حقوق ثبت اسناد و املاک

  • ۰
  • ۰

زمان ثبت نام آزمون سردفتری هفته آینده

💥💥💥💥💥💥💥💥


‍‍  ‍✳️ رییس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از مشخص شدن جزییات آزمون سردفتری اسناد رسمی در هفته آینده خبر داد



✍احمد تویسرکانی در خصوص تاریخ برگزاری و شرایط ثبت‌نام آزمون سردفتری اسناد رسمی، اظهار کرد: ان شاءالله آگهی این آزمون تا هفته آینده اعلام می‌شود.


🔸 رییس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با بیان اینکه جزییات و شرایط  آزمون سردفتری اسناد رسمی به صورت کامل مشخص شده است، گفت: بعضی از جزییات این آگهی نیاز به تغییراتی دارد که ان‌شاء‌الله پس از اعمال در اوایل هفته آینده تمامی جزییات و شرایط اعلام خواهد شد.


🔸احمد تویسرکانی ۱۵ بهمن ماه سال ۹۶ با بیان اینکه یکی از اقدامات سازمان ثبت اسناد و املاک کشور توسعه دفاتر اسناد رسمی بوده است، گفت: طی ۱۰ سال اخیر هیچ آزمونی از سوی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور برگزار نشده بود، اما با توجه به بررسی‌های صورت گرفته و انجام مقدماتی، ان‌شاءالله با برگزاری آزمون قصد داریم حدود ۱۰۰۰ دفترخانه اسناد رسمی را در کشور افزایش دهیم.


 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

ثبت برند
نام تجاری رشته ای از بازاریابی است که در قرن نوزدهم با ورود محصولات بسته بندی شده، به وجود آمد. شکل منحصر به فرد بطری های شرکت کوکاکولا (Coca-cola) آرم دایره ای شکل آبی و سفید رنگ اتومبیل بی ام دبلیو و سیب رنگارنگ و گاز زده شده ی شرکت اپل ،همگی نمونه های بارز از مارک های تجاری ای هستند که به خاطر آرم خود فوراَ شناسایی می گردند.در واقع،برای این که محصولات صنعتی و تجارتی هر تجارتخانه مشخص و معلوم گردد،تجار علامتی اختیار و اجناس خود را تحت آن علامت رواج می دهند.فایده ی آن این است که مشتری به محض ملاحظه ی علامت می داند که این محصول متعلق به تجارتخانه یا کارخانه ای است که مورد اعتماد او می باشد.استعمال علائم تجاری به قدری رواج دارد که مشتری فقط با ملاحظه ی مارک مبادرت به خرید می نماید بدون اینکه سازنده ی آن و یا تاجری که علامت متعلق به او است  را بشناسد.
ماده ی 1 قانون علائم و اختراعات مصوب اول تیر 1310علائم تجاری را بدین صورت تعریف کرده است:«علائم تجارتی عبارت از هر قسم علامتی است اعم از نقش،تصویر،رقم،حرف،عبارت،مهر،لفاف و غیر آن که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی تجارتی یا فلاحتی اختیار می شود. »
یکی از قدیمی ترین تعاریف یک نام تجاری توسط انجمن بازاریابی آمریکا (AMA) در سال 1960 ارایه گردیده است. این تعریف بر اهمیت آرم و علامت های به کار رفته در یک مارک تجاری به عنوان مبنایی برای تمیز آن مارک تجاری از مارک های دیگر تاکید می نماید. بنابرتعریف انجمن بازاریابی آمریکا نام تجاری عبارت است از : یک اسم، علامت، نماد یا طرح، یا ترکیبی از آن ها به منظور شناسایی کالاها و خدمات ارایه شده توسط یک فروشنده یا گروهی
در کوتاه ترین تعریف، نام تجاری را می توان سمبل و نمادی از کالا دانست که قادر است از طریق آرم، ترکیب رنگ، صدا، مظاهر و حتی شیوه های نوشتاری، پیام مورد نظر را به مخاطب منتقل ساخته و در اولین نگاه ،کالای مورد نظر را به ذهن وی آورد . . نشان تجاری که  قابلیت ثبت شدن را داشته باشد می تواند یک یا ترکیبی از چند کلمه،حرف،عدد،نقاشی ،سمبل،نقش های سه بعدی (شکل و بسته بندی کالاها)علائم سمعی مثل موسیقی یا اصوات،رایحه و یا رنگ هایی جهت معرفی ویژگی ها باشد.
نام تجاری به عنوان یک میان بر می تواند  ذهن انسان را در برخورد با  سیل عظیم اطلاعات بازاریابی کمک کند و به عنوان چشم اندازی مدیران ارشد سازمان را از خطر خارج شدن از مسیر اصلی حفظ کند. یک چشم انداز مناسب برای نام تجاری در مدیران کارکنان و مصرف کنندگان انگیزه ی حرکت به سمت اهداف بزرگ تری را فراهم خواهد نمود. تبلیغ شرکت نایک (Nike) با این محتوا که شما نقره را نمی برید، شما طلا را از دست می دهید ؛ نمونه ای خوب از شیوه ای است که توانسته است چشم اندازی نو برای مصرف کنندگان محقق سازد وباعث تشویق رفتارهای بخصوصی گردد.
Iهمچنین نام تجاری فرصتی بی نظیر جهت اثر بخش کردن، متمایز کردن وهمین طور ماندگار نمودن کالاها و محصولات به دست می دهند که از این فرصت می توان به بهترین شکل برای اهداف بازاریابی و موفقیت یک سازمان استفاده نمود.آن ها می توانند هیجانات و عواطف مصرف کنندگان را بر انگیزانند و  و چنانچه ذهنیت و انتظار مشتریان نسبت به کالا تامین گردد ،وفاداری مشتری به آن کالا را شکل  دهند.در چنین شرایطی تعداد قابل توجهی از مشتریان ،حتی در صورتیکه کالاهای جانشین دیگری با قیمت های پایین تری در بازار عرضه شود متقاضی همین اسامی تجاری خواهند بود و کالای جانشین را نخواهند پذیرفت. ایجاد چنین تعهدی طی فرایندی صورت می گیرد که شامل آشنا شدن مشتری با محصول ،تاثیر گذار بودن نام برند و سپس ترجیح محصول است .
نام تجاری اگر فارسی باشد باید یک مستند معنائی در لغت نامه ی دهخدا داشته باشد. مناسب با فعالیت شرکت باشد و مزایای محصول را توصیف کند، توجه مصرف کننده را به خود جلب کند و برروی  مخاطب نگرش مثبت ایجاد کند.در واقع یک برند موفق، برندی گیرا است که بتوان به سهولت آن را تلفظ کرد و تبلیغ نمود.
صفات مشخصه ی علامت تجارتی دارا بودن اصالت و تازگی است و این دو حاصل نمی شود مگر با ابتکار.اصالت به این معنی است که اختصاصی باشد و علامت استعمال شده از طرف دیگری در کالای مشابه نباشد وتازگی عبارت از این است که علامت ثبت شده به جهت تغییرات حاصله در آن از علامت سابق کاملاَ مشخص و متمایز باشد.
نظر به مراتب مزبور است که آئین نامه ی علائم ،کالاهای تجارتی را طبقه بندی کرده است و هر علامتی که برای طبقه ای از کالا ثبت شده در همان طبقه از طرف دیگری قابل ثبت و انتقال نیست.
علائم تجاری به چند دسته طبقه بندی می شوند:صنایع و محصولات شیمیایی، فلزات و مصنوعات فلزی، دستگاه و لوازم و آلات فنی و علمی و صنعتی، مصنوعات و اشیاء ساخته شده از مواد مختلف، مصنوعات نساجی، اسباب بازی  و لوازم ورزشی، مواد غذایی و محصولات کشاورزی و سایر موارد...
یکی از تفاسیر ساده از یک نام تجاری به کاربردن آن به عنوان ابزاری برای بیان در اختیار داشتن مالکیت قانونی یک محصول است. ایجاد یک نام تجاری نشان دهنده ی یک سرمایه گذاری بر روی یک محصول می باشد و در نتیجه سازمان ها به دنبال در اختیار گرفتن حق مالکیت قانونی آن به عنوان یک وسیله ی پشتیبانی کننده در برابر تقلید کنندگان می باشند. ثبت قانونی یک نام تجاری تا حدودی برای آنان حمایت قانونی فراهم می کند.لذا، از عواملی که باعث تاثیر گذار بودن نام برند می گردد ثبت و حفاظت قانونی است.حفاظت قانونی از نام تجاری از گام های اصلی برای ایجاد یک برند قدرتمند است.در دنیای پر رقابت فعلی که روز به روز محصولات مختلفی ارائه می شود،شرکت هایی که دارای علائم و اسامی تجاری ثبت شده می باشند از امتیاز مصرف کننده ی مطلوب برخوردارند و عملاَ در مقابل خط مشی های رقبا بیمه شده اند. هنگامی که یک برند ثبت می گردد ، منجر می شود نام و نشانی که برای محصول برنامه ریزی شده ، به سلامت  به کار بسته شود و از آسیب ها محفوظ بماند. در واقع تا زمانی که یک محصول یا خدمت دارای وجه ممیزه ی مشخصی نباشد ، می توان به سادگی آن را برند نمود و این برند را به گونه ای پایدار داشت .در ایران ثبت علائم تجاری و اختراعات بر عهده ی اداره ی مالکیت های صنعتی است. اداره ی مالکیت صنعتی سازمان ثبت و اسناد  و املاک کشور، ثبت کلیه ی موضوعات مالکیت صنعتی اعم از اختراع ، علامت ، علامت جمعی و طرح صنعتی را بر عهده دارد ، همچنین تصدی امور مربوط به مالکیت صنعتی و همین طور نمایندگی جمهوری اسلامی ایران در سازمان جهانی مالکیت معنوی و اتحادیه های مربوط به کنوانسیون های ذی ربط  ، بر عهده ی سازمان ثبت اسناد و املاک است.
ثبت یک برند فواید و آثار بسیاری از جمله حق استعمال انحصاری علامت تجاری  را به همراه دارد که به موجب آن از عرضه ی کالاهای مشابه توسط اشخاص ثالث تحت علائم تجاری که عین یا به طریق گمراه کننده ای مشابه علامت تجاری دیگر هستند جلوگیری می گردد. در این رابطه نکته ی حائز اهمیت آن است که حق استعمال انحصاری علامت تجاری فقط برای کسانی محسوب می شود که علامت خود را به ثبت برسانند.
هنگامی که یک برند ثبت می شود ، منجر می شود نام و نشانی که برای محصول برنامه ریزی شده ، به سلامت در مسیر تحقق اهداف یک سازمان به کار بسته شود و از آسیب ها محفوظ بماند. در واقع ثبت یک علامت تجاری فواید و آثار بسیاری را به همراه دارد ،از جمله ی این فواید عبارتند از:
*حق استعمال انحصاری علامت تجاری فقط برای کسانی محسوب می شود که علامت خود را به ثبت برسانند.در صورت پرداخت مبلغ ،طبق قانون ثبت علائم تجاری، پس از ثبت علامت ،شرکت حق انحصاری پیدا می کند که به موجب آن می توانید از عرضه ی کالاهای مشابه توسط اشخاص ثالث تحت علائم تجاری که عین یا به طریق گمراه کننده ای مشابه علامت تجاری شما هستند جلوگیری نمایید.چنانچه اگر تولید کننده ای بدون اجازه از نام تجاری شما استفاده کند می توانید از طریق مراجع قضائی اقدام نموده و خسارت سوء استفاده از نام تجاری خود را طلب کنید.بدین ترتیب ،حفاظت علائم تجاری مانع تلاش های متقلبان برای استفاده از علائم مشخص به منظور فروش محصولات و ارائه ی خدمات نامرغوب می شود.ثبت برندهای محصولات تجاری همین طور برای مصرف کنندگان نیز شرایط سالمی را به وجود می آورد تا به دور از بازار سیاه اجناس تقلبی با خیالی آسوده و با آگاهی کامل ، در شرایطی منصفانه و سالم به انتخاب کالاهای مرغوب و مورد نیاز خود بپردازند، چرا که اگر رقیبان از علامت تجاری مشابه یا یکسان استفاده نمایند ، مشتریان را گمراه ساخته و با ارائه ی محصولی با کیفیت نازل و نا مرغوب ،هم مصرف کنندگان را متضرر ساخته و هم  به سود شرکت لطمه خواهند زد و هم اعتبار و وجهه ی شرکت رابه طور جبران ناپذیری به خطر می اندازند.چالشی که امروزه کسب و کارهای ما با آن رو به رو هستند.
*ثبت برند می تواند برای سهامداران نیز ایجاد ارزش افزوده ی سهام کند و باعث افزایش درآمد شرکت شود.
*ثبت علامت تجاری تضمین می کند که مشتریان می توانند محصولات را از یکدیگر تشخیص دهند .
*شرکت ها را قادر می سازد محصولاتشان را از یکدیگر متمایز سازند.
*ثبت علامت تجاری می تواند برای دریافت وام نیز حائز اهمیت باشد.
*ثبت علامت تجاری می تواند برای شرکت ها وجهه و شهرت ایجاد کند و ابزار مناسبی جهت بازاریابی باشد.
*علامت تجاری، قابل نقل وانتقال است و می بایست وفق مقررات قانون ثبت علائم و اختراعات ایران به ثبت برسد.-برای ثبت انتقال باید اظهارنامه ی جداگانه و سواد مصدق سند انتقال،و در صورتی که انتقال قهری و به طریق ارث باشد سواد مصدق هر سند دیگری که مثبت انتقال به طریق ارث باشد به دائره ی ثبت علائم تسلیم شود تا پس از ثبت در ذیل ثبت اولیه و آگهی در مجله ی رسمی،تشریفات ثبت انجام گردد-. لذاصاحب علامت می تواند آن را به دیگری انتقال دهد ،  زیرا حق داشتن علامت یک نوع امتیازی است که به خودی خود دارای ارزش است و حق تجارتی محسوب می شود به این جهت جز اموال صاحب علامت بوده و با فوت صاحب علامت به ورثه منتقل می شود.لذا تفویض اجازه ی استفاده از یک علامت تجاری ثبت شده به شرکت های ثالث داده می شود که می تواند منبع درآمد بیشتری برای شرکت یا شخص به وجود آورد و یا اساس انعقاد یک موافقت نامه ی اعطای نمایندگی فروش باشد.
*یک علامت تجاری ممکن است دارائی ارزشمند کسب و کار باشد.
* شرکت ها را تشویق می کند در حفظ یا بهبود کیفیت محصولات سرمایه گذاری کنند.
به موجب قانون، ثبت علائم تجاری  اختیاری است ، مگر در مواردی که دولت آن را اجباری نماید.دوره ی حمایت از علامت تجاری ده سال است که می توان آن را به دفعات نامحدود با پرداخت هزینه های پیش بینی شده در مقررات تمدید نمود.طبق مصوبه ی سوم اردیبهشت 1328 هیاًت وزیران،ثبت علائم برای هر یک از این موارد اجباری است:
الف) داروهای اختصاصی مورد استفاده ی طبی
ب) مواد غذایی که در لفاف و ظروف مخصوص عرضه می شوند.
ج) نوشیدنی ها و آب های گازدار
ه) لوازم آرایش که برای استعمال مستقیم بر روی پوست انسان به کار می رود.
لذا به موجب این ماده،تمام اجناس دارویی و طبی و مواد غذایی مذکور در آن آیین نامه،اعم از آن که در داخل ایران ساخته و یا در خارج ساخته و وارد کشور شود و در بازار تحت اسم مشخصی که بر روی برچسب آن زده می شود به معرض فروش قرار گیرد، باید دارای علامت صنعتی یا تجارتی ثبت شده بوده و در روی برچسب نکات زیر تصریح شود:
الف-اسم تجارتی و نشانی سازنده ی جنس با قید کشور مبدا
ب-شماره ثبت علامت در ایران
بر اساس ماده ی 2 این آیین نامه،علامت و مشخصات بالا باید قبل از به معرض فروش قرار دادن جنس ،روی اجناسی که از خارجه وارد شده قید گردد.همان طور که در ماده ی 7 آیین نامه آمده است،برچسب مقرره در ماده ی 1 باید طوری الصاق شود که نتوان آن را از روی لفاف یا ظرفی که در آن جنس به معرض فروش گذاشته می شود به سهولت برداشت و تنظیم آن باید به طریقی باشد که نام کشور مبدا و نام و نشانی سازنده ی علامت و شماره ی ثبت و از زمانی که وزارت بهداری اعلام کند شماره و تاریخ اجازه ی فروش در ایران خوانا باشد.تمام این نوشتجات که بر روی برچسب الصاق شده به اجناس خارجه ممکن است به زبان بیگانه باشد ،استعمال زبان فارسی نیز اختیاری خواهد بود.
بر اساس آیین نامه ی فوق الاشاره،در سال 1342 وزارت اقتصاد آگهی ای را تحت عنوان(آگهی وزارت اقتصاد)راجع به اجرای مقررات آیین نامه نصب و ثبت اجباری علایم صنعتی بر روی اجناس دارویی،خوراکی و آرایشی صادر کرده است.به موجب این آگهی،کلیه ی داروهای اختصاصی مورد استعمال طبی یا دامپزشکی،مواد غذایی،آرد های مخصوص-چای های مختلف،کاکائو،شکلات،آب نبات،پنیر،مربا،ترشی،کره،روغن های مختلف، آب های معدنی یا گازدار،شربت وآب میوه،لوازم آرایش و وجاهت که برای استعمال مستقیم بر روی بدن انسان به کار می رود مانند صابون،خمیر،پماد،پودر،محلول،عطریات،ادکلن اعم از آن که در داخل ایران ساخته و یا در خارج ساخته و وارد کشور می شود بایستی با برچسبی که دارای علامت صنعتی یا تجارتی ثبت شده موجود باشد ،به معرض فروش گذاشته شود.
بر روی برچسب باید اسم تجارتی و نشانی سازنده ی جنس با قید کشور مبدا و شماره ثبت علامت در ایران و شماره و تاریخ اجازه ی وزارت بهداری(در مورد داروها قید شود).در خاتمه ی این آگهی آمده است:بنابراین به کلیه ی وارد کنندگان و تولیدکنندگان اجناس مشروحه ی فوق اخطار می شود که از تاریخ نشر این آگهی در ظرف مدت یک ماه نسبت به ثبت و نصب علایم مقرر در این آیین نامه اقدام نمایند.پس از انقضا مهلت یک ماه، کلیه ی کالاهایی که علائم مربوط به آن ها ثبت و نصب نشده باشد اعم از این که نزد واردکننده یا تولیدکننده یا فروشنده(عمده فروش،مغازه دار،کسبه جزء)پیدا شود عین کالا ضبط و طبق بند(ب)از ماده ی 249 مجازات عمومی تحت تعقیب قانونی قرار خواهد گرفت.
طبق ماده ی 47 قانون ثبت علائم تجاری مصوب سال 1386 ،با رعایت قوانین و مقررات ثبت اجباری نام های تجارتی،این قبیل نام ها حتی بدون ثبت،در برابر عمل خلاف قانون اشخاص ثالث حمایت می شوند.هر گونه استفاده از نام تجارتی توسط اشخاص ثالث،به صورت نام تجارتی یا علامت یا علامت جمعی،یا هر گونه استفاده از آن ها که عرفاَ باعث فریب عموم شود،غیر قانونی تلقی می شود.
بر اساس ماده ی 5 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 1310،علائمی را که نمی توان به عنوان علائم تجارتی یا یکی از اجزا آن قرار داد عبارتند از:
1)پرچم کشور و هر کشور دیگری که دولت آن را به عنوان علامت تجارتی منع کند.
2)علائم دولتی،مملکتی و رسمی (مانند آرم جمهوری اسلامی ایران،هلال احمرو...)
3)علائم منافی نظم یا عفت عمومی
4)علائمی که قبلا به ثبت رسیده باشند.
5)کلمات یا عباراتی که به نوعی انتساب به سازمان ها یا مقامات رسمی ایران را تداعی یا القا نماید،از قبیل قید کلماتی چون انقلابی یا دولتی و نظایر آن ها
تغییرات-در صورتی که صاحب علامت بخواهد در جزئیات علامت تغییر دهد و یا به طبقات محصولی که علامت برای آن اختصاص داده شده اضافه کند مثلاَ علامتی که برای بسته های چای ثبت نموده برای لوازم آرایش نیز اختصاص دهد،باید به موجب اظهارنامه ی جداگانه تقاضا نماید تا دایره ی ثبت علائم با ثبت آن در ذیل ثبت اصلی و آگهی در مجله ی رسمی تصدیق مجددی به تقاضا کننده ی ثبت بدهد.
مقررات جزائی-قانون،علائم تجارتی را که حق استعمال انحصاری آن به اشخاص معین داده شده،مورد حمایت خود قرار داده و اشخاص دیگر را از تعدی و تخطی نسبت به آن منع می نماید و به جهت منافعی که برای جامعه در رواج علامات تجارتی هست اشخاص متعددی را محکوم به جبران خسارت صاحب علامت می نماید و دامنه ی خسارت را به قدری وسیع قرار داده که شامل ضررهای وارده و حتی منافعی می داند که طرف از آن محروم شده است(ماده ی 49).در واقع قانون،عدم النفع را در این مورد جز خسارت قرار داده است.علاوه بر آن مقررات سختی برای تعقیب جزائی وضع گردیده است.قانون مجازات اسلامی(تعزیرات)مصوب مرداد ماده ی 1362 برای متخلفین مجازاتی به شرح زیر تعیین نموده است:
ماده ی 122-هر کس علامت تجاری ثبت شده در ایران را عالماَ جعل کند یا با علم به مجعول بودن استعمال نماید یا در روی اوراق و اعلانات یا روی محصولات قرار دهد یا با علم به مجعول بودن به معرض فروش گذاشته یا به فروش به رساند یا به الحاق یا کسر یا  تغییر قسمتی از خصوصیات آن تقلید کند بنحوی که موجب فریب مشتری شود،به مجازات شلاق تا 74 ضربه محکوم خواهد شد.
ماده ی 123-هر کس محصولی را که دارای علامت مجعول یا تقلیدی بوده یا دارای علامتی است که من غیر حق استعمال شده است از ایران صادر و یا به مملکت وارد کند،به حبس از سه ماه تا سه سال محکوم می شود.
ماده ی 124-اشخاص ذیل به حبس تا شش ماه محکوم خواهند شد:
1-کسانی که علامت تجارتی اجباری را در روی محصولی که اجباراَ باید دارای آن علامت باشد استتعمال نکنند.
2-کسانی که عالماَ محصولی را به معرض فروش گذاشته یا به فروشند که دارای علامتی نباشد که برای آن محصول اجباری است.
قابل توجه است  امروزه در تمامی کشورها علائم تجاری ثبت و محافظت می شود.هر یک از دفاتر ملی یا ناحیه ای ،ثبت علائم را که شامل اطلاعات کامل درخواست برای ثبت و تمدید است نگهداری می کنند،هر چند نتایج چنین ثبتی محدود به کشور مربوطه(یا ثبت های ناحیه ای کشورهای مربوطه)باشد.
به منظور جلوگیری از ثبت جداگانه در هر دفتر کشوری یا ناحیه ای، WIPO نظام بین المللی ثبت علائم را اجرا می کند .این نظام توسط دو عهد نامه اداره می شود:توافق نامه ی مادرید،وابسته به ثبت بین المللی علائم و پروتکل مادرید(موافقت نامه ی مادرید،شخص دارای اتصال توسط ملیت،مقر یا موًسسه) یا کشوری در ارتباط با یک یا هر دوی این عهدنامه ها می تواند بر اساس ثبت یا درخواست در دفتر آن کشور،ثبت بین المللی موًثری در چند یا تمام کشورهای عضو اتحادیه ی مادرید بدست آورد.



  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰


راهنمای تعیین نام شرکت
– تعیین نام هرشخصیت حقوقی همراه با ثبت هر شرکت یا موسسه منوط به رعایت کلیه قوانین و دستورات مربوطه و عندالاقتضاء اخذ مجوزهای لازم و ارائه کلیه مدارک ثبت شرکت ممکن خواهد بود.

–  متقاضی تعیین نام می بایست احدی از سهامداران یا موسسین یا وکیل رسمی دادگستری ( با ارائه وکالتنامه ) باشد.

– نامهای درخواستی متقاضیان نباید سابقه عین ، تشابه و یا نظیر در بانک اطلاعاتی اداره کل ثبت شرکتها وموسسات غیرتجاری داشته باشد. (بند 138 بخشنامه های ثبتی)

– از بکارگیری اسامی و اصطلاحات بیگانه در نام شرکت یا موسسه خـودداری نموده و درصورت ابهام درخصوص نداشتن معادل فارسـی می بایست به بانک اطلاعاتی یا کتابهای مرجع و لغتنامه های زبان و ادب فارسی مراجعه نمود و درغیراین صورت از فرهنگستان زبان و ادب فارسی استعلام شود.

– واژه هایی که فرهنگستان زبان و ادب فارسی وضع معادل فارسی را برای آنها ضروری  نمی داند و نیز کلماتی که هنوز واژه فارسی معادل آنها از سوی فرهنگستان به تصویب   نرسیده است از شمول  قانون  ” ممنوعیت به کارگیری اسامی ، عناوین و اصطلاحات  بیگانه ” مستثنی هستند.

– استفاده از اسامی مشهوره که باعث فریب افکار عمومی می شود ممنوع می باشد .

– اسامی که خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و مذهبی باشد قابل تأیید و ثبت نمی باشد.

– کلماتی از قبیل ساختمانی ، بازرگانی ، تجاری ، مهندسی ، مهندسی مشاور ، حقوقی ، تولیدی و … شرحی برموضوع فعالیت محسوب می شود و در بررسی نام یا نامهای درخواستی به منظور رعایت عدم سابقه و تشابه جزئی از نام محسوب نمی شود.

– استفاده از کلماتی از قبیل بنیاد، انجمن،کانون،تشکل،بانک،بهزیست،بهداشت، گمرک، ارشاد، تبلیغ، تبلیغات، فرهنگی هنری ، صندوق قرض الحسنه ، لیزینگ و… در نام شرکت یا موسسه مستلزم اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح می باشد

– استفاده از کلماتی از قبیل ایران، کشور، ملی ، ملت و … در نامهای پیشنهادی به دلیل جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی پذیرفته نمی شود.

– استفاده از گویش ها و لهجه بومی در نامهای پیشنهادی با ارائه تائیدیه از کتب فرهنگ بومی و درغیراین صورت با ارائه تائیدیه از فرمانداری ، شورای شهر، بخشداری بلامانع  می باشد.

– ارائه مستندات فرهنگ لغات فارسی یا بومی و نقشه جغرافیایی ایران جهت تأیید مکان استفاده شده درنام در اسامی پیشنهادی توسط شرکت یا موسسه در شرف تأسیس به  اداره کل ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری الزامی است.

– پیشنهاد اسامی و اتخاذ عناوینی که اختصاص به تشکیلات دولتی و کشوری دارد از طرف متقاضیان پذیرفته نخواهد شد.

– استفاده از اسامی ائمه و نامهای متبرکه در موسسات خیریه ، فرهنگی و شرکتهای خدمات زیارتی پس از اخذ مجوز و درصورت رعایت سایر موارد ممکن می باشد.

– درثبت شرکتهای مشارکتی، می توان از نام کامل شرکت خارجی یا قسمتی از نام شرکت خارجی به همراه نام کاملاً فارسی و مصطلح (به عنوان پسوند) با ارائه مدارک شرکت خارجی و ترجمه رسمی اوراق آن استفاده نمود.

– تخصیص عین نام با همان زبان و با رسم الخط فارسی به شعبات و نمایندگی های شرکتهای خارجی ممکن می باشد.

– موسسات غیر تجاری و شرکتهای تعاونی از پرداخت هزینه تعیین نام معاف می باشند.

– نامهای تائید شده قابل انتقال به غیر نمی باشند ( حتی با تنظیم سند رسمی )

– جهت ثبت شرکتهای تعاونی ابتدا باید نام پیشنهادی از مراجع وزارت تعاون طی نامه ای جداگانه درخواست گردد.

– در تعیین  نام شرکتهای تجاری تضامنی، مختلط غیرسهامی، مختلط سهامی و نسبی رعایت مواد (117)، (141) ، (162) و (184) قانون تجارت الزامی است.

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

پلمپ دفاتر

دلایل پلمپ دفاتر
پلمپ دفاتر به چه عللی صورت می‎گیرد
پلمپ دفاتر به معنای منگوله دارکردن و برگ شماری دفاتر است و به این جهت صورت می‎گیرد که نتوان از آن ورقی کم یا زیاد کرد. زمانی که پلمپ دفاتر انجام می‎شود، نام شرکت و شماره ثبت پلمپ دفاتر قید و سپس مهر ثبت شرکت در آن منظور می‎گردد.
چرا پلمپ دفاتر؟
همه شرکت‎ها‎ و موسساتی که توسط اداره کل ثبت شرکتها، ثبت شده اند، مشمول پرداخت مالیات می‎باشد که باید دفاتر قانونی خود را برای تحریر تمامی فعالیتهای مالی از سازمان امور مالیاتی تحویل بگیرند.

بر طبق ماده ۶ قانون تجارت، همه بازرگانان اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی موظف به اخذ دفاتر روزنامه و دفتر کل می‎باشند. ماده ۷ قانون تجارت نیز مقرر می‎دارد: « دفتر روزنامه دفتری است که تاجر باید همه روزه مطالبات، بدهی‎ها‎، داد و ستد تجارتی و معاملات شرکت را در رابطه با اوراق تجارتی و بطور کلی مجمع واردات و صادرات تجارتی را به هر نامی که باشد و وجوهی را که برای مخارج شخصی خود برداشت می‎کند، در دفتر به ثبت برساند.»

براساس ماده ۸ همین قانون؛ دفتر کل دفتری است که بازرگان باید تمامی معاملات را حداقل هفته ای یک مرتبه از دفتر روزنامه استخراج و انواع مختلف آن را تفکیک دهد و هر نوعی را در صفحه مخصوص در آن دفتر به طور خلاصه به ثبت برساند. پلمپ این دفاتر برای شرکت‎ها‎ی تازه تاسیس تا نهایتا ۳۰ روز پس از آن امکان پذیر است و برای شرکت‎ها‎ی دیگر برای هر سال مالی که اصولا از ابتدای فروردین تا آخر اسفند باشد، باید قبل از شروع سال مالی دریافت شود.

برای مثال برای پلمپ دفاتر سال ۱۳۹۴ که از اول فروردین شروع می‎شود، باید نهایتا تا ۲۹ اسفند ۱۳۹۳ اقدام شود. در غیر این صورت ممکن است دفاتر مالی آنها مردود شناخته شود و مالیات آنها به جای خوداظهاری به صورت علی الارس محاسبه شود. در این شرایط شخص هیچگونه ادعایی در خصوص مبلغ درآمد و … نمی تواند داشته باشد.



دلایل پلمپ دفاتر



تعریف پلمپ دفاتر
پلمپ دفاتر به معنای منگوله دارکردن و برگ شماری دفاتر است و به این جهت صورت می‎گیرد که نتوان از آن ورقی کم یا زیاد کرد. زمانی که پلمپ دفاتر انجام می‎شود، نام شرکت و شماره ثبت پلمپ دفاتر قید و سپس مهر ثبت شرکت در آن منظور می‎گردد.

پلمپ دفاتر چگونه صورت می‎گیرد؟
اداره ثبت شرکت‎ها‎، وظیفه پلمپ دفاتر را بر عهده می‎گیرد که در این صورت نیازی به تسلیم دفاتر نخواهد بود بلکه با پرداخت حق الزحمه، خود مرجع اقدام به تهیه و پلمپ آن می‎کند. هر شرکتی حداقل یک دفتر روزنامه و یک دفتر کل برای هر سال مالی احتیاج دارد و در شرایطی که دفتر پر شود و به دفتر دوم نیاز باشد، باید اقدام به اخذ دفاتر مربوطه و پلمپ آن نمود.
تمامی شرکت‎ها‎ی ثبت شده و تاجران کارت بازرگانی اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی باید باید برای پلمپ دفاتر قانونی (روزنامه و کل) در تاریخ تعیین شده، اقدامات لازم را انجام دهند. مدیران شرکت همزمان با ثبت شرکت، باید دفاتر قانونی به تاریخ روز را درخواست نمایند و دفاتر سال بعد را نیز نهایتاً تا اسفند ماه سال قبل پلمپ کنند. در صورتی که هئیت مدیره در انجام این کار، عمدا یا سهوا سهل انگاری کنند، شرکت مشمول جریمه مالیاتی و ممنوع المعامله شده و تمامی هیات مدیره ممنوع الخروج می‎شوند.
یکی از نکاتی که برای پلمپ دفاتر باید مد نظر قرار بگیرد اینکه، تمامی شرکتها باید با توجه به آئین نامه‎ها‎ و دستور العمل‎ها‎ی تحریر دفاتر قانونی کلیه عملیات مالی خود را به ترتیب وقوع، بدون خط خوردگی، خوانا، بدون تراشیده شدن و لاک گیری در این دفاتر ذکر نمایند و در انتهای سال مالی و زمانی که می‎خواهند اظهارنامه مالیاتی را ارائه دهند، دفاتر پلمپ شده ای را هم که قبلا ذکر کرده اند را برای استناد به اداره مالیات تحویل دهند.
پلمپ دفاتر در رابطه با شرکتهایی که از فعالیت باز مانده اند نیز صدق می‎کند. بطور کلی تمامی شرکت‎ها‎ موظف به دریافت دفاتر مالی خود می‎باشند و برای اینکه عدم فعالیت خود را به اداره مالیات (دارایی) اعلام کنند، باید دفاتر پلمپ شده خود را به شکل خالی به اداره مذکور ارائه دهند.
پلمپ دفاتر می‎تواند یک روزه انجام می‎شود و به یک ماه نیاز دارد تا توسط اداره پست به دست هئیت مدیره برسد.
همچنین شما عزیزان می توانید در مورد پلمپ دفاتر در این پست اطلاعات بیشتری کسب نمایید

مدارک مورد نیاز برای پلمپ دفاتر
کپی برابر اصل کارت ملی مدیر عامل
کپی روزنامه رسمی تاسیس و یا آخرین تغییرات ثبتی شرکت در روزنامه رسمی
ارائه درخواست ممهور به مهر شرکت و امضای هئیت مدیره

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰


تفاوت ثبت شرکت و ثبت برند

ثبت برند و شرکت هر دو در اداره کل ثبت شرکتها انجام می‏شود. تمامی مدارکی که برای ثبت شرکتها ارائه می‏شود، برای ثبت برند ( با رعایت موارد ممنوعیت) کفایت می‏کند. ثبت برند تجاری برای مدت ۱۰ است و پس از آن می‏تواند تمدید شود. یک شرکت می‏توان برای محصولات خود، یک یا چند برند تجاری در نظر بگیرد و تک تک آنها را نیز در اداره ثبت شرکتها، ثبت نماید.

برند چیست؟

زمانی که یک شرکت یا موسسه تاسیس می‏شود، نامگذاری آن جزء ضروریات کار می‏باشد. مطابق با قوانین حقوقی ایران، برگزیدن نام از میان اسامی فارسی و غیرتکراری یکی از ملزومات تاسیس شرکت می‏باشد. نام انتخاب شده بر روی تمامی محصولاتی که توسط شرکت تولید می‏شود، درج می‏گردد. به این نام برند گفته می‏شود. هر برند یا نام تجاری مختص به یک شرکت می‏باشد و سایرین حق استفاده از آن را ندارند.

 

تفاوت ثبت شرکت و ثبت برند

 

شرکت چیست؟

این در حالی است که شرکت قبل از نامگذاری تاسیس می‏شود اما مراحل ثبت و طی کردن مراحل حقوقی آن با نامگذاری مصادف می‏شود. شرکت متشکل از مجموعه‎ای افراد با شخصیت حقیقی یا حقوقی و یا ترکیبی از هر دو می‎باشد که با هدف مشترک و به منظور رسیدن به تصمیم گیری و با تکیه بر استعدادهای شخصیتی، پتانسیلهای فردی، مهارت سازماندهی و منابع جمعی اعم از انسانی و مالی گرد هم جمع می‎شود.

 

تفاوت ثبت شرکت و ثبت برند

برای روشن شدن تفاوت میان ثبت برند و ثبت شرکت‎ها‏ لازم است تا ابتدا به طور منفک و مجزا به نحوه و شرایط ثبت هر یک بپردازیم و در پایان نتیجه گیری داشته باشیم.

 

۱- ثبت شرکت

ابتدا برای ثبت شرکت باید به بانک مراجعه و یک حساب غیر قابل برداشت برای شرکت افتتاح نمود. برای این کار داشتن مدارک هویتی از جمله شناسنامه و کارت ملی الزامی می‏باشد. دارای شرکت مستقل از دارای اعضا می‏باشد. به عبارت دیگر،  شرکت به عنوان یک شخص حقوقی دارای حقوق و تکالیف مستقل از اعضای خود می‏باشد.

ثبت شرکت در مرجع ثبت شرکت‎ها‏ از شرایط تشکیل هیچ کدام از شرکت‎ها‏ نیست و شرکت‎ها‏ با رعایت شرایط مقرر در قانون، تشکیل شده محسوب و از شخصیت حقوقی برخوردار می‏گردند. اما به عنوان یک الزام قانونی، شرکت‏ها باید ثبت شوند که بالتبع، آثار زیادی را به دنبال دارد. برای ثبت شرکت در تهران، باید به اداره کل ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری و در شهرستانها باید به ادارات ثبت شرکتها و موسسات غیرتجاری مراجعه کرد.

در حال حاضر، اداره ثبت شرکت‎ها‏ با ارائه روش‎ها‏ی جدید ثبت اینترنتی، کار را برای متقاضیان تسهیل نموده است. متقاضیان ثبت شرکت می‏توانند با مراجعه به سایت ثبت شرکت‎ها‏ به صورت بر خط شرکت خود را ثبت نمایند. تمامی اطلاعات شرکت از طریق تکمیل فرمهای مربوطه انجام می‏شود. همچنین مدارک مورد نیاز ثبت شرکت باید اسکن و در سامانه بارگذاری ‏گردند. مدارکی که برای ثبت شرکت مورد نیاز است عبارتند از :

 

    • اظهارنامه شرکت سهامی خاص در دو نسخه
    • اساسنامه شرکت سهامی خاص در دو نسخه
    • صورتجلسه مجمع عمومی موسسین و هیئت مدیره
    • ارائه گواهی عدم سوء پیشینه کیفری کلیه اعضای هیات مدیره، مدیرعامل و بازرسان شرکت از طرف متقاضی ثبت شرکت.
    • کپی شناسنامه و کارت ملی برابر اصل شده تمامی اعضای هیات مدیره، سهامداران و بازرسین توسط دفاتر اسناد رسمی و یا نماینده رسمی شرکت
    • اقدام بعدی ثبت شرکتنامه بررسی و کنترل مدارک واصله می‏باشد که پس از آن دستور ثبت در دفتر ثبت شرکت‎ها‏ را صادر می‏گردد.

 

مراحل نهایی ثبت شرکت توسط کارشناسان مربوطه به ترتیب زیر انجام می‏شود :

  • دریافت کارت شناسایی متقاضیان و تطبیق کارت با مشخصات مندرج در شرکتنامه
  • احراز هویت متقاضیان
  •  اخذ امضا از متقاضیان در ذیل ثبت در دفتر
  • تصدیق متقاضیان تحت عنوان ثبت با سند برابر است
  • تعیین شماره ثبت شرکت
  • نوشتن شماره ثبت در اظهارنامه و شرکتنامه شرکت و اسناد مالکیت اموال متعلق به شرکت
  • امضای اسناد مالکیت توسط رئیس اداره ثبت
  • مسئول ثبت دفتر، تشکیل پرونده داده و در روی آن از لحاظ تکمیل امضاگواهی می‏نماید، یک نسخه اساسنامه و شرکتنامه و اظهارنامه، تحویل موسسین می‏گردد و در صورتی که سند مالکیت هم وجود داشته باشد، به مدیران تحویل داده می‏شود
  • نسخه دیگر اساسنامه، اظهارنامه و شرکتنامه و پیش نویس آگهی را که تشکیل پرونده گردیده به منظور تحریر به اتاق تایپ ارسال می‏دارد. در نهایت تحریر و صدور آگهی تاسیس شرکت آخرین گام برای ثبت یک شرکت می‎باشد.

 

مزایای ثبت شرکت

    • اخذ مجوزها و اعتبارات و امتیازاتی نظیر وام از نهادهای دولتی
    • فعالیت رسمی و قانونی شرکت که سبب ایجاد تمایل بیشتری به همکاری می‏شود
    • امکان حضور در مناقصات و مزایدات که سود قابل توجهی را برای طرفین معامله به همراه دارد
    • تمامی فعالیت‎ها‏ی شرکت تحت حمایت قانون و هم تحت کنترل قانون قرار می‏گیرد که موجب اعتبار شرکت می‏گردد.

 

۲- ثبت برند

مطابق با قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب سال ۱۳۱۰ و آئین نامه اجرایی این قانون، ثبت برند مبنای حمایت قانون از محصولات یک شرکت می‏باشد. زمانی که برند یا علامت تجاری به نام یک شرکت به ثبت رسیده است، می‏تواند از علامت تجاری استفاده کند. ثبت برند نیز همچون ثبت شرکت نیازمند طی نمودن مراحل اداری می‏باشد که به ترتیب زیر عبارتند از :

 

    • ورود اطلاعات و تکمیل فرم اینترنتی اظهارنامه ثبت برند تجاری
    • ارسال و تکمیل مدارک هویتی برای اشخاص حقیقی شاما کپی شناسنامه و کارت ملی  و برای اشخاص حقوقی، ارایه مجوز تولید یا پروانه بهره برداری یا پروانه کسب
    • ارائه کپی آگهی تاسیس شرکت و روزنامه آخرین تغییرات شرکت
    • ارائه نام‎ها‏ی مورد نظر به ترتیب مورد نظر
    • پرداخت مبلغ حق الثبت و اخذ شماره فیش واریزی
    • چنانچه متقاضی ثبت برند یا نام تجاری بخواهد به استناد تقاضای ثبت یا ثبت خارج از کشور از مزایای حق تقدم حداکثر تا ۶ ماه استفاده کند، باید مدارک مربوط به حق تقدم را همزمان با تسلیم اظهارنامه یا حداکثر ظرف ۱۵ روز از آن تاریخ تسلیم نماید.

 

مزایای ثبت برند

    • حق استفاده انحصاری از یک علامت به کسی اختصاص دارد که آن علامت را طبق مقررات ثبت کرده باشد.
    •  مالک برند ثبت شده می‏تواند علیه هر شخصی که بدون موافقت وی از نام تجاری وی استفاده کرده و یا شخصی که مرتکب عملی شود که به معنای تجاوز به حقوق ناشی از ثبت نام تجاری یا برند شود، در دادگاه اقامه دعوی کند. این حقوق شامل موارد استفاده از نام تجاری است که به نام تجاری ثبت شده، شباهت داشته باشد و استفاده از آن برای کالا یا خدمات مشابه، موجب  گمراهی مصرف کننده شود.

 

شرایط انتخاب برند تجاری

    • نام‎ها‏یی که اختصاص به تشکیلات دولتی دارند یا نام‎ها‏ی اختصاری متعلق به دولت از قبیل رجا، ناجا و … ممنوع می‏باشد.
    • نام‎ها‏ و عناوین اصطلاحات بیگانه ممنون است همچنین نمی توان از ترکیب واژه فارسی با واژه بیگانه، برند تجاری تشکیل داد.
    • اسامی که به سایر برندهای ثبت شده شباهت دارد، قابل ثبت نخواهند بود.
    • اسامی خلاف موازین شرعی و عرف جامعه ممنوعیت دارد.

 

نتیجه گیری

ثبت برند و شرکت هر دو در اداره کل ثبت شرکتها انجام می‏شود. تمامی مدارکی که برای ثبت شرکتها ارائه می‏شود، برای ثبت برند ( با رعایت موارد ممنوعیت) کفایت می‏کند. ثبت برند تجاری برای مدت ۱۰ است و پس از آن می‏تواند تمدید شود. یک شرکت می‏توان برای محصولات خود، یک یا چند برند تجاری در نظر بگیرد و تک تک آنها را نیز در اداره ثبت شرکتها، ثبت نماید. برند تجاری قابل واگذاری نیست و در صورت فوت صاحبان شرکت، قابل انتقال نخواهد بود. همچنین بر برند تجاری هیچگونه مالیات یا عوارضی تعلق نمی گیرد.

در رابطه با شرکت باید گفت، برای مدت نامحدود ثبت می‏شود، مگر اینکه در اساسنامه چیز دیگری بیان شده باشد و یا بعدها اعضا هئیت مدیره تصمیم به انحلال شرکت بگیرند. هر یک از شرکا می‏توانند سهام خود را به دیگری انتقال دهند. همچنین در صورت فوت یا محجوریت یکی از شرکا، می‎توان سهام وی را به یکی از اعضای خانواده انتقال داد.

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

هیات مدیره و مدیر عامل

هیات مدیره
هر شرکت سهامی بوسیله عده ای از اشخاص صاحب سهم قانون عنوان هیات مدیره به آنها داده است . اداره می شود . انتخاب مدیران بوسیله مجمع عمومی عادی صورت می گیرد اما اولین شرکت بوسیله مجمع عمویم موسس انتخاب می شود .
شرایط مدیران
1-مدیران تنها از بین سهامداران انتخاب می شوند.
2-مدت تصدی آن به میزانی است که که در اساسنامه معین شده و حداکثر دو سال است و انتخاب مجدد آن بلامانع است.
3- هیات مدیره یا هر یک از مدیران قابل عزل هستند و مجمع می تواند آن ها را عزل نماید .
4- عده هیات مدیره در سهامی عام نباید از 5 نفر کمتر باشد ولی بیشتر از 5 نفر طبق اساسنامه مانعی ندارد .
5-اشخاص حقیقی را می توان به مدیریت شرکت انتخاب نمود که در این صورت باید یک نفر را به نمایندگی دائمی خود جهت انجام وظایف مدیریت معرفی نماید .
6- در صورت فوت یا استعفا یا سلب شرایط از یک یا چند نفر از مدیران ، اعضای علی البدل جای آنان را خواهند گرفت و در صورتی که عضو علی البدل تعیین نشده باشد و تعداد کافی جهت تصدی محل های خالی نباشد مجمع عادی جهت تکمیل اعضا باید تشکیل شود .
هر یک از مدیران باید مقدار سهامی را که در اساسنامه مقرر شده است دارا باشد این تعداد سهام نباید از مقدام سهامی که به موجب اساسنامه جهت دادن رای ضروری است کمتر باشد . این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تقصیرات مدیران منفردا یا مشترکا بر شرکت وارد شود . سهام مزبور با نام بوده و قابل انتقال نیست .
7-هیات مدیره در اولین جلسه خود از بین اعضا یک رئیس ویک نایب رئیس تعیین می نماید .
در مورد ماهیت رابطه حقوقی مدیر عامل با شرکت اختلاف نظر وجود دارد :برخی مدیر عامل را کارگر و برخی دیگر وکیل شرکت می دانند .
سمت مدیر عامل مباشرتی است لذا مدیر عامل حق ندارد وظایف خود را از طریق دیگران (وکیل) انجام دهد مگر این که  در اساسنامه حق توکیل به وی داده شود .
چنانچه امضای مدیر عامل یا سایر دارندگان حق امضای شرکت ، همراه با مهر شرکت نباشد مثل این است که چک رابه نام شخص خود صادر کر ده باشند.

مدیر عامل شرکت های تجاری

شرایط مدیر عامل :
1-مدیر عامل باید شخص حقیقی باشد .
2-مدیر عامل می تواند از غیر اعضای هیات مدیره و سهامداران تعیین گردد.رئیس هیات مدیره می تواند مدیر عامل باشد ولی با سه چهارم آراء حاضر در مجمع عمومی .
3-چنانچه مدیر عامل عضو هیات مدیره نباشد ، مدت تصدی او می تواند فراتر از مدت هیات مدیهر باشد – ضمنا هیات مدیره در هر موقع می تواند مدیرعامل را عزل کند .
4-هیات مدیره می تواند بیش از یک مدیر عامل انتخاب نماید (هیات عامل ).
5-اگر مدیر عاملی که عضو هیات مدیره هم باشد قبل از انقضا مدت از هیات مدیره عزل شود سمت مدیر عاملی او پابر جاست .
یک نفر نمی تواند مدیر عامل چند شرکت باشد . ضمانت اجرای عدم رعایت این شرط درماده 127 ل.ا.ق.ت پیش بینی شده است .

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

نحوه ثبت شرکتهای خارجی

 


اصل ۸۱
دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موُسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقا ممنوع است.

براساس اظهار نظر شورای نگهبان، شرکتهای طرف قرارداد با دولت جمهوری اسلامی ایران می‌توانند تقاضای ثبت شرکت و شعبه آنرا بنمایند.

 

انتشار مقررات تملک و اجاره اموال غیرمنقول توسط اتباع خارجی
(به نقل از روزنامه دنیای اقتصاد-تاریخ چاپ: چهارشنبه ۴ مرداد ۱۳۹۱)
سازمان سرمایه‌گذاری خارجی مقررات مربوط به تملک و اجاره اموال غیرمنقول توسط اتباع خارجی را اعلام کرد. به گزارش خبرگزاری فارس، سازمان سرمایه‌گذاری خارجی و کمک‌های فنی و اقتصادی اعلام کرد: براساس قانون مربوط به تملک اموال غیرمنقول اتباع خارجی مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ «تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام اشخاص خارجی مجاز نمی‌باشد»، بر این اساس اتباع خارجی (اشخاص حقیقی خارجی) نمی‌توانند به نام خود صاحب زمین در کشور شوند.

ماده (۱) قانون ثبت شرکت‌ها مصوب ۱۳۱۰ اشعار می‌دارد: «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب است»، لذا اشخاص خارجی اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی که با ثبت شرکت در ایران سهامدار آن شرکت می‌شوند، شرکت ثبت شده فارغ‌ از ملیت سهامداران آن، یک شخصیت حقوقی ایرانی محسوب می‌گردد. براساس بند (ب) ماده (۴) آیین‌نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی، «محدودیتی از نظر درصد مشارکت سرمایه‌گذاری خارجی وجود ندارد.» به عبارت دیگر سرمایه‌گذاران خارجی می‌توانند شرکتی را در ایران تا نسبت ۱۰۰ درصد سهام متعلق به سهامداران خارجی ثبت کنند.
ماده (۳۴) آیین‌نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی اشعار می‌دارد «در مواردی که انجام سرمایه‌گذاری خارجی منجر به تشکیل شرکت ایرانی گردد، تملک زمین به نام شرکت متناسب با طرح سرمایه‌گذاری به تشخیص سازمان مجاز می‌باشد.» تا ۱۰۰ درصد می‌توانند شرکت خارجی ثبت کنند و شرکت خارجی حق مالکیت اموال منقول و غیرمنقول را دارد.
با عنایت به مستندات قانون و مقررات فوق‌الذکر، بدیهی است چنانچه اشخاص خارجی اعم از حقیقی و حقوقی، به منظور سرمایه‌گذاری در کشور اقدام به ثبت یک شرکت در کشور نمایند و صاحب تمام یا بخشی از سهام آن شرکت گردند (دارای مشارکت سهمی در شرکت ایرانی شوند) می‌توانند به نام شرکت ایرانی ثبت شده، زمین تملک نمایند.
در خصوص اجاره اموال غیرمنقول توسط شرکت ایرانی، با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی ایران که اشعار می‌دارد «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» همچنین طبق ماده ۲۱۹ قانون مدنی ایران «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آن‌ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود»، لذا شرکت ثبت شده در کشور به عنوان یک شخص حقوقی می‌تواند وارد عقد قرارداد اجاره با اشخاص دیگر گردد و براساس مفاد قرارداد از منافع آن منتفع گردد. موارد مشابه در برخی از کشور‌ها به شرح زیر هستند:
اندونزی: امکان اجاره بیست و پنج ساله زمین کشاورزی با اجازه انتقال امتیاز بهره‌برداری اتباع اندونزیایی به شرکت‌های خارجی
فیلیپین: امکان اجاره پنجاه ساله زمین قابل تمدید تا بیست‌وپنج سال
استرالیا: امکان خریداری زمین کشاورزی توسط سرمایه‌گذاران خارجی. همه محدودیت‌های موجود تا سال ۲۰۱۴ میلادی لغو خواهد شد.
کنیا: اجازه خرید و فروش زمین‌های کشاورزی توسط سرمایه‌گذاران خارجی.
نوشته شده در تاریخ:
شنبه ۲۱ مرداد ۱۳۹۱
---------------------------------
مطابق ماده ٣ قانون ثبت شرکت‌ها فعالیت شرکتهای خارجی درایران منوط به قانونی بودن آن‌ها در کشور اصلی خود و ثبت در اداره ثبت اسناد تهران است. منوط به قانونی بودن آن‌ها درکشور اصلی خود وثبت در اداره ثبت اسناد تهران است. بنابراین نخست اداره ثبت اسناد تهران با بررسی مدارک لازم از قبیل گواهی اداره ثبت محل و یا گواهی دفتر ثبت تجارتی قانونی بودن شرکت را در کشور اصلی خود احراز می‌نماید .
جهت ثبت شرکتهای خارجی ارائه مدارک زیر به اداره کل ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتی الزامی است:
١- اظهارنامه ثبت.
٢- یک نسخه مصدق از اساسنامه شرکت.
٣- یک نسخه مصدق از اختیارنامه عمده شرکت درایران و در صورتی که شرکت چند نماینده مستقل درایران داشته باشد یک نسخه مصدق از اختیارنامه هر یک از آن‌ها.
۴- داشتن مجوز (قرارداد قانونی) با یکی از وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های دولتی و یا چنانچه شرکت خارجی باشد شرایط عملیات آن باید به موجب امتیازات صحیح و منظمی مقرر گردیده باشد.
اظهارنامه ثبت شرکت‌ها باید به فارسی نوشته شود وحاوی نام کامل شرکت نوع شرکت از قبیل سهامی تضامنی و مختلط وغیره مرکز اصلی شرکت و در آدرس صحیح آن تابعیت شرکت مقدار سرمایه شرکت در تاریخ تقاض و سایر موارد مندرج در ماده ۶ نظامنامه اجرای قانون ثبت شرکت‌ها مصوب سال ١٣١٠ باشد.
اساسنامه شرکت واختیارنامه نماینده وعمده آن در ایران و سایر نمایندگان و نیز آخرین بیلان شرکت باید در مرکزی اصلی شرکت توسط شخص یا اشخاصی که حق امضای از طرف شرکت دارند تصدیق گردد وامضا آن‌ها نیز به تصدیق مقامات صلاحیتدار کشوری که امضا در انجا واقع شده و یا نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور مزبور و یا نماینده سیاسی یا کنسولی دولت متبوع شرکت در ایران برسد.
اداره ثبت شرکت‌ها علاوه بر مدارک فوق (اظهارنامه و ضمائم آن) صورت جلسه مجمع عمومی موسسین وهیئت مدیره چنانچه شرکت از نوع سهامی خاص باشد رسید بانکی سرمایه مبنی بر پرداخت حداقل ٣۵% از سرمایه را از ذینفع مطالبه می‌نماید بعداز طی مراحل فوق مطابق ماده ٢٠ نظامنامه (در ظرف یک ماده از تاریخ ثبت هرشرکت خارجی یا شعبه آن دایره ثبت شرکت‌ها باید مراتب ذیل را به خرج خود شرکت در مجله رسمی وزارت عدلیه و یکی از روزنامه‌های یومیه تهران منتشر نماید:
١- خلاصه اساسنامه شرکت
٢- اسم نماینده عمده شرکت درایران و اگر شرکت در ایران چند نفر نماینده مستقل داشته باشد اسم همه آن‌ها.
٣- اسم اشخاصی که از طرف شرکت حق امضا دارند.
۴- اسم شخص یا اشخاص مقیم در ایران که برای دریافت کلیه ابلاغیه‌های مربوط به شرکت صلاحیت دارند.
پس از ثبت شرکت باید از طرف اداره ثبت به تقاضا کنند ه تصدیقی ارائه گردد.

نحوه ثبت شعبه شرکت خارجی

اگر شرکت خارجی ثبت شده درایران تقاضای تاسیس شعبه رانیز داشته باشد باید اظهارنامه ثبت به فارسی سواد مصدق سند ثبت خود شرکت در ایران و سواد مصدق از اختیارنامه نماینده که مدیر شعبه است را تقدیم نماید (ماده ٨ اظهارنامه).
تبصره - ممکن است تقاضای ثبت شعبه درضمن تقاضای ثبت خود شرکت به عمل آید دراین صورت تقدیم سواد مصدق سند ثبت خود شرکت لازم نخواهد بود.

مقررات جزائی
اشخاصی که به عنوان نمایندگی یا مدیریت شرکتهای خارجی در ایران اقدام به امور تجارتی یا صنعتی یا مالی کرده و قبل از انقضا موعد مقرر تقاضای ثبت نکنند به تقاضای مدعی العموم بدایت و به حکم محکمه ابتدائی تهران محکوم به تاخیر پس از صدور حکم متخلف را به تادیه پنج الی پنجاه تومان محکوم خواهد کرد و هر‌گاه حکم قطعی شده و تا سه ماه پس از تاریخ ابلاغ آن تخلف ادامه یابد دولت از عملیات نماینده یا مدیر شرکت متخلف جلوگیری خواهد نمود. ماده ۵ قانون ثبت شرکت‌ها.
اگر نماینده یا مدیر شعبه هر شرکت خارجی قبل از ثبت به سمت نمایندگی یا مدیریت شعبه شرکت درایران اقدام به عملیات تجارتی یا صنعتی یا مالی نماید محکوم به جزای نقدی خواهد شد.
بنابراین تنها توجه و تقاضای مدعی العوم (دادستان) تهران موجب اعمال مجازات مقرر نسبت به تخلف عدم ثبت شرکت خارجی می‌باشد.

 

 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

مشکلات حقوقی وثیقه گذاران اسنــاد تجــاری

چکیده:

بازرگانان جهت تحصیل اعتبار یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می‏گذارند و بانکها می‏توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور نمایند؛ از آنجا که در قانون تجارت ایران، ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری پیش بینی نشده است، حقوقدانان این مسأله را با توجه به مقررات قانون مدنی و در قالب عقد رهن بررسی کرده‏اند و چون مورد رهن باید «عین» معین و قابل «قبض» باشد، در توجیه عین بودن این اسناد و قبض مال مرهون با اشکال مواجه شده‏اند. در این مقاله، برخوردهای متفاوت حقوقدانان با این ضرورت بازرگانی و راهکارهای پیشنهادی ایشان در حل حقوقی این نهاد مطرح شده است.

کلید واژه‏ها :                     

رهن، وثیقه ، اسناد تجاری، رهن دین

در مبادلات بازرگانی، اسنادی است که معرف طلب یا مالی هستند؛ مثل اسکناس، سهام شرکتهای تجاری، اسناد خزانه، قبوض انبارهای عمومی، بارنامه‏های حمل و نقل، اعتبارنامه‏های بانکی، چک، برات، سفته و غیره که به آنها اسناد تجاری به مفهوم عام می‏گویند. در میان این اسناد، برخی به سبب ویژگیهایی که دارند، اسناد تجاری خاص نام گرفته‏اند که در حقوق ایران عبارتند از: برات، چک و سفته.

اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده است. قابلیت نقل و انتقال ساده این اسناد، گردش سریع آنها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل می‏کند و وسیله و ابزاری است که نقش و قدرت اجرایی پول را دارد.

برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی» پیش‏بینی شده که به اسناد مزبور امکان می‏دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد.

با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری، ظهر نویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را در بر گرفت؛ مثل ظهرنویسی بعنوان وکالت و ظهرنویسی بعنوان وثیقه. توثیق اسناد تجاری با درج عباراتی از قبیل «برای گرو»، «بعنوان وثیقه»، «بابت تضمین» و هر عبارت دیگری که مفید این معنی باشد، صورت می‏پذیرد.

هدف از ظهرنویسی بعنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجاری با اخذ مبلغی از مؤسسات اعتباری (مثل بانکها) بعنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم را برای معاملات تجاری خود فراهم آورد.

در ظهرنویسی بعنوان وثیقه، مثل وثیقه‏گذاری اموال مادی (اعم از منقول و غیر منقول)، مالکیت اسناد، تغییری نمی‏کند، بنابراین دارنده چنین سندی علی‏القاعده تمام حقوق ناشی از ظهرنویسی باستثنای حق ظهرنویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند، آن را ظهرنویسی کند، حکم ظهرنویسی بعنوان وکالت را خواهد داشت.1

هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می‏شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد؛ بگونه‏ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی‏شود؛ بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می‏کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه‏گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین‏المللی انعکاس یافت.2

در کشور ما نیز قابلیت نقل و انتقال اسناد تجاری از طریق ظهرنویسی پذیرفته3 و شرایط سهل و ساده‏ای برای آن بیان شده است. ظهرنویسی از نظر شکلی، تابع شرایط خاصی نیست و دارنده سند می‏تواند به صرف امضای آن، حقوق خود را به دیگری منتقل کند،4 اما از انواع مختلف ظهرنویسی موجود، قانون تجارت فقط به دو نوع آن یعنی ظهرنویسی بعنوان وکالت و ظهرنویسی برای انتقال، تصریح دارد.5

در مورد ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری در قانون تجارت ما چیزی پیش بینی نشده است ؛ حال آنکه عملا در روابط تجاری و معاملات و قرار دادهای بانکی از توثیق اسناد تجاری استفاده می‏شود و تجار غالبا برای تحصیل اعتبار در حساب جاری یا گشایش اعتبارات اسنادی یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات تجاری خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می‏گذارند و بانکها حسب قرار داد منعقد با مشتریان خود، می‏توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور کنند.

عدم وضع مقررات تجاری در این خصوص باعت شده که مسأله توثیق اسناد تجاری با توجه به قانون مدنی و در قالب عقد رهن تحلیل شود. در این راستا با دو مشکل عمده مواجه می‏شویم:

1ـ مطابق ماده 774 ق. م مورد رهن باید «عین » معین باشد و رهن دین و منفعت باطل می‏باشد، پس باید تحلیل کرد که آیا اسناد تجاری «عین» محسوب می‏شود یا دین و اگر معرِّف دین محسوب می‏شود مشکل دوم را چگونه باید حل کرد؟

2ـ طبق ماده 772 ق.م قبض مال مرهون، شرط صحت رهن است؛ اما در مکانیسم توثیق اسناد تجاری مثل برات، راهن در واقع چیزی جز سند تجاری (برگه برات) را در تصرف مرتهن قرار نمی‏دهد و محل آن، نزد براتگیر می‏باشد و حتی ممکن است که محل نیز در اختیار او قرار نگرفته باشد. پس چه توجیهی را می‏توان برای توثیق اسناد تجاری عنوان کرد تا اقدام بانکها به قبول آنها مؤثر تلقی شود. در این راستا، حقوقدانان تلاشهای چشمگیری جهت ارائه راه حل قانونی مسأله داشته‏اند. ابتدا سعی کرده‏اند مقررات مربوط به رهن، خصوصا در ظهـرنویسی از نظر شکلی، تابع شرایط

خاصی نیست و دارنده

سند می‏تواند به

صرف امضای آن، حقوق

خود را به دیگری منتقل

کند، اما از انواع

مختلف ظهرنویسی

موجود، قانون تجارت

فقط به دو نوع آن

یعنی ظهرنویسی بعنوان

وکالت و ظهرنویسی

برای انتقال، تصریح

دارد.

مورد مفهوم «عین» و «قبض»، را بطور موسع تفسیر می‏کنند تا بگونه‏ای رهن اسناد تجاری (یا لااقل پاره‏ای از آنها) را توجیه کنند و برای مواردی که در این تفاسیر نمی‏گنجد، طرق دیگری جایگزین عقد رهن پیشنهاد کنند تا طرفین بتوانند بدون برخورد با موانع موجود در شرایط عقد رهن، به همان نتیجه عقد رهن برسند.

پیش از بررسی این تلاشها، بطور خلاصه به بررسی شرایط تحقق عقد رهن و بررسی اختلاف نظر فقها در این خصوص می‏پردازیم.

عقد رهن و شرایط تحقق آن

الف ـ مفهوم رهن و اوصاف آن

رهن، عقدی است که بموجب آن، مال مدیون، وثیقه طلب وی قرار می‏گیرد. به بیان ماده 771 ق.م. «رهن عقدی است که بموجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به دائن می‏دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‏گویند.»

بدین ترتیب عقد رهن سبب می‏شود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن «حق عینی تبعی» پیدا کند ؛ بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد(ماده 793 ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت مال مرهون بر دیگر طلبکاران رجحان یابد.

بنابراین می‏توان اوصاف عقد رهن را بدینگونه خلاصه کرد:6

1ـ عقد تبعی است؛ بدین معنی که پیش از آن، باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م).

وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ایران امکـان نـدارد و وجود سبــب دیـن ـ مانند آنچه در ضمان گفته شد ـ شرط صحت رهن است. از سوی دیگر با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر حق مرتهن نیز از بین می‏رود ؛ زیرا مبنای خود را از دست می‏دهد.

2ـ عقد عینی است؛ بموجب ماده 772 ق.م. «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‏گردد، داده شود؛ ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست. » از لحن و ترکیب این ماده برمی‏آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار، واقع نمی‏شود.

3ـ عقد رهن از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است. در ماده 787ق.م آمده که «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است؛ بنابراین مرتهن می‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند؛ ولی راهن نمی‏تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.»

ب ـ شرایط مورد رهن:

مانند هر قراردادی، در عقد رهن نیز موضوع قرارداد یعنی مورد رهن، باید مالیت داشته، دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد. معلوم و معین و قابل نقل و انتقال باشد (ماده 773 ق.م). علاوه بر اینها گفته شد که در رهن « قبض مورد رهن» از شرایط وقوع عقد است. پس باید مورد رهن، مالی باشد که بتوان آن را به قبض مرتهن داد ؛ بنابراین استنباط می‏شود که:

1. مورد رهن باید «عین» باشد، نه دین یا منفعت .

2. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد ؛ پس رهن مالی که راهن قدرت بر تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمی‏تواند آن را در قبض خود درآورد، باطل است.

3. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

از میان شرایط مذکور، آنچه با موضوع این مقاله مرتبط است، شرط «عین» بودن مال مرهون و شرط «قابلیت تسلیم» آن است .

1ـ لزوم عین بودن مورد رهن :

هنگامی که در عقد رهن گفته می‏شود مورد رهن باید عین باشد، مقصود «عین معین» است (م 774 ق.م)؛ زیرا قبض مورد رهن، شرط تحقق رهن است؛ پس باید مورد رهن وجود خارجی داشته باشد تا قابل قبض و اقباض باشد؛ بنابراین مالی‏که در آینده به وجود می‏آید (منفعت) و عین کلی را که در شمار دیون قرار می‏گیرد، نمی‏توان مورد رهن قرار داد.7

چون در ماده 774 ق.م چنین آمده که موضوع رهن باید «عین معین» باشد، چنین برداشت می‏شود که اموال غیر مادی مانند حق تألیف و سرقفلی و مطالبات را نمی‏توان مورد رهن قرار داد.

اما در مورد اموال مادی، ارزش آنها را با چه معیاری باید سنجید؟

آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به اعتبار جنس یا ماده اصلی آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است، می‏توان به رهن داد؟

برای مثال، آیا وثیقه نهادن اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها، بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان دارد، درست است یا باطل ؟

این پرسشی است که حقوقدانان پاسخهای متفاوتی به آن داده‏اند و ما به طرح و بررسی آنها خواهیم پرداخت.

2ـ تأثیر قبض در عقد رهن :

در فقه امامیه بحث است که آیا قبض مال‏مرهون، شرط تحقق و صحت عقد رهن است یانه؛ در این‏باره سه نظر داده شده است:

1ـ عقد با ایجاب و قبول کامل می‏شود و اجرای مفاد آن، بر راهن لازم می‏گردد و قبض و اقباض مال مرهون هیچ اثری در نفوذ عقد ندارد.

2ـ عقد رهن از عقودی است که بدون قبض تحقق نمی‏یابد و قبض، شرط صحت آن است؛ زیرا ایجاب و قبول به تنهایی عقد را بوجود نمی‏آورد.

3ـ عقد رهن با ایجاب و قبول بوجود می‏آید نه به نحو عقد لازم؛ اما بعد از تحقق قبض و اقباض، عقد بر راهن لازم می‏شود؛ پس قبض، شرط لزوم عقد رهن است ؛ نه شرط صحت آن.8

قانون مدنی در ماده 772 مقرر داشته است که مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‏گردد، داده شود ولی استمرار، شرط صحت معامله نیست.

با توجه به ذیل ماده که استمرار قبض را «شرط صحت» معامله نمی‏داند، می‏توان استنباط کرد که از نظر فقهایی پیروی شده که قبض را شرط صحت معامله می‏دانند. هر چند صدر ماده بگونه‏ای است که قبض را فقط در زمره الزامات راهن به انجام مفاد عقد می‏داند. (نظر دسته اول فقها).

این نتیجه‏گیری،مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است ؛ زیرا برخلاف آنچه ادعا شده، مفهوم «وثیقه گذاشتن» با سپردن و تسلیم کردن مال ملازمه ندارد؛ همانگونه که در رهن املاک، با توقیف ملک و تنظیم سند رسمی، مال وثیقه از نقل و انتقال مصون می‏ماند و طلبکار اطمینان می‏یابد که در صورت لزوم می‏تواند آن را از طریق اجرای ثبت به فروش برساند؛ پس چه لزومی دارد که مالک بیهوده از انتفاع و تصرف در مال خود محروم بماند یا آن را به مرتهن بدهد و بازپس گیرد؟ هدف از قبض مورد رهن، این است که مرتهن از حبس مورد رهن و امکان دسترسی به آن مطمئن شود (نه اینکه از آن منتفع گردد) و این اطمینان را با توقیف ملک یا الزام راهن به تسلیم مال غیر منقول می‏توان ایجاد کرد. پس چه ضرورتی دارد که قبض از عناصر رهن و شرط وقوع عقد به حساب آید و باعث دشواریهای حقوقی، عملی و اقتصادی فراوان شود؟

از سوی دیگر چون منافع مال مرهون، به راهن تعلق دارد نه مرتهن، جمع بین این آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به

اعتبار جنس یا ماده

اصلی آن باشد یا آنچه را

هم که دارای ارزش

اعتباری یا نماینده مقداری

ارزش است، می‏توان به

رهن داد؟

امر و تسلیم مال به مرتهن دشوار و گاه غیر ممکن است. چگونه می‏توان تصور کرد که عین خانه یا اتومبیلی در اختیار مرتهن باشد، اما راهن بتواند از منافع اموال خویش بهره ببرد.

این اشکالها را معتقدان به شرطیت قبض نیز دریافته‏اند و از همین رو ادامه قبض از سوی مرتهن را ضروری نمی‏دانند و می‏گویند کافی است عین مرهون لحظه‏ای به مرتهن تسلیم شود و دوباره در اختیار راهن قرار گیرد. از نظر عرفی نیز چون بیهودگی این امر ثابت شده است، مرتهن در سندها بطور صوری اقرار می‏کند که مال را قبض کرده و به رضای خویش به راهن باز می‏گرداند؛ لذا رویه قضایی نباید درباره مفهوم قبض سختگیری کند و چنین امر غیر لازمی را بر اشخاص تحمیل کند؛ بلکه باید استیلای عرفی بر مورد رهن را در تحقق عقد، کافی بداند و بدینگونه ماده 772 را تعدیل کند.

پس در تعریف قبض مورد رهن باید گفت: «در هرجا که عین مرهون بگونه‏ای در اختیار مرتهن قرار گیرد که در ید عرف استیلای معنوی او بر توقیف و فروش آن تأمین شود، قبض تحقق یافته است؛ هرچند که تسلیم مادی نیز انجام نشده باشد.»(م 368 ق.م)9

رهن دین و اختلاف نظر فقها در آن

با توجه به اینکه مورد رهن باید «عین معین » باشد، نتیجه گرفته می‏شود که رهن دین یا منفعت، باطل است. این نتیجه‏ای است که بعضی فقها از این شرط استنباط کرده‏اند و نسبت به آن، ادعای شهرت نیز شده و در قانون مدنی ما انعکاس یافته است ؛ حال آنکه مسأله در میان فقها، مورد اختلاف بوده، بسیاری از محققان، آن را نپذیرفته‏اند.

دلیل بطلان رهن ممکن است یکی از امور ذیل باشد:10

1ـ آیه مربوط به رهن را منصرف به عین بدانیم چون در آیه آمده «فرهانٌ مقبوضة» و ظاهرا این عین معین است که قابلیت قبض و اقباض را دارد.

2ـ اجماعی که در سرائر و غنیه بر بطلان رهن دین ادعا شده است؛ که اگر واقعا چنین اجماعی احراز شود، سه دلیل کافی است.11

3ـ ادله مربوط به رهن، در عین بودن مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو این ظهور با کمک شهرت در اعتبار عین بودن رهن تقویت شود.

4ـ اصل عملی، بدین معنا که شک داریم آیا برخلاف ظاهر ادله، رهن دین هم صحیح است یانه، اصل عدم صحت است.

دلایل مزبور هر چند قابل خدشه است، می‏تواند بعنوان مستند قائلان به بطلان رهن دین ارائه شود؛ اما غیر از دلایل فوق، دلایل دیگری نیز مطرح شده که به علت پیامدهای فاسدی که دارد، اصول قابل قبولی نمی‏باشد و نمی‏تواند مستند این ادعا قرار گیرد.12

5ـ یکی از شرایط معتبر در رهن، «قبض مورد رهن» است؛ درصورتی که «دین» امر کلی است که در خارج وجود ندارد، یعنی نمی‏توان آن را به قبض داد و آنچه را که مدیون می‏پردازد، خود دین نیست، بلکه مصداقی از آن مفهوم کلی است.

به نظر صاحب جواهر نمی‏توان مسأله شرطیت قبض را مستند و دلیل بطلان رهن دین دانست ؛ زیرا:

اولاً: مقتضای چنین دلیلی آن است که اگر قبض را در تحقق رهن شرط بدانیم، رهن دین صحیح است ؛ حال آنکه فقهایی که قائل به شرطیت قبض هم نشده‏اند (مانند علامه حلی در قواعد) باز رهن دین را صحیح ندانسته‏اند.

ثانیا: اگر قبض را شرط لزوم عقد رهن بدانیم نه شرط صحت آن، رهن دین صحیح است. نهایتا می‏توان گفت تا قبض دین صورت نگیرد، بصورت لازم در نمی‏آید. اما صاحب غنیه با اینکه قبض را شرط لزوم عقد رهن می‏داند، رهن دین را منع کرده است.

ثالثا: مفهوم قبض در رهن همان است که در بیع صرف وهبه شرط شده و شکی نیست که با تعیین مدیون، قبض دین محقق می‏شود و به آنچه ادا می‏گردد، «دین» اطلاق می‏شود ؛ هرچند که فردی از افراد کلی باشد.

رابعا : اگر دینی که به رهن گذاشته می‏شود، برعهده خود مرتهن باشد، دیگر این دلیل کاربردی ندارد، چون دین در قبض مرتهن قرار دارد؛ پس باید رهن دین در چنین فرضی صحیح باشد؛ با اینکه قائلان به بطلان رهن دین بین این فرض و غیره تفاوتی نمی‏گذارند.

6ـ عده‏ای گفته‏اند دلیل وجودی رهن آن است که به استیفای ما فی الذمه، اطمینان نیست ؛ لذا برای اطمینان خاطر از وصول طلبش، برای ادای دین، وثیقه می‏خواهد. حال چطور ممکن است دین دیگری را بعنوان وثیقه دین اول قبول کرد.

به نظر صاحب جواهر، این دلیل هم بطلان رهن دین را بطور کلی ثابت نمی‏کند؛ زیرا:

اولاً : در جایی که دین قبض شود و در اختیار مرتهن قرار گیرد، این دلیل کاربرد ندارد، خصوصا در حالتی که دین به عهده خود مرتهن باشد.

ثانیا : مردم از حیث خوش حسابی و وضعیت و اعتبار مالی یکسان نیستند؛ چه بسا دیون بعضی افراد حتمی الوصول تلقی شود و بتوان آن را بعنوان وثیقه پذیرفت، اما در مورد بعضی دیگر امیدی به بازپرداخت دین نباشد.

7ـ در ریاض و برخی کتب، دلیل دیگری بر رابطه بین بطلان رهن دین و قبض آورده شده است ؛ بدین بیان که در رهن دین، شک داریم آیا مفهوم قبضی که وجودش در تحقق رهن شرط است، بوجود آمده باشد؛ زیرا ظاهر نصوص وارده حاکی از آن است که آنچه به قبض داده می‏شود، باید خود رهنی باشد که موضوع عقد قرار گرفته نه فردی از افراد آن؛ ولو اینکه قبض عرفی به آن اطلاق شود؛ چون قبضی که از ادله به ذهن متبادر می‏شود، ملازمه‏ای با قبض عرفی رهن ندارد.

عده‏ای از قائلان پیشتر رفته، گفته‏اند در مورد دین، قبض عرفی هم در بعضی موارد وجود ندارد؛ مثل موردی که دین در ملکیت دائن باقی مانده باشد، هرچند وقتی دین به خود مدیون منتقل شده باشد، حکم مقبوض را دارد. اما در چنین فرض هم اطلاقات قبض در نصوص منصرف به قبض حسی است؛ بنابراین تعجبی ندارد که حتی کسانی که قبض را شرط تحقق عقد رهن نمی‏دانند، رهن دین را مجاز ندانند، چون در مورد «دین»، قبض حسی آن امکان ندارد.

به نظر صاحب جواهر این استدلالها هم ضعیف است چون تماما مبتنی بر ادعاهایی است که دلیلی بر اثباتشان ارائه نشده است، بلکه می‏توان دلایلی بر خلاف آنها ارائه داد. چون همانگونه که ذکر شد، مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر عقودی که قبض در آنها شرط شده ندارد. از سوی دیگر، رهن مال مشاع نیز به رهن کلی برمی‏گردد، ولی صحیح تلقی شده است ؛ چون به بیان سابق در این موارد هم وثوق و اطمینان خاطر برای مرتهن ایجاد می‏شود.13

صاحب جواهر در نهایت به این نتیجه می‏رسد که باید بدون شک قائل به صحت رهن دین شد، همانگونه که در کتاب دروس شهید اول این احتمال بیان شده است ؛ با اینکه شهید اول قبض را شرط صحت‏رهن می‏داند؛بنابراین پذیرش مسأله در صورتی که قبض را تنها شرط لزوم عقد بدانیم، روشنتر است چه رسد به اینکه اصلاً قبض را در تحقق یا لزوم عقد رهن، شرط ندانیم (نظر صاحب جواهر).

بهر حال شهرت علمی قائلان به بطلان رهن دین و استدلالهایشان، نویسندگان قانون مدنی را قانع ساخته است که رهن دین را باطل بدانند و اعلام آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به

اعتبار جنس یا ماده

اصلی آن باشد یا آنچه را

هم که دارای ارزش

اعتباری یا نماینده مقداری

ارزش است، می‏توان به

رهن داد؟

دارند که «مال مرهون عین معین باشد...»(م 774 ق.م) در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد و هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن بشدت مورد انتقاد است.

موضع حقوقدانان درمورد رهن دین

تحلیل مسأله در قالب عقد رهن :

بعضی از حقوقدانان هرچند «عین معین» بودن را در مورد رهن، لازم می‏دانند، مال را به دو دسته «اصالی» و «آلی» تقسیم می‏کنند و معتقدند لازم نیست که مورد رهن از مصادیق مال اصالی باشد و می‏توان مال آلی را نیز به رهن گذاشت.14

توضیح آنکه به نظر ایشان «مال اصالی»، مالی است که ذاتا ارزش دارد، مانند اغذیه، البسه، فرش، خانه، زمین و زر و سیم. و «مال آلی » مالی است که ذاتا مالیت ندارد، بلکه نماینده مالی است. مثل اسکناس که لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف پشتوانه و ارزش مقدار سیم و زر است، مالیت دارد.

اسناد خزانه نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است. همچنین است سهام شرکتهای سهامی، اوراق قرض و تمبر.

به نظر این مولفان، بطور کلی نمی‏توان گفت این اموال قابل رهن گذاشتن نیست. چون تعریف «عین معین» بر این اشیاء صدق می‏کند؛ بخصوص تمبر پست که مانند یک کالا قابل خرید و فروش است. اسناد خزانه نیز بموجب ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه (1340) قابل خرید و فروش می‏باشند.

ولی وجه نقد را نمی‏توان رهن داد و اصطلاحا عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق می‏شود.

این حقوقدانان با تعبیری که از عین معین می‏کنند، مفهوم آن را بگونه‏ای توسعه می‏دهند که شامل لااقل برخی از اسناد تجاری بشود. علاوه بر این، در لزوم شرطیت قبض در تحقق عقد رهن نیز تشکیک می‏کنند و معتقدند که قبض مال مرهون، شرط صحت رهن نمی‏باشد زیرا:

از یک طرف اعمالی که بین متعاقدان عقد رهن پیش از قبض و اقباض صورت گرفته، باطل و خلاق قانون نیست ؛ چه اگر باطل باشد، اقباض مال رهن نمی‏تواند امر باطل را صحیح گرداند ؛ پس منظور از «صحت» در ماده 772 «فعلیت تأثیر» عقد رهن است ؛ یعنی عقد رهن ذاتا صحیح است، ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر می‏شود که اقباض هم محقق شود.

از طرف دیگر پس از عقد رهن و پیش از تحویل عین مرهون، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن در این مرحله، از دو طرف جایز است ؛ مگر اینکه عقد رهن ضمن عقد لازمه، شرط شده باشد؛15 بنابراین قبض، «شرط لزوم» عقد رهن تلقی می‏شود.

برپایه این استدلالها، پیشنهاد کرده‏اند که‏در قانون مدنی،اصلاحاتی‏راجع به‏قبض رهن و عین بودن مورد رهن صورت پذیرد.

برخی دیگر از اساتید حقوق مدنی با اذعان به نیاز جامعه کنونی به رهن اعیان کلی و دیون، وثیقه قرار دادن اسناد تجاری را ـ که وسیله تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی ندارد و امروزه در عملیات بانکی و بازرگانی مرسوم است ـ حسب مورد، جایز شمرده‏اند و این ادعا را که دین نمی‏تواند وثیقه دین دیگر قرار گیرد، قابل قبول ندانسته‏اند.16

بر مبنای این نظر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامــل یا سهام بی نام شرکتهــا، ـ بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان داردـ درست است؛ زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آنهاست؛ پس هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد مورد رهن قرار گیرد، همچنانکه موضوع بیع نیز واقع می‏شود.

برعکس سهام و اوراق با نام در حکم سند طلب است و ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، درست به نظر نمی‏رسد؛ زیرا در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد.

استدلال ایشان در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد تجاری را نیز شامل می‏شود، بر چند پایه استوار است:

اولاً: رهن دین منافاتی با هدف عقد رهن (ایجاد وثیقه) ندارد ؛ چون اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عینی بیشتر است.

وانگهی هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد، باز هم بعنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می‏افزاید و مدیون چنین وثیقه‏ای در حکم ضامنی است که ذمه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است.

ثانیا: اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز بدان وارد نیست ؛ زیرا قبض، عقد رهن را کامل می‏کند، ولی پیش از قبض نیز تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد؛ پس هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد (مواد 59 و 60 ق.م).17

مدیون باید مصداق دین را معین سازد و همان مصداق می‏تواند بعنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و در جهان خارج، موجود نیست تا بطور حسی به قبض داده شود، ولی این را باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی‏گیرد، بلکه نظر به مصادیق خارجی آنهاست و مفهوم کلی تنها بعنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداقها به کار می‏رود.

ثالثا: موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه‏ای است که بی اعتباری آن را در رهن ثابت می‏کند؛ برای نمونه اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه که از عقد عینی است و قبض، شرط صحت آن است (ماده 798 ق.م)18 مخصوص عین معین نشده و قانونگذار بطور اطلاق کلمه «مال» را در تعریف آن به کار برده است؟ چرا در بیع که قدرت بر تسلیم مبیع، شرط صحت آن است، بیع کلی جایز شمرده شده است (ماده 350 ق.م)؟19

رابعا: هدف از قبض در معاملات، استیلای عرفی بر مورد آن و در مورد رهن، محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است.

این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار، تحقق می‏پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی ندارد. وانگهی اگر مورد وثیقه، دینی برعهده خود مرتهن باشد، آیا باز می‏توان در قبض چنین وثیقه‏ای تردید کرد؟20

برپایه استدلالات مذکور، به نظر این حقوقدانان ماده 774 ق.م برای انجام و تسهیل پاره‏ای از اعمال تجاری، مزاحمت فراهم آورده است و باید اصلاح شود.

باقی ماندن پاره‏ای از مشکلات

نظریات اساتید سابق الذکر حقوق مدنی کشور ما، گامی است ارزنده در جهت تحقق توثیق اسناد تجاری به معنی عام؛ و با ماهیت حقوقی اینگونه اسناد نیز، کاملاً سازگار است؛ ولی پاره‏ای از مشکلات را حل نشده باقی می‏گذارد، زیرا:

الف ـ وضع و موقعیت اسناد تجاری به معنی خاص (برات، چک، سفته) را با اوصاف و ویژگیهای آن، چندان مد نظر ندارد و توثیق اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها را درست می‏داند اما سهام و اوراق تجاری با نام را در زمره اموال غیر مادی به حساب آورده با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آنها را درست تلقی نمی‏کند ؛ حال آنکه امروزه اسناد تجاری مثل اوراق بهادار (سهام شرکتها اعم از با نام و بی نام و اوراق قرضه)، اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی (مثل قبض رسید و برگ وثیقه)21 در تمامی کشورهایی که بورس اوراق بهادار در آنها وجود دارد، داد و ستد می‏شود. در آنجا بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم اینگونه اسناد وجود ندارد؛ ارزش و خاصیت زایندگی مالی آنها بمراتب بیشتر از سایر اموال مادی، اعم از منقول و غیر منقول و حتی پول کاغذی است و تردیدهای موجود در امکان توثیق آنها کلاً مرتفع شده است، بلکه بحثهای مربوط به توثیق اسناد تجاری خاص نیز در آنها حل شده است ؛ زیرا جای تردید نیست که اسناد تجاری با نام که با قید «به حواله کرد» به صرف ظهر نویسی به دیگری انتقال می‏یابد، در هر ظهرنویسی به ارزش و اعتبارشان افزوده می‏شود؛ چون به متعهدان پرداخت وجه سند افزوده می‏شود و امکان مراجعه دارنده سند را جهت دریافت وجه آن افزایش می‏دهد.

ب ـ آنچه هنوز مورد تردید مانده، ماهیت حقوقی اسناد تجاری، از نقطه نظر تقسیم بندی کلی اموال است. شکی نیست که اسناد تجاری در زمره اموال منقول غیر مادی است ؛ ارزش مالی آنها نه تنها کمتر از ارزش اموال مادی منقول به شیوه‏های سنتی نیست، بلکه بمراتب از آنها بیشتر است. این ارزش چنان با عین سند در آمیخته که انتقال، قبض و اقباض آنها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنهاست و در واقع «سرمایه‏های نوین» جامعه را تشکیل می‏دهد.

چنانچه امر دایر گردد، در قلمرو حقوق مدنی و به تبع آن در حقوق تجارت، به پیروی از تقسیم‏بندی کلاسیک اموال و اقوال مشهور فقها بویژه در رهن که در زمان تصویب مقررات آن، اینگونه اموال مادی و غیر مادی رواجی نداشته، همچنان بر لزوم عین بودن وثیقه توجه شود، مشکل وثیقه‏گذاری اسناد تجاری بمعنی خاص، همچنان لاینحل خواهد ماند و این سؤال که آیا آنچه را دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است می‏توان به رهن داد، تماما پاسخ داده نخواهد شد.22

با توجه به اشکالات مزبور، در تلاش برای رفع مشکلات توثیق اسناد تجاری در وضع کنونی قوانین ما، حقوقدانان راههای عملی دیگری در قالبی غیر از عقد رهن ارائه داده‏اند.

وثیقه دین به طرق غیر مستقیم

1ـ معامله با حق استرداد:

از آنجا که در معاملات شرطی که معمولاً بصورت بیع یا صلح انجام می‏شود، قبض، شرط صحت نیست، می‏توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به‏جای رهن یا وثیقه استفاده کرد. نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می‏شود، با رهن شباهت کامل دارد.23

در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است ، مال مورد انتقال را در هیچ شرایطی بموجب عقد تملک نمی‏کند و تنها می‏تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند (ماده34 ق. ثبت). پس طلبکاری که مایل به وثیقه‏گذاردن طلب خویش است، می‏تواند آن را بطور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده (مرتهن) انتقال دهد و از بابت آن تحصیل وام نماید. درنتیجه، هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است، نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.24

بعضی از اساتید حقوق تجارت به‏این نظر انتقاد وارد کرده‏اند، بدین بیان که:

ظهر نویسی بصورت معامله با حق‏استرداد، یکی از انواع ظهرنویسی مشروط است ؛ چه در آن، شرط می‏شود که دارنده فقط در صورتی که ظهر نویس به تعهد خود بموجب معامله اصلی عمل نکند، حق وصول برات را خواهد داشت. این انتقال مشروط برات گرچه از نظر اصول حقوقی صحیح است، عملاً ایجاد مشکل می‏کند و بسیار بعید است که دست‏اندرکاران معاملات تجاری (بانکها) آن را بپذیرند؛ براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی باشد، مورد قبول کسی قرار نمی‏گیرد؛ زیرا در آن صورت، مراجعه «دارنده شرطی » به متعهد برات، فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهر نویس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است. و این با طبیعت برات که متضمن یک تعهد مستقل است، سازگار نیست.

در مورد براتی که به وثیقه گذاشته شده، لا اقل ظهرنویسی مجدد بعنوان وکالت، پذیرفته شده است ؛ اما در مورد براتی که وصول آن موکول به عدم اجرای تعهد اصلی است، چنین ظهرنویسی میسر نیست؛ برای اینکه دارنده برات (دارنده شرطی) حتی با تحقق شرط(عدم اجرای تعهد از ناحیه ظهرنویس) مالک برات نمی‏شود تا بتواند آن را مجددا ظهرنویسی کند، حتی به عنوان دخالت ؛ بلکه فقط می‏توانداز حاصل نقدکردن آن، طلب خود را به موجب معامله اصلی دریافت کند.25

2ـ ضمانت در پرداخت:

بدهکاری که طلب از او باید مورد وثیقه قرار گیرد، می‏تواند ضامن وام‏گیرنده تلقی شود ؛ مثلاً تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار می‏کند، ضامن پرداخت آنها شود، با این شرط که وام دهنده در صورتی به او رجوع کند که مدیون، دین خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل آن مال کلی پرداخته شود ؛ زیرا در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.26

3ـ وکالت در تملک:

بدهکار می‏تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست آورد، نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند.27

4ـ انتقال صوری :

جهت احتراز از بروز پاره‏ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فیمابین در راه حلهای مذکور، بانکها غالبا وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می‏پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی‏دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می‏شود (مثل قرار داد خرید دین). در این صورت، ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت ؛ چون مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.

هرچند این راه حل بعنوان یک حیله قانونی مشکلات موجود را مرتفع می‏سازد، در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است. بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس کند ؛ مثلاً قید کند که هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند؛ نه اینکه چون ظاهرا مالک سند تلقی می‏شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند.

لذا رویه معمول بر این است که بانکها در ظهر نویسی بعنوان وثیقه، قرار داد خاصی را با واگذارنده اسناد منعقد می‏سازند؛ در این قرارداد، مشتری به بانک اختیار تام‏و تمام می‏دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، بدوا طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کند.28

برخی این راه حل را، قراردادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی محسوب مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر

عقودی که قبض در

آنها شرط شده ندارد.

از سوی دیگر، رهن

مال مشاع نیز به رهن کلی

برمی‏گردد، ولی صحیح

تلقی شده‏است؛ چون

به بیان سابق در این موارد

هم وثوق و اطمینان خاطر

برای مرتهن ایجاد

می‏شود.

کرده، آن را در این حد معتبر می‏دانند و بر این عقیده‏اند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت.29

5ـ وثیقه قراردادی

عده‏ای از حقوقدانان معتقدند که می‏توان با استفاده از اصل مطروحه در ماده 10 قانون مدنی، قرار داد راجع به توثیق اسناد تجاری را از مصادیق قراردادهای ماده 10 قانون مدنی تلقی کرد نه رهن اصطلاحی. بدین بیان که:

به موجب ماده 10 قانون مدنی «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

به نظر برخی اساتید حقوق مدنی، ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومی ایران، اصل حاکمیت اراده در قرار دادها را نمی‏شناسد و ظاهرا به‏پیروی از این نظر و طرز فکر، ماده 10ق.م در سالهای اخیر مورد بی‏مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است؛ اما به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان، این ادعا که مفاد ماده 10 در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، درست نمی‏باشد؛ زیرا فقهای امامیه، دست کم در بحث شرط، از همین اصل پیروی می‏کرده‏اند و گروهی وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته‏اند.30

حتی ادعا شده که در فقه، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی بصورت ایقاعات هم پذیرفته است، آن هم در زمانی که هنوز در اروپا بحث تعهدات یکجانبه مطرح نبود. اساسا بحث تعهدات یکطرفی از حقوق اسلام به آن دیار کشیده شده است.31

بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوقدانان چنین نظر داده‏اند که می‏توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده 10 ق.م انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحی.32 این نظر با انتقاد مواجه شده است؛ زیرا ماده 10 در صورتی قابل اعمال است که در خصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد. در مورد توثیق اموال، ماده 774ق.م رهن هر چیزی را که عین معین نباشد، باطل اعلام کرده است.33 علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده 774 را بسته است.34

هرچند بعضی نویسندگان گفته‏اند که ماده 774 ق.م ناظر به موردی نیز هست که مال جنبه اعتباری داشته باشد و چون برات یک نوع مال اعتباری است، دین و طلب تلقی نمی‏شود و رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نمی‏باشد.35

اما بعضی دیگر از اساتید36، در مقابل می‏گویند اگر اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری، کلاً مشمول ممنوعیت ماده774 قانون مدنی نمی‏شوند، چرا قانونگذار ضروری دیده که در مواد 114 و 115 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت(24/12/47)،بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تصریح کند؟37

در مواد مزبور، در واقع، توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده 247 قانون تجارت (راجع به ظهرنویسی برات) نظر به جواز رهن و وثیقه داشت، مسلما آن را پیش‏بینی می‏کرد.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1) ظهرنویسی و مقررات آن، تهرانی، فصلنامه حق، دفتر چهارم، ص 104ـ105

2) حقوق تجارت تطبیقی، اسکینی، ص 107

3) ماده 114: « مدیران باید تعداد سهامی را که اساسنامه شرکت مقرر کرده است دارا باشند. این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تعقیدات مدیران، بر شرکت وارد شود. سهام مذکور با نام برده و قابل انتقال نیست و مادام که مدیری مفاصا حساب دوره تصدی خود در شرکت را دریافت نداشته در صندوق شرکت بعنوان وثیقه باقی خواهد ماند.» ماده 115: « در صورتی که مدیری در هنگام انتخاب، مالک تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه نباشد... باید ظرف یک ماه تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه را تهیه و به صندوق شرکت بسپارد...»

 

پاورقیها:

1) بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، اخلاقی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی

) همان منبع، ص 4 و 8: ماده 19 قانون متحد الشکل ژنو در مورد ظهرنویسی بعنوان وثیقه مقرر می‏دارد: «درصورتی که ظهرنویسی حاوی عبارت «ارزش برای تضمین » یا «بعنوان وثیقه» یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات می‏تواند کلیه حقوقی را که از ظهرنویسی ناشی می‏شود به مرحله اجرا درآورد 

3) ماده 245 ق. تجارت: «انتقال برات بوسیله ظهرنویسی به عمل می‏آید.» 

4) ماده 246 ق.ت: «ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد. ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی را که برات به او انتقال داده می‏شود، قید کرد.» 

5) م 247 ق.ت: «ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد...» 

6) حقوق مدنی، کاتوزیان، عقود معین 4، ش323 

7) همان منبع، ص 539، ش353 

8) در جواهر الکلام، قول اول به شیخ طوسی (درخلاف)، ابن ادریس، فاضل، محقق ثانی و شهید ثانی، و قول دوم به شیخ مفید و شیخ طوسی (در قول دیگرش) و طبرسی نسبت داده شده است و بعضی گفته‏اند که معنای رهن، بدون قبض محقق نمی‏شود که این دلیل را صاحب جواهر مردود می‏داند و قول سوم را اختیار مقنعه می‏دانند. به نظر صاحب جواهر نظر اول قویتر است ؛ زیرا به استناد آیه «أوفوا بالعقود» و استنباط لزوم معامله از آن، اصل عدم اشتراط قبض در تحقق معنا یا لزوم عقد است: «و إلیه یرجع أصالة عدم اشتراط الراجعه إلی ظهور الأدلة فی کون العقود هی الأسباب لمدلولاتها من غیر حاجة إلی شی‏ء آخر.» 

9) حقوق مدنی، دکتر کاتوزیان، ص 508ـ510، ش 328

10) الفقه، شیرازی، ج 49 (کتاب الرهن) 

11) البته این اجماع، بصورت اجماع محکی است و اجماع محکی حجت نمی‏باشد. 

12) جواهر الکلام، نجفی، ج 25، ص 116ـ117 

13)جواهرالکلام،نجفی ،ص 118:« فلا ریب فی کون المتجه الصحة کما احتمله فی الدروس بناء علی اشتراط القبض فی الصحة، فضلاً عن اللزوم و فضلاً عن المختار من عدم الشرطیة اصلاً بل کون الرهن مما یقبض لو سلمنا اشتراطه متحقق کما عرفت و لعله لذا احتمله فی الدروس و فی الروضة الصحة کهبة ما فی الذمم، بل جزم به فی المسالک و المحکی عن مجمع البرهان». 

14) حقوق مدنی (رهن ـ صلح)، جعفری لنگرودی، ص 10ـ11 

15) حقوق مدنی (رهن‏ـ صلح)، جعفری لنگرودی، ص 11ـ14

 

17) مواد استنادی مربوط به یکی از عقود است که هرچند صراحتا بیان شده که قبض، شرط تحقق آن است، اما فوریت قبض را برای تحقق مفهوم آن لازم نمی‏داند و از ملاک آن می‏توان در عقد رهن نیز، که یک عقد عینی تلقی شده، استفاده کرد: م 59.«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمی‏شود و هر وقت به «قبض » داد، وقف تحقق پیدا می‏کند.» 

18) ماده 798 « هبه واقع نمی‏شود مگر با قبول و «قبض مهب» ....» 

19) ماده 350: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از اشیاء متساوی الاجزاو همچنین ممکن‏است‏کلی فی‏الذمه‏باشد.»

20) حقوق مدنی(عقود معین 4)، کاتوزیان، ش355 

21) تصویب نامه مربوط به تأسیس انبارهای عمومی (شهریور 1340)، ماده 6: "قبض رسید و برگ وثیقه انبارهای عمومی را می‏توان توأم یا جداگانه، از طریق ظهرنویسی منتقل نمود. در صورت ظهر نویسی برگ وثیقه، کالای مربوط به آن، درگرو شخصی است که ظهر نویسی به نفع او شده و درصورت ظهرنویسی قبض رسید، مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شد." به نظر برخی حقوقدانان چون ماده مزبور تصریحی به عدم لزوم قبض و اقباض اسناد یاد شده دارد، باید آن را مخصص ماده 772 ق.م دانست. 

22) «بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری»،ص 17ـ19 

23) ماده 34 قانون ثبت: « در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال «غیر منقول» در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد بستانکار می‏تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند... در مورد اموال « منقول» اعم از اینکه اجرانیه نسبت به تمام یا مابقی طلب صادر شده باشد هرگاه بدهکار ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه، نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، مال مورد معامله وسیله اجرای ثبت به حراج گذاشته می‏شود...» 

24) حقوق مدنی، کاتوزیان، ص 546 

25) حقوق تجارت تطبیقی، ربیعا اسکینی، ص107 

26) حقوق مدنی، کاتوزیان، ص 547، ش356 

27) همان منبع 

28) بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، اخلاقی، ص21؛ حقوق تجارت تطبیقی،اسکینی، ص 108 

29) مقدمه براسناد بازرگانی(جزوه)، نصیری، ص23ـ24 

30) قواعد عمومی قراردادها، کاتوزیان، ج 1،ش 85.آیه اول سوره‏مائده چنین بیان‏می‏کند: « یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود». به نظر بسیاری فقها و مفسران، این آیه ناظر به هر عقدی است که با شرع واخلاق مخالف نباشد و امرزشتی را مباح نگرداند و اختصاص به عقود معین ندارد. 

31) دوره حقوق مدنی(تعهدات)، جعفری لنگرودی، ج 1، ص 123. ایشان به نقل از مؤلف جامع‏الشتات می‏گوید: «جواز اصل معاوضه دلیل نمی‏خواهد چون اصل، برائت ذمه و اباحه است و عدم ورود منع کافی است در جواز». 

32) حقوق‏مدنی، صفایی، ج2، ص442 

33) می‏دانیم که قانون امری یکی از عوامل محدود کننده آزادی اراده افراد در انعقاد قراردادهاست و برای تشخیص امری بودن یک قاعده، راههای متفاوتی وجود دارد. آنچه به طریق استقراء، در مواد قانون مدنی استنباط می‏شود، این است که غالب احکامی که بمنظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده، امری است. قواعد مربوط به موضوع معامله نیز بطور معمول بر اصولی اتکا دارد که تخلف آن نظم حقوقی مواد را بر هم می‏زند. 

34) حقوق تجارت تطبیقی، اسکینی، ص 106 

 

م 60. « در قبض، فوریت شرط نیست، بلکه مادامی که واقف از وقف رجوع نکرده است، هر وقت به قبض بدهد، وقف تمام می‏شود.»

 

منابع:

ـ بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری: بهروزاخلاقی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه‏تهران، شماره24،آذرماه 1368

ـ تجارت 3 (اسناد تجاری) (جزوه درسی): بهروز اخلاقی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، سال تحصیلی 70ـ69 (دوره لیسانس )

ـ تحریر الوسیله: روح‏الله خمینی، تهران، مکتبة العلمیة الاسلامیة

ـ تذکرة: علامه حلی، چاپ سنگی

ـ جواهر الکلام: شیخ محمد حسن نجفی، نجف

ـ حقوق تجارت تطبیقی: ربیعا اسکینی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، مهر 1373، چاپ اول 

ـ الوسیط فی شرح القانون المدنی ـ فی التامینات الشخصیة والعینیة: عبدالرزاق احمد سنهوری،بیروت، داراحیاء التراث‏العربی،1970م

 

ـ الفقه (موسوعة استدلالیة فی الفقه الاسلامی): سید محمد حسینی شیرازی، بیروت، نشر دارالعلوم، 1988 م/ 1409 ه·· ، چاپ دوم

ـ مقدمه بر اسناد بازرگانی (جزوه درسی): مرتضی نصیری، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی 

ـ حقوق مدنی: سید حسن امامی، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، 1371، چاپ یازدهم

ـ حقوق مدنی (رهن، صلح): جعفر جعفری لنگرودی، 1349، چاپ اول 

ـ حقوق مدنی (رهن، صلح): جعفر جعفری لنگرودی، 1349، چاپ اول 

ـ حقوق مدنی (عقود اذنی ـ وثیقه‏های دین، عقود معین 4): ناصرکاتوزیان،انتشارات مدرس با همکاری شرکت بهمن برنا، 1376، چاپ دوم

ـ حقوق مدنی(قواعد عمومی قراردادها، مفهوم عقد، انعقاد قرارداد): ناصر کاتوزیان ، انتشارات مدرس با همکاری شرکت بهمن برنا، 1372، چاپ دوم

ـ شرایع الاحکام: محقق حلی، چاپ سنگی

ـ شرح اللمعة الدمشقیة (الروضة البهیة): شهید ثانی، حاشیه از محمد کلانتر، نجف 

ـ ظهرنویسی و مقررات آن: سید مرتضی حسینی تهرانی، فصلنامه حق، دفتر چهارم، دی و اسفند 1364

منبع: سایت سراج به نقل از ندای صادق ش 21 – 22 تیر 80

 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی

 مقدمه:

پس از وضع مقررات ثبتی ناظر به معاملات اموال غیر منقول این مساله ر ردیف مسایل پربحث مطرح شده است که آیا معاملات اموال غیر منقول ثبت شده بدون تنظیم سند رسمی باطل است؟ آیا تنظیم کنندگان مقررات ثبتی با وضع مقررات مزبور خواسته اند فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را مثلاً فاقد هرگونه اثر و کان لم یکن اعلام کنند؟

با نگاهی به مقررات قانون ثبت و بررسی نتایج اجرای آن, آشکار می شود که اهداف وضع این مقررات, ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی و معاملاتی اشخاص در حد امکان و رفع ابهام و دفع منشاء کشمکش و تنگ کردن هر چه بیشتر زمینه بروز دعاوی و مشاجرات و نیز فراهم ساختن شرایط اشراف و کنترل قوای حاکمه نسبت به اموال و معاملات و امکان تصمیم گیری و برنامه ریزیهای ضروری برای اداره کشور بوده است.

با ثبت اسناد و املاک فرصت بحث و گفتگو در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند , از بین می رود, ( ماده 70 قانون ثبت) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری از ابهامات, به تحقق یک معامله و تعهد و یا تعلق مال معین به شخص خاص, دلالت می کند. ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالتهای لازم و فعالیتهای مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفیدتر از املاک و اراضی, هموار می سازد.

در این میان یکی از اهداف الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیر منقول, علاوه بر اهداف مذکور در بالا, جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غیر منقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن, از طرفهای متعدد معاملات است؛ اما این هدف همانطور که دیدیم مسلماً یک هدف منحصر یا مهمترین هدف نمی باشد.

با در نظر گرفتن قواعد و اصول حقوقی و در نظر داشتن اهداف مذکور در بالا باید حکم فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را استنباط کرد. در راه این استنباط نه می توان یک طرفه ذهن را در مسیر اهداف مذکور ثابت کرد و نه می توان بی توجه به آن, قواعد و اصول حقوقی را بدون اجرای یک تکنیک تفسیری مناسب عرفی, منشاء استنباط قرار داد.

بنابر مطالب بالا, موضوع این مقاله, از حیث دامنه شمول, فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی است, که وضعیت و حکم سایر معاملات مربوط به مال غیر منقول نظیر سلح آن از بحث این مقاله نیز روشن شود. اما موضوع این مقاله منحصر به فروش مال غیر منقول با سند عادی نیست بلکه فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند عادی را هم در بر می گیرد.

پس از بیان مقدمه بالا, مطالب این مقاله را در دو گفتار می آوریم و در پایان مسایلی را که با موضوع مقاله ارتباط دارد بررسی می کنیم: گفتار نخست _ وضعیت حقوقی فروش مالی غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی. گفتار دوم _ آثار فروش مالی غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی.


گفتار نخست:

وضعیت حقوقی فروش مالی غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی

اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قوانونی (از جمله مواد 191 و 339 قانون مدنی ) انعکاس یافته است, اقتضا می کند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد, انشا می کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد, مگر اینکه مانع مزبور, برخاسته از یک مصلحت نیرومند باشد که می توان رویارویی با فلسفه و مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تاثیر اراده, در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر, به هدف پاسداری از سلامت نسل جامعه. پس اصل مزبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود. دست کشیدن از حاکمیت اراده و آثار آن در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست, بلکه با حدود و قلمرو مانعیت نص خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد. بنابراین در صورت تردید در این که آیا نص خاص مزبور, به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می کند یا فقط جلوی پاره ای از آثار آن را می گیرد, مقتضای اصل, شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به آثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر آن مسلم نیست.

با توجه به آنچه در بالا ذکر شد, بگوییم فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست, بلکه باید آن را معامله صحیحی شمورد که پیش از ثبت سند آن در دفتر اسناد رسمی, نمیتوان وقوع آن را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری , آشکار ساخت. برای اثبات حکم مزبور, مطالب زیر را مورد توجه قرار می دهیم.

الف : اصل صحت. مطابق این اصل هر معامله که به وسیله طرفین انشا می شود, باید صحیح تلقی شود مگر اینکه خلاف أن اثبات شود. از اصل مزبور که پشتوانه آن اصل مبنایی حاکمیت اراده انسان در اعمال حقوقی و نیز مصلحت ساده کردن معاملات و رواج و ثبات بخشیدن به آن می باشد, هرگز نمی توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با آن قرار گیرد. اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری معامله ای, با دو جهت ارتباط پیدا می کند. جهت موضوعی و جهت حکمی. در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله انشا شده, اثبات شود و در جهت حکمی لازم است, نص قانونی بی اعتباری نوع معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد. مثلاً هرگاه اثبات بطلان قرارداد اجازه مزرعه ای مورد نظر باشد, ابتدا باید اثبات گردد که این عقد در زمان انشا با وضعیت خاصی همراه بوده است. مثلاً مستاجر در زمان تشکیل عقد, تصریح کرده است که قصد دارد در این مزرعه خشخاش بکارد, و سپس لازم است وجود نص قانونی بر بطلان چنین قراردادی (مانند ماده 217 قانون مدنی که معامله همراه با تصریح جهت نامشروع را باطل اعلام کرده است), احراز گردد. در صورت عدم اثبات هر یک از دو جهت مذکور, از اصل صحت, درستی قرارداد نتیجه می شود.

در مورد فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی, فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد, محرز است ولی از جهت حکمی برای حکم بر بطلان آن باید نص قانونی بر بطلان این گونه قرارداد, نیز موجود باشد, که با بررسی مقررات موضوعه, معلوم می شود, چنین نصی وجود ندارد, بلکه از پاره ای مقررات قانونی, صحت و اعتبار آن استنباط می گردد.

ب : در هیچیک از مقررات مربوطه بطلان و بی اعتباری فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی اعلام نشده است. ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیر منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده ای را که باید به ثبت برسد, غیر قابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام کرده است. بنابراین نسبت به موضوع بحث ما آنچه در این ماده مورد توجه و جرح قانونگذار قرار گرفته است, سند معامله است, نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند خود معامله, حکمی مقرر نگردیده است, و بسنده کردن قانونگذار به اعلام غیر قابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از بکار بردن اصطلاح حقوقی بطلان معامله با این که در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند مزبور بوده اسا, قرینه ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به عین مال غیر منقول می باشد. در اصطلاح حقوق و در زمینه تحلیلی نمی توان غیر قابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان آن معامله دانست. اگر منظور قانونگذار باطل معرفی کردن بیع مال غیر منقول می بود, باید همین اصطلاح روشن باطل را نسبت به معامله مذکور بکار می برد که اعراض از این اصطلاح , به وسیله قانونگذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجیه نمی باشد.

در برخی از سیستمهای حقوقی کشورهای اروپایی, برخلاف حقوق ایران, صریحاً معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی, غیر معتبر اعلام شده است, مثلاً ماده 216 قانون مدنی سویس , فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را بی اعتبار معرفی کرده است.

تشریفات ثبت رسمی معاملات غیر منقول, همچنین در حقوق سایر کشورهای دارای حقوق مدرن (آلمان و لهستان), نیز وارد گردیده است و معاملات مال غیر منقول ثبت نشده در سیستم حقوقی این کشورها باطل اعلام شده است.

اما در پاره ای از سیستمهای حقوقی اوپایی مانند حقوق فرانسه, بیع مال غیر منقول یک عقد غیر تشریفاتی است, یعنی بدون تنظیم سند رسمی, نیز قرارداد مزبور معتبر است, ولی قابل استناد در برابر اشخاص ثالث نیست. استثنائاً مقررات مالیاتی که در 19 دسامبر 1963, وضع گردیده است, به منظور اخذ مالیات, هرگونه وعده یکطرفه بیع مال غیر منقول, حق مربوط به غیر منقول, حق کسب و پیشه, حق استیجاری, سهام بعضی از شرکتهای مربوط به اموال غیر منقول را در صورتی که در یک سند رسمی یا عادی که ظرف ده روز ثبت شود, منعکس نگردیده باشد باطل اعلام کرده است.

به این ترتیب بین دو سیستم حقوقی ایران و فرانسه, در پیروی از اصل اعتبار بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی , قرابت وجود دارد و به نظر می رسد که مقررات مشابه در حقوق فرانسه مورد توجه نویسندگان قانون ثبت ایران بوده است. بنابریان هر چند عبارت در هیچیک از ادارت و محاکم پذیرفته نخواهد شد مذکور در ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک بدواً مطلق به نظر می رسد اما, بالحاظ تکنیک تفسیر مقررات قانون مدنی, باید گفت منظور از این که سند ثبت نشده معامله مربوط به مال غیر منقول در ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد, به قرینه مجاورت عنوان محاکم با عنوان ادارت در ماده 48 مذکور, این است که برخلاف سند رسمی, تحقق مفاد آن مشکوک و مورد تردید است و به صرف ارائه آن نزد ادارات و محاکم و بدون رسیدگی قضایی نمیتوان به وقوع مندرجات آن, پی برد, نه اینکه در دعوی مطروح علیه امضاکننده, به خواسته اعلام وقوع معامله یا محکومیت طرف به تسلیم مبیع یا ثمن, در مرجع قضایی صالح قابل استناد نباشد و دادگاه نتواند با تکیه بر آن و احراز انشای معامله به وسیله طرفین واجتماع شرایط قانونی اعتبار عقد, وقوع آن را اعلام کند. از غیر قابل پذیرش کردن سند ثبت نشده در ادارات نتیجه می شود که نمی توان برای اعمال تصرفات رسمی مالکانه, نظیر وثیقه قراردادن ملک موضوع سند ثبت نشده, نزد بانک برای اخذ وام و گرفتن ثمن آن در صورت تملک آن به وسیله سازمان دولتی و تحصیل پروانه ساختمان, سند ثبت نشده را مورد استناد قرارداد و منظور از غیر قابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی این است که نمی توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع, انتقال مالکیت مال غیر منقول را به خریدار ومالکیت فعلی او را نسبت به آن, اثبات کرد, مثلاً نم یتوان ملک مزبور را به عنوان وثیقه مورد قرار بازپرس یا دادیار, معرفی کرد و در دعوای تخلیه یا خلع ید علیه مستاجر یا غاصب برای اثبات ذیحق بودن نمی توان در دادگاه به آن استناد نمود. اما این وضعیت سبب نمی شود که دارنده سند ثبت نشده نتواند با استناد به آن, از دادگاه, درخواست رسیدگی به وقوع مفاد آن سند و اعلام اعتبار مندرجات آن را به عمل آورد. پس مقصود این بوده است که محاکم و مراجع قضایی مانند ادارات, در دعاوی که موضوع و خواسته آن رسیدگی به اعتبار مفاد و مندرجات سند ثبت نشده نمی باشد, و محاکم در مقام رسیدگی به آن نیستند, نمی توانند سند ثبت نشده را بپذیرند و مفاد آن را صحیح و معتبر تلقی کنند.

یک سند رسمی معامله غیر منقول از آن جهت به محض ارائه, وقوع معامله غیر منقول و مالکیت خریدار را اثبات می کند که مسئول دفتر اسناد رسمی هویت متعاملین (ماده 50 قانون ثبت اسناد و املاک ) و اجتماع شرایط صحت و اعتبار معامله نظیر اهلیت طرفین (ماده 57 قانون ثبت اسناد و املاک ) و معلوم و معین بودن مورد عقد هر چند براساس اقرار طرفین و نیز مخالفت نداشتن با قوانین (ماده 60 قانون ثبت اسناد و املاک ) را احراز می کند؛ اما یک سند عادی مربوط به معامله مال غیر منقول که برخلاف سندرسمی, هنگام تنظیم سند, اجتماع شرایط اعتبار عقد, به وسیله یک مرجع رسمی در آن احراز نمی وشد, دادگاه با رسیدگی قضایی وجود یا عدم شرایط مذکور و بالاخره اعتبار یا عدم اعتبار آن را معلوم می کند.

به این ترتیب مورد توجه نویسندگان قانون ثبت صرفاً سند ثبت نشده معامله غیر منقول و هدف ایشان محدود کردن دلیلیت و آثار سند مزبور بوده است نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج در آن.

در مقام تفسیر مقررات ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک , گاهی سند با مسند اشتباه می شود و در نتیجه از قابل پذیرش نبودن سند ثبت نشده, لی اعتباری و بطلان مسند یعنی معامله مندرج در آن, استنباط می گردد. شاید منشا این اشتباه نقص عبارتی باشد که از جهت عدم درج کلمه معاملات پس از ذکر جمله مضاف و مضاف الیه ثبت اسناد در ماده 47 موجود است؛ عبارت ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاک در حقیقت باید چنین تنظیم می شد.

در نقاطی که در اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد معاملات ذیل اجباری است.

در نتیجه نبودن کلمه معاملات ممکن است به اشتباه تصور گردد که قانونگذار کلمه سند را به خوئد و معاملات مذکور در بندهای 1 ماده 47, اطلاق کرده است. در تایید این که قانونگذار صرفاً خواسته است دلیلیت سند عادی را به خودی خود و به صرف ارائه و بدون رسیدگی قضایی نسبت به وقوع معامله مال غیر منقول منتفی اعلام کند و هرگز در مقام نفی اعتبار معامله مذکور و امکان استناد به سند عادی در دعوی و در مقام رسیدگی قضایی (نسبت به وقوع و اعتبار یا عدم اعتبار معامله مندرج در آن) نبوده است, باید اضافه شود که هرگاه منظور, اعلام بطلان معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی بود, نباید فقط سند ثبت نشده, بلکه باید هر نوع دلیلی وقوع معامله ثبت نشده را غیر قابل معرفی می کرد. به همین جهت, روشن است که هرگز نم یتوان از مقررات ماده 48, استنباط کرد که در یک دعوی و رسیدگی قضایی مربوط به معامله اموال غیر منقول نتوان برای اثبات وقوع معامله و اعبتار آن مثلاً به اقرار خوانده استناد کرد.

ج : ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک که مقرر می دارد:

دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده, مالک خواهد شناخت.

نیز دلالت بر بطلان معامله ای که در دفتر املاک ثبت نشده است, ندارد. زیرا همانطور که در مورد ماده 48 بیان شد, منظور این است که صرف ارائه یک سند عادی بر وقوع معامله مثلاً نمی تواند در ادارت دولتی مثبت مالکیت خریدار مذکور در سند عادی باشد, و مادام که این معامله و انتقال دردفتر املاک ثبت نشده است, منحصراً شخصی که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت است, مالک شناخته می شود, اما این امر دلالت بر این ندارد که با احراز وقوع معامله از نظر قضایی نتوان دردفتر املاک ملک مورد معامله را از نام فروشنده به نام خریدار, انتقال داد. افزون بر این, عبارت:

...کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده...

که ثبت انتقال ملک را پس از انتقال ملک, ترسیم کرده است,خالی از نوعی اشعار بر امکان وقوع انتقال قانونی پیش از ثبت این انتقال در دفتر املاک نمی باشد.

همچنانکه هرگاه پس از ثبت ملک, دادگاه بی اعتباری ثبت ملک را احراز کند ثبت مزوبر را ابطال می کند و ثبت ملک به نام متقاضی, مانع از رسیدگی قضایی و اعلام بطلان آن نمی باشد (ماده 71 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 25 تیر ماه 1354).

د : نحوه تنظیم عبارات ماده 72 و ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاک تلویحاً حکایت از اعتبار محدود سند عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده 72 در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول اعلام می کند:

کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود...

که در آن قید کامل برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول ذکر گردیده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته است, نوعی مفهوم مخالف وصف را دایر بر این که معامله ثبت نشده مال غیر منقول دارای اعتباری غیر کامل می باشد, القا می کند. زیرا در غیر این صورت قیر کامل زاید خواهد بود در حالی که هرگز نمی توان زیادی گویی را به قانونگذار نسبت داد.

همچنین در ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاک :

کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است.

کلمه مستقلاً و عبارت بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراء است, مفهوم مخالفی رامبنی بر این که اسناد عادی مربوط به معاملات املاک ثبت نشده, به طور غیر مستقل و به کمک رای قضایی, می تواند لازم الاجرا شود, به ذهن آشنا می سازد.

هـ : از نوعی اطلاق ماده 106 قانون ثبت اسناد و املاک هم می توان اعتبار معامله غیر منقول ثبت نشده را نسبت به طرفین معامله استنباط کرد. زیرا در این ماده تقاضای وارث شخصی که ملک خود را به دیگری داده است, برای ثبت ملک مزبور یا گرفتن سند مالکیت به نام وارث را جرم تلقی کرده است, در حالی که در این ماده مفروض این بوده است که اقدام وارث به گرفتن سند مالکیت به نام خود, پس از تقاضای ثبت به وسیله مورث و یا پس از ثبت ملک به نام مورث, انجام گرفته است. در این صورت, از فرض انتقال ملک ثبت شده در زمان مورث, با امکان عملی اخذ سند مالکیت آن به نام وارث, بدست می آید که انتقال ملک مزوبر در زمان مورث با سند عادی بوده است و تحقق چنین انتقالی در عالم حقوق ممکن است هر چند احتمال این که اقدام وارث به تقاضای ثبت, مروبط به ملکی باشد که مورث به وسیله عقدی به دیگری انتقال داده است (انتقال ملک ثبت نشده) و تقاضای وارث نسبت به صدور سند متلکیت (ملک ثبت شده در زمان مورث) منحصراً مروبط به ملکی باشد که مالکیت آن به وسیله قانونی (بدون اقدام مورث به انتقال آن) از مورث سلب گردیده است, نیز موجود است.

و : از اطلاق ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک نیز به ذهن می رسد که انتقال حقی نسبت به مال غیر منقول (و از جمله حق مالکیت) بدون تنظیم سند رسمی ممکناست و سند عادی مربوط به این حق می تواند حق مزبور را اثبات کند و قابل معارضه با سند رسمی باشد که حاکی از معامله بعدی نسبت به همین حق است. زیرا در این ماده (بنابر اطلاق) معامله ثبت شده مربوط به حقی که قبلاً طبق سند عادی, نسبت به مال غیر منقول, به شخص یا اشخاصی داده شده است, با حق انتقال یافته قبلی, معارض اعلام شده است و معارضه هنگامی تحقق می یابد که مفاد سند عادی مذکور در عالم حقوق محقق و معتبر باشد. منشا وضع مجازات و عنصر مادی جرم, در این ماده انجام معامله معارض است که انشای معامله دوم ( مدرج در سند رسمی ) جرم مذکور به حساب می آید. در این مورد یک رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان کشور بر خلاف ظاهر و اطلاق ماده 117قانون ثبت اسناد و املاک , در سال 1351 صادر گردیده است که هر چند مورد حکم, بی اعتباری وبطلان معامله غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی نیست و افزون بر این, مقررات قانونی که پس از تاریخ بالا وضع گردیده است در موارد متعدد حاکی از اعتبار سند عادی و صحت معامله مال غیر منقول موضوع سند مزبور است, اما با مقررات ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک , سازگار نمی باشد. در هر حال عبارت رای مزوبر چنین است: 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

کلاهبرداری

فهرست مطالب

کلیات

بخش اول : کلاهبرداری

بخش دوم : کلاهبرداری در امور ثبتی

فصل اول : امور شکلی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی

فصل دوم: امور ماهوی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی

گفتار اول : تقاضای ثبت ملک غیر

گفتار دوم : تقاضای ثبت ملک غیرتوسط وراث

گفتارسوم: خیانت امین به صورت تقاضای ثبت مال مورد امانت

گفتار چهارم: خیانت یا تبانی امین و ثبت ملک به نام دیگری

گفتار پنجم: منصرف قلمداد کردن خود نسبت به ملکی و تقاضای ثبت آن

گفتار ششم: در مورد املاکی که به رهن و ... م 116 ق.ت.ا

گفتار هفتم: قانون نهو صدور سند رسمی بر املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شدند

نتیجه گیری

منابع


کلیات :

حق مالکیت به عنوان یکی از اصول مهم زندگی اجتماعی است به طوری که در هر جامعه‌ای این امر مقدس و مهم شناخته شد. و به رسمیت در قوانین مدنی و ثبتی از آن یاد شده است و در قوانین کیفری نیز از آن حفاظت شده و برای نقض و تجاوز به آن ضمانت اجرا گذاشته شده است . یکی از این تخلقات وتجاوزات معمولا از طریق کلاهبرداری یا اغفال فرد مالک و خارج کردن ملک از ید مالک می‌باشد که این مصداق یکی از مصادیقی است که در قانون خاص به نام قانون ثبت و اسناد مالکیت به علت ضعف آنها مالکیت اشخاص در معرض سوء استفاده های بیشتری واقع شد به طوری که اشخاص با نوفذ کلاهبردار اقدام به ثبت ملک اشخاص غیر به نام خود کردند . همین امر باعث شد که قانون ثبت اسناد خود به عنوان یک قانون جرم زدا و اخلاف مصالح اجتماعی باشد و این ضعفها باعث شد که بعدها قانون ثبت و اسناد موارد تجاوز و تخطی به حق مالکیت اشخاص را پیش بینی و برای آن ضمانت اجرا قرار دهد. که این ضمانت اجراها در قانون ثبت و اسناد مصوب 26/12/1310 پیش بینی شده است.

بنابراین در این نوشتار سعی بر این است که کلاهبرداری بیشتر یا خارج کردن ملک اشخاص از مالکیت خودشان مورد بررسی قرار گیرد و مواد مربوطه به آن مورد تشریح و بررسی گردد که ابتدا یک مفهوم کل ( مختصر از کلاهبرداری و جرایم در حکم کلاهبرداری ارائه خواهد شد و در بخش دوم بطور خاص کلاهبرداری در قانون ثبت و اسناد مورد بررسی قرار می‌گیرد.


بخش اول : کلاهبرداری

1-   عنصر قانونی : عنصر قانونی جرم کلاهبرداری دارای سیر تحول تاریخی قابل توجهی پرداخت به طوری که این جرم ابتدا در م 238 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 به قیمت ازم 405 ق.ج فرانسه گنجانیده شد. ولی از آنجا که آمار کلاهبرداری و رشد رو به افزون این جرم و نیز با توجه به خلا قانونی باعث شد که قانونگذار قوانین فرعی دیگری را به تصویب برساند مثل قانون انتقال مال غیر مصوب 5/1/1308 و قانون تبانی برای بردن مال اشخاص غیرمصوب 3/5/1307 و حتی موجب اصلاح قانون ثبت و گنجاندن مجازات برای جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی مصوب 26/12/1310 بود ولی با این حال قانون گذار ایران همزمان با تشدید مجازت جرم کلاهبرداری در فرانسه مجازات مقرر در م 238 را نیز افزایش داد. اما پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران قانونگذار متن م 238 را در بخش تعزیرات دوم 116 قانون تعزیرات مصوب 62 با اندک تغییرات عبارات و مجازات گنجانید.

اما دوباره باز به دلیل افزایش روزافزون جرم کلاهبرداری به خصوص از طریق اعلام شرکتها و موسسات موهوم و واقعی قانونگذار درصد افزایش مجازات برآمد که این بار یان قانون توسط مجلس شورای اسلامی این قانون تصویب شد ولی در تاریخ 5/9/67 مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت که پس از آن با حل ایرادات درمجمع تشخیص مصلحت نظام این قانون تصویب شد که بعد از آن م این قانون به عنوان ضمانت اجرای جزایی کلاهبرداری مورد اعمال قرار گرفت.[1]

2-   عنصر مادی :

که رکن مادی کلاهبرداری دارای چهار مرحله می‌باشد اول تدابیر جزایی می‌باشد و به دنبال آن فریب خوردن و اغفال غیرعلیه می‌باشد مرحله سوم رفتار ؟ علیه می‌باشد که مورد اغفال قرار می‌گیرد و مال را تسلیم می‌کند مرحله چهارم اتیلای کلاهبردار بر مال می‌باشد. البته با توجه به اینکه این مباحث بطور کامل در کلاس درس استاد محترم بحث شد از ورود به این مباحث خودداری می‌شود و نیز همچنین از ورود به عنصر معنوی و فقط یک تعریف مختصری از جرایم در حکم کلاهبرداری می‌شود.

جرم در حکم کلاهبرداری را می‌توان گفت که نمی‌توان دقیقا تعریف خاصی را انجام داد و در واقع استراتژی خاص قانونگذار می‌باشد بدین منی که قانونگذار بعضی از جرایم را که از لحاظ خطرناکی به همان اندازه مثل کلاهبرداری خطرناک و خلاف نظم عمومی می‌باشند از لحاظ مجازات به عنوان کلاهبرداری دانسته و از لحاظ خطرناکی به همان اندازه مثل کلاهبرداری خطرناک و خلاف نظم عمومی می‌باشند از لحاظ مجازات به عنوان کلاهبرداری دانسته و از لحاظ ضمانت اجرا را مورد مجازات قرار داده است.

بنابراین به طور اجمال می‌توان گفت که جرایم در حکم کلاهبرداری هستند که اگرچه از لحاظ ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری مثل جرم کلاهبرداری نیستند ولی از لحاظ ضمانت اجرا در زمره جرم کلاهبرداری محسوب می‌شوند و قانونگذار بطور خاص آنها را در قوانین متفرقه پیش بینی کرده است . مثل قانون انتقال مال غیر، قانون تبانی برای بدن مال غیر قانون ثبت اسناد ، قانون شرکتهای سهامی در قانون تجارت و ...


بخش دوم : کلاهبرداری در امور ثبتی

همانطور که قبلا هم ذکر کردیم قانوگذار در یک سیر تاریخی بالاخره در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاش ، از ستاد کلاهبرداری عنصر قانونی جرم کلاهبرداری را م این قانون قرار داد که در واقع این ماده اصل م 238 قانون مجازات عمومی 304 او مهم سال 1352 بود.

اما باید خاطر نشان کرد که قانونگذار درهمان زمانی ( سال 1304 ) که در م 238 قانون مجازات عمومی مجازاتی برای جرم کلاهبرداری مشخص کرد و از آنجا که کلاهبرداری و سوء استفاده بخصوص از اموال غیرمنقول مردم رشد روزافزونی پیدا کرده بود . بالاخره قانون گذار تصمیم گرفت قوانین خاص را در این موردتصویب کند البته با ضمانت اجرای کیفری . همچون قانون مجازات انتقال غیر، در سال 5/1/1308 و قانون تبانی برای بردن مال غیر مصوب 3/5/1307 ، و نیز اصلاح قانون ثبت و اختصاص باب ششم قانون ثبت از مواد 100 الی 117 به جرایم و مجازاتها در سال 26/12/1310 و ...

قانونگذار در اصلاح قانون ثبت و تصویب باب ششم از ماده 105 تا ماده 116 را به عنوان عنصر قانونی جرم در حکم کلاهبرداری در امور ثبتی قرار داد . علاوه بر این یک قانون دیگر به نام قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه ای مانند زلزله ،سیل ، آتش سوزی از بین رفته اند ، در مقطع زمانی خاص به تصویب رسید . با توجه به اینکه در اثر جنگ تحمیلی علیه ایران توسط عراق بسیاری از خانه ها را ملاک دچار آتش سوزی شدیا در اثر بمباران و سایر عوامل جنگی به نوعی از بین رفته بودندو نکته حائز اهمیت اینکه ، دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق نیز در آن مناطق از بین رفته بودند در نتیجه خیلی ها بی‌کاشانه و خانه شده بودند و افراد سودجو از این فرصت استفاده کرده و بسیاری از مناطق را به تصرف و ؟ در آورده بودند به خاطر این حالت اضطرار و خلا قانونی و ضرورت تصویب قانونی در مورد نحوه تنظیم اسناد برای این مناطق و خانه ها دولت لایحه‌ای را در این خصوص تصویب و به مجلس ارائه داد که سرانجام در تاریخ 28 بهمن 1369 در مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 18/12/69 توسط شورای نگهبان تایید و تبصره 6 آن نیز در تاریخ 17/12/1370 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید ودر تاریخ 26 خرداد ماه 1370 در روزنامه رسمی منتشر گردید.

اما با توجه به اینکه در این قانون مزایای خاصی پیش بینی شده بود که در عین حال منحصر به فرد بوده و در نگاه اول خیلی ساده می‌توانست مورد استفاده واقع شود قانونگذار در ماده 15 این قانون ضمانت اجرای کیفری برای سوء استفاده کنندگان قرارداد بست بنابراین می‌توان گفت که از ماده105 تا 116 قانون ثبت اسناد و املاک سال 1310 و ماده 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شدند مصوب 28/11/1369 به عنوان عناصر قانونی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی را شامل می‌شوند.

برای اینکه ما بتوانیم این مواد را خوب بررسی کنیم و نیز عناصر تشکیل دهنده این جرایم را بررسی کنیم درصدد برآمدیم که بحث را به دوقسمت تقسیم کنیم در بخش اول ابتدا امور شکلی این جرایم را که به عبارتی امور مربوط به نحوه رسیدگی درباره این جرایم می باشد را بررسی کنیم سپس در بخش بعدی امور ماهوی جرایم را به ترتیب مواد بررسی کنیم.

فصل اول: امور شکلی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی :

قانون ثبت اسناد واملاک خودداری مواد شکلی خاص است که در همین قانون 1310 و در باب ششم به کار رفته است که در عین حال بعضی از این امور استثنایی بر اصول کلی آیین دادرسی کیفری می‌باشند.

1-   جهت قانونی تعقیب این جرایم:

در قانون ثبت اسناد و املاک با دوجهت برای تعقیب جرایم مواجه هستیم بدین معنی که بعضی از جرایم را با شکایت مدعی خصوصی می توان تعقیب کرد و بعضی را نیز بدون نیاز به شکایت مدعی خصوصی می‌توان تعقیب کرد:

جرایم دسته اول : که با شکایت شاکی خصوصی تحت تعقیب قرار می‌گیرند درماده 111 قانون ثبت مشخص شده است که مقرر می‌دارد ( در موارد قبل که درسال 1312 اصلاح شد که منظور از موارد قبل مواد 105 تا 109 می‌باشد ) تعقیب متهم موکول به شکایت شاکی خصوصی می‌باشد و نیز م 116 نیز با توجه به خود ماده که مقرر می‌دارد ( ... بر طبق مواد 111 و 112 و... اجرا می‌شود ...) قابل تعقیب با شاکی خصوصی است ونیز در ماده 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شدند با توجه به تبصره ماده 14 مقرر می‌دارد ( مواد 100 تا 117 در مورد این قانون نیز قابل اجرا است)

با توجه به شرایطی که در م 111 مکرر ذکر شده است در صورت نبود آنها قبال تعقیب با شکایت شاکی خصوصی است:

جرایم دسته دوم: که نیازی به شکایت شاکی خصوصی نیست در ماده 111 مکرر مشخص شده است که مقرر می‌دارد:

( اگر درموارد 107 و108 متهم کسی باشد که املاک موقوفه عام المنفعه را به عنوان متولی یا متصدی ویا املاک مولی علیه را به عنوان ولایت یا قیومیت درتصرف دارد، تعقیب متهم موکول به شکایت شاکی خصوصی نیست) و همچنین م 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شده اند با توجه به تبصره ماده 14 که مقرر می‌دارد ( مواد 100 الی 117 در این قانون نیز اجرا می‌گردد) اگر شخص عنوان مذکور در ماده 111 مکرر داشته باشد نیازی به شکایت شاکی خصوصی نیست.

البته نکته‌ای که حائز اهمیت است اینست که در ماده 111 عنوان مدعی خصوصی آورده شده است عنوان شاکی خصوصی ممکن است این شبهه بوجود آید که در قانون جدیدآیین دادرسی کیفری ما با مشکل مواجه شویم.

ولی بایددانست آن زمان که قانون ثبت اسناد واملاک به تصویب رسید مدعی خصوصی و شاکی خصوصی در ماده 9 قانون اصول محاکمات جزایی سال 1290 یکی بود وبعدها در سال 1335 با اصلاح ماده 9 این دو عنوان از هم تفکیک شد و مدعی خصوصی تا وقتی که دادخواست ضرر و زیان ندارد شاکی خصوصی است .اگرچه در قانون آ.د.ک سال 1378 این دو عنوان باز یکی شد.

2-   قابل گذشت بودن یا غیرقابل گذشت بودن جرایم کلاهبرداری در امور بیشتر.

همانطور که می‌دانیم جرم کلاهبرداری با توجه به مناقشات زیاد و در مورد قابل گذشت بودن یا غیرقابل گذشت آن ، بالاخره در رای و مدت رویه 1/11/1363 به شماره 52 جرم غیرقابل گذشت معرفی شد( چون شیوع جرم کلاهبرداری موضوع ماده 116 قانون مجازات اسلامی ) و نیز مفهوم مخالفت م 729 ق . م .ا که بیان می‌دارد جرم کلاهبرداری غیرقابل گذشت می‌باشد و نیز طبق اصل کلی حقوق جزا که در مورد جرایم قابل گذشت باشد یا قابل گذشت نباشد را توسط مقنن تصریح نگردد. اصل بر جنبه عمومی بودن آن از غیرقابل گذشت بودن آن است.


مقرر می دارد که هرکس که می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست به دادگاههای دادگستری ، حق خود را بوسیله اظهار نامه از طرف مطالبه کننده مشروط بر اینکه موعد مطالبه رسیده باشد و به طور کلی هر کس حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهد خود با طرف دارد وبخواهد به وسیله رسمی به طرف بگوید در ضمن اظهار نامه به طرف ابلاغ نماید، اظهار نامه توسط اداره ثبت اسناد یا دادگاه ابلاغ شود.

4-با وجود گذشت و انقضا 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه رهن یا انتقال دهنده حق طرف ذیحق ( مرعتن ) را ندهد مهمترین رکن عنصر مادی تحقق می‌یابد زیرا با تحقق این جزء عناصر مادی تکمیل می‌شود اما بعد از این اگر راهن حق طرف را پس از ابلاغ اظهارنامه تصدیق کند که بحث تمام است ولی اگر قبل از انقضا مدت حق استرداد یا رهن به عمل آمده باشد راهن مجرم محسوب می‌شود که مالکیت ایشان نسبت به ملک مورد تنازع باقی می‌ماند که با وجود بقاء مالکیت راهن ، حق مرعق را تصدیق نکند و اگر مالک نباشد از ارائه حق صرف نظر کند که آن وقت مجرم محسوب می‌شود.

نکات :

1-  همانطور که می‌بینیم در چند فرض اول فصل باید مثبت باشد حال آنکه کلاهبرداری فقط در فرض آخر فصل منفی انجام می‌دهند.

2-   فعل متقلبانه که باید باشد.

3-   مطابق م 114 ( که الان طبق ق . ا.ن . م.م مصوب 77 و آیین نامه آن اجرا میشود ) نیز عمل میشود.

4-  در تبصره ماده گفته شده است که مرور زمان منقول که البته می‌دانیم مرور زمان کلا در قانون ما با نظریه شورای نگهبان زیرسوال رفت و فقط در آیین دادرسی کیفری در م 73 اجاری است.

عنصر معنوی : که باید عمدی باشد و دارای سوء نیت عام و خاص نیز می‌باشد.

گفتار هفتم: قانون نحوه صدور سند رسمی برای املاکی دچار حوادث غیرمترقبه شدند( م 15)

م 15 مقرر می‌دارد ( کلیه اشخاصی که از مزایای مقرر در این قانون استفاده می‌کنند موظفند در تقاضانامه خود هرگونه حقی را که اشخاص حقیقی یا حقوقی نسبت به تمام یا قسمتی از املاک و اسناد مورد تقاضا دارند را منعکس نمایند در غیر اینصورت چنانچه عالما و عامدا اعلام و منعکس ننمایند کلاهبردار محسوب وبه مجازات آن محکوم خواهند شد.

م 16 نیز مقرر می‌دارد ( متخلفین از مقررات این قانون با مجازاتهایی که در قوانین بشر و مجازات اسلامی و قوانین یا مقررات دیگر مذکور است محکوم خواهند شد...)

تبصره م 14 نیز مقرر میدارد ( مواد 100 تا 117 قانون ثبت در مورد این قانون نیز رعایت می‌شود)

عنصر مادی :

فعل منفی منعکس ننمودن حقوق اشخاص حقیقی و حقوقی فی المثل حقوق ارتفاقی با حق و حقوقی که مستاجر نسبت به منافع ملک دارد یا حقوقی که مرتهن نسبت به عین مرهونه دارد ، نسبت به تمام یا قسمتی از املاک و اسناد مورد تقاضا در تقاضانامه مشخص متقاضی ، رکن ادی جرم مندرج در ماده 15 ما را بیان را تشکیل می دهد . این ترک فعل ( فعل منفی ) زمانی به وقوع می‌پیوندد که شخص تقاضا نامه خود را به مرجع ذیصلاح تسلیم نماید لیکن برخلاف واقع ذکری از حقوق ذوالحق نسبت به تمام یا قسمتی از املاک و اسناد موردتقاضا در تقاضا نامه اساسی بارزند. بنابراین علیهذا ترک فعل ( فعل منفی ) ممیز و مشخصه منحصر به فرد و جرم موضوع ماده 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه ای مانند زلزله ف سیل ، آتش سوزی از بین رفته اند مصوب 17/2/1335 مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد.[2]

نکات موجود در ماده :

1)   در تبصره م 14 همین قانون گفته شده است که مواد 100 تا 117 قانون ثبت در این موارد نیز اجرا می‌شود بنابراین همان بحث قابل گذشت بودن و غیرقابل گذشت بودن که قبلا متذکر شدیم پیش می‌آید و نیز تمام مواردی که در این 17 ماده توضیح دادیم را در مورد م 15 نیز جاری می‌دانیم.

2)     عمل متقلبانه می‌باشد به طوریکه م 116 نیز مجازات شخص را مشخص کرده است.

عنصر معنوی: باید عمل عمدی و دارای سوء نیت باشد.


نتیجه گیری :

با توجه به مباحث گذشته که فهمیدیم که جرم کلاهبرداری نیز که به عنوان یک جرم خطرناک در امور کیفری نمود خاصی داشته است به طوری که حتی در زبان عوام نیز بسیار شایع است و به طریق اولی هم تشکیل پرونده قضایی نیز در این مورد بسیار زیاد دادگاهها نتایج می‌باشد و هر روز این جرم به صورت پیشرفته و با کمترین هزینه رخ می‌دهد که در واقع کاملا توجیه کننده رفتار چندگانه قانونگذار در مورد این جرم خطرناک از زمان تصویب قانون مجازات عمومی 1304 تا به حال بوده است اما نکته جالب اینست که با توجه به مباحث مذکور در قبل که در امور ثبتی نیز این جرم انگاری شده است ولی قانونگذار در مقابل این جرم در امور ثبتی چندان موضع خاصی نداشته است که می‌توان گفت با توجه به احکام بسیار استثنایی که بعضی از آنها نیز با قوانین خاص بعدی منسوخ شده است هنوز بصورت اوراق خطر در چندین مواد ثبتی جای دارند حال آنکه مالکیت که یکی از مبانی تصویب قانون ثبت بوده است با جرم کلاهبرداری به خطر استفاده است و این ضرورت ایجاب می‌نماید که قانونگذار یک بازنگری در این موارد داشته و بحث قابل گذشت بودن وسایر احکامخاص آن را روشن نماید و نیز مجازاتهای بی موردی که برای شروع با جرم و جرم عام تعیین شده است را اصل می‌کند واصول ابتدایی حقوق را رعایت کند ( اگرچه توجیه این رفتار قانونگذار خطرناکی این جرم می‌باشد که هم اقدام و اتمام آنرا مورد حکم یکسان قرارداده است ) ایراد دیگری که می توان گرفت عدم حمایت علمی در دانشگاهها و آموزشگاههای حقوقی می‌باشد که این واحد درسی باید جدی گرفته شود تا ضرورت تحول این قانون را به بار آورد تا در عرصه این تحول نقایص موارد سوء استفاده های اشخاص که می‌توان برخورد کیفری کرد یا کیفر این یا جرم انگاری شود روشن شود. چون با بررسی های علمی یک رشته می‌توان عیوب آن را شفاف سازی کرد. بنابراین امید می‌رود که یکی از قوانین مهم حقوقی به صورت یک قانون منسجم دربیاید و از این پراکندگی بی مورد و تورم اوراق خطی آن کاشته شود تا یکی از نیازهای اصلی زندگی اجتماعی که مالکیت خصوصی می‌باشد محترم شمرده وحفظ شود.


منابع :

دکتر جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق

حاجیانی ، علی . جرایم بیشتر در حقوق کیفری ایران

رضایی، علی سراج ، نقد و تحلیلی بر قانون نحوه محکومیتهای مالی ، صفحه حقوقی روزنامه اطلاعات مورخه 11/6/78

زندی ، بدهکاران به زندان می‌روند ، حقوق و اجتماع س 2ش 12، اردیبهشت 78

شهری غلامرضا ، حقوق ثبت واسناد

شهری غلامرضا و سروش ستوده جهرمی ، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری از سال 58 تا سال 71 ، جلد اول

طیرانیان ، تصرف عدوانی

دکتر کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، امورال

کشاورز ف بهمن ،‌مجموعه مخشای قانون تعزیرات

معقول ، عبدالله ، بحث اطراف م 109 ق . ث ا مجله اداره حقوقی فنی وزارت دادگستری ش 35.



[1] م ا ق . ت.م . ک .ا .ا( هر کس از راه حیله و تقلب مردم ... )

[2] حاجیانی ، همان ص 183-182

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و