پیام مطمئن یک سند رسمی محسوب می شود زیرا این نوع سند بدون دخالت مامور رسمی تنظیم می گردد؛ اما این اعتبار برای این نوع اسناد از این رو در نظر گرفته شده که صحت انتساب امضای الکترونیکی ملصق به داده پیام مطمئن(سند الکترونیکی مطمئن) به امضاکننده از سوی مرجع ثالث صلاحیتدار (دفاتر گواهی امضا الکترونیک) تصدیق شده است. ایجاد دفاتر صدور گواهی امضای الکترونیکی برای شناسایی هویت طرفین در مبادلات الکترونیکی است. در همین راستا ماده 16 قانون تجارت الکترونیکی بیان میدارد: «هر داده پیامی که توسط شخص ثالث مطابق با شرایط ماده (11)[24] این قانون ثبت و نگهداری می شود، مقرون به صحت است» بنابراین صحت انتساب داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن به فرد صادر کننده ی آن و لزوم تصدیق آن از سوی مرجع صالح رسمی، امری است که اهمیت آن غیرقابل انکار است. بنابراین یکی از شرایط برقراری ارتباط امن، حصول اطمینان در خصوص هویت امضاکننده است. به این منظور مراجعی با نام «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» در قانون تجارت الکترونیکی ایران و نیز در قانون نمونه آنسیترال (2001) پیش بینی شده است.

از آنچه گفته شد به این نتیجه می رسیم که باید بین سند رسمی و سند با امضای الکترونیکی مطمئن تفاوت قائل شد. چرا که سند رسمی چه به صورت الکترونیکی و چه به شکل غیرالکترونیکی همچنان از اعتبار حقوقی و اجرایی بیشتری برخوردار است. چرا که سند رسمی همه اعتبار و امتیازهای خود را از دخالت مامور رسمی در تنظیم آن بدست می آورد. مامور رسمی، ناظر و شاهد ممتازی است که قانون برای ثبت وقایع و احراز سمت و راهنمایی اشخاص و رعایت مقررات قانون گمارده است و امضای او هرگونه تردید را نسبت به صحت وقوع عمل حقوقی و انتساب آن از بین می برد. بنابراین هرچند سند با امضای الکترونیکی مطمئن دارای اعتبار کامل و قابلیت استناد است ولی قابلیت اجرایی بدون مراجعه به دادگاه همچنان مخصوص اسناد رسمی است و بدون شک جایگاه رفیع سند رسمی از نظر قدرت اجرایی و اثباتی را ندارد.

 

3-2 سند الکترونیکی ساده

نوع دیگری از امضای الکترونیکی، امضای الکترونیکی ساده است. در واقع امضای الکترونیکی ساده، آن امضایی است که شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را دارا نباشد ولی از مصادیق مفهوم امضای الکترونیکی مقرر در بند "ی" ماده 2 ق.ت.ا و بند "الف" ماده 2 قانون نمونه ی امضای الکترونیکی آنسیترال (2001) محسوب می شود(2.a§UNCITRAL 2001: ). بعبارتی دیگر امضای الکترونیکی ساده را می توان مانند امضای دستی در اسناد عادی تعبیر کرد و مصادیقی از آن شامل نام شخص در ذیل یک نامه الکترونیکی یا یک امضای اسکن شده در یک سند الکترونیکی، یا امضاهای بیومتریک و غیره، می باشد. البته واضح است که ارزش اثباتی این نوع امضا کمتر از امضای الکترونیکی مطمئن است اما این به آن معنا نیست که ابدا ارزش اثباتی نداشته باشد.

در خصوص قابل پذیرش بودن امضای الکترونیکی ساده به عنوان امضا در مبادلات الکترونیکی از اطلاق ماده 7 ق.ت.ا که مقرر میدارد: «هرگاه قانون، وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است» می توان استفاده نمود. همچنین ماده 9 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال (1996) از یکسو مقرر می دارد که امضای الکترونیکی اعم از ساده یا مطمئن به این دلیل که به صورت داده پیام است نباید مردود اعلام شود و از سوی دیگر برای امضای الکترونیکی ساده و مطمئن قائل به قدرت اثباتی است که بر اساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضا، نگهداری و ارسال پیام، حفظ تمامیت اطلاعات، هویت ارسال کننده و سایر موارد، ارزیابی می شود.

در خصوص میزان ارزش اثباتی این نوع امضا، بر خلاف امضای الکترونیکی مطمئن ماده ای که صراحتا اختصاص به این موضوع داشته باشد در قانون تجارت الکترونیکی ایران وجود ندارد. ولی ماده 13 این قانون ت.ا.ا درباره «ارزش اثباتی داده پیام» بیان می دارد: «به طور کلی ارزش اثباتی داده پیام ها، با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام ها تعیین می گردد». از اطلاق ماده 13 ق.ت.ا.ا می توان استنباط کرد که ارزش اثباتی این نوع امضا به میزان اطمینان روش های ایمنی به کار گرفته شده با توجه به اهمیت موضوع و منظور مبادله داده پیام بستگی دارد. به عبارت دیگر، برای تعیین ارزش اثباتی امضای الکترونیکی ساده به طور نوعی دخالت قاضی تعیین کننده است که به اوضاع و احوال هر قضیه توجه کند. با توجه به اصل برابری آثار امضای دستی و امضای الکترونیکی (فارغ از رسمی یا غیر رسمی بودن سند) و اصلِ در حکمِ «نوشته بودن داده پیام» می توان استنباط کرد که، داده پیام عادی همانند سند عادی است. یعنی همانطوری که امضای دستی در اسناد عادی قابل انکار و تردید است و پس از اثبات اصالت آن در دادگاه، مطابق ماده 1291 ق.م اعتبار سند رسمی را دارا می شود، امضای الکترونیکی ساده نیز قابل انکار و تردید می باشد.

 

4- نتیجه گیری

از مجموع مطالب فوق بدست می آید که، سند الکترونیکی، داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. در بند ب ماده 48 برنامه پنجم توسعه کشور مقرر گردیده است که: «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد» و با عنایت به مواد 6، 7 و 12 قانون تجارت الکترونیکی داده پیام در نظام ادله اثبات دعوی پذیرفته شده است و هرجا سندی از نظر قانون لازم باشد، داده پیام می تواند جانشین و در حکم آن باشد. بنابراین اسناد الکترونیکی واجد سه رکن اسناد کاغذی یعنی نوشته بودن، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا می باشند.

 قانون ایران تعریفی از سند رسمی الکترونیکی نکرده است و جهت تعریف آن باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی مراجعه کرد. با استناد تعریف قانون مدنی از اسناد رسمی کاغذی می توان گفت: درحقوق ایران سند رسمی الکترونیکی سندی است رسمی، که به صورت الکترونیکی تنظیم و ثبت گردد. برخلاف قانونگذارکشورمان، قانونگذار فرانسوی در ماده 1317 قانون مدنی خود سند رسمی را تعریف نموده است وحقوقدانان و قانونگذاران این کشور در اقدامی هوشمندانه با مبنا قرار دادن زمینه الکترونیکی، استفاده از سند را محدود به اسناد تجاری ننموده اند و دایره شمول آن را به اسناد رسمی وسعت دادند(KAINIYA 2011: 195).

سند الکترونیکی عادی با امضای مطمئن یا اسناد الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن توسط امضاکننده سند از جانب مرجع صلاحیتدار قانونی که در ایران بدان «دفاتر خدمات صدور گواهی امضای الکترونیکی» گفته می شود، تایید و با رعایت یک سامانه اطلاعاتی مطمئن ذخیره می شود و هنگام لزوم در دسترس می باشد. سند الکترونیکی عادی با امضای ساده نیز داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن برای امضاکننده، توسط مراجع گواهی امضا، گواهی نشده است و جهت امضای آن صرفا از امضاهای غیر مطمئن و ساده الکترونیکی استفاده شده است.

نکته دیگر آنکه، روش صدور اسناد رسمی الکترونیکی، تفاوت های بسیاری با روش صدور اسناد الکترونیکی مطمئن دارد. برای صدور اسناد رسمی متقاضیان باید به دفاتر اسناد رسمی مراجعه حضور داشته باشند، بنابراین مداخله ماموران رسمی و حضور متعاملین نزد آنها الزامی است. اما در مقابل، اسناد الکترونیکی مطمئن صرفا اسنادی هستند که صحت انتساب امضا به امضاکننده توسط مرجع صدور گواهی الکترونیکی تضمین شده است، و البته این مرجع هیج نظارتی بر مفاد و مندرجات سند و احراز اهلیت و هویت متعاملین و .... ندارد. بنابراین اگرچه توسط مراجع صدور گواهی امضای الکترونیکی، صحت انتساب امضا به صادر کننده سند احراز گردیده است، اما هنگام استفاده و زدن امضا، هیچ شخص و نهاد مسئولی بر هویت امضا کننده و رضایت او از انجام معامله، اهلیت او، ممنوع المعامله نبودن او و .... نظارتی ندارد.

در پایان بیان می گردد، همانطور که قانونگذار فرانسه با تصویب مواد قانونی لازم به ویژه الحاق بند دوم به ماده 1317 قانون مدنی، سند رسمی الکترونیکی را تعریف کرده و آن را پذیرفته است، اما حقوق ایران علی رغم اینکه شباهت زیادی با حقوق فرانسه دارد و به ویژه این شباهت در امور ثبتی و سردفتری بسیار زیاد است، بنظر می رسد که کشورمان نه تنها فاقد مقررات لازم در این زمینه است، بلکه بستر ضروری برای محقق ساختن سند رسمی الکترونیکی را نیز فراهم ننموده است. بنابراین پیشنهاد می شود که حقوقدانان، قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران و دفتریاران، جهت ایجاد بستر لازم، شناسایی و دست یافتن به این فناوری مهم، باید برای مجهز ساختن سیستم ثبتی کشور به آن و پیشنهاد مواد قانونی لازم  به قوه مقننه، اقدام نمایند.