حقوق ثبت اسناد و املاک

۲۱ مطلب در آبان ۱۳۹۴ ثبت شده است

  • ۰
  • ۰

 

 

 

 

 

واحد دامغان

رشته : ارشد حقوق ثبت

موضوع :

امضاء الکترونیکی و دیجیتالی و مشکلات حقوقی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضاء

استاد :

جناب آقای دکتر محمد کی‌نیا

دانشجو :

محبوب نقی‌لو

پاییز  93


1- کلیات

اگرچه ثبت الکترونیکی- به ویژه اینترنتی- به کار می رود؛ با این وجود این امر به مفهوم عدم امکان استفاده از آن در معاملات عادی نیست. بنابراین می توان از مدارک کاغذی روگرفت الکترونیکی تهیه و با رعایت تشریفات ثبت کرد. البته بدیهی است که طرفین به ندرت طی این تشریفات را می پذیرند و با امکان ثبت به شیوه سنتی ترجیح می دهند که از روشهای نوظهور احتراز نمایند. به دلیل کاربرد ثبت الکترونیکی در معاملات اینترنتی، لازم است تا مفهوم تجارت الکترونیکی، امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی به اختصار تشریح شده و جایگاه امضا در سیستم سنتی ثبت اسناد مشخص گردد.

1-1- مفهوم تجارت الکترونیکی

پیدایش «فناوری اطلاعات و ارتباطات» را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش «باب جدیدی در اقتصاد» شده است. تجارت الکترونیکی یکی از مهمترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می باشد که ارایه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا) مصوب 1382 نیز تعریفی در این مورد ارایه نکرده است. با این وجود، برخی از موسسات به ارایه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته اند.

سازمان تجارت جهانی در اعلامیه مورخ 25 سپتامبر 1998 تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می کند: «تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی» (گزارش سازمان تجارت جهانی). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نوید بخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به نوبه خود، منجر به کاهش قیمت ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد.

کمسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در تفسیر ماده 1 قانون نمونه (1996) و در تشریح واژه «تجاری» این اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق العمل کاری، اجاره، بهره برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه گذاری، امور مالی بانکی، بیمه، موافقت نامه های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه آهن و جاده دانسته است.

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید «معامله الکترونیکی» و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی» دانست.وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و لزوم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می گردد.

2-1- مفهوم امضای دیجیتالی

در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی راشناخت؛ اگرچه به کار بردن هرکدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست. جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می شود و به گیرنده اجازه می دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخیص دهد.

این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام تری است و شامل امضای دستی اسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می گردد، نیز می شود. برای تامین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری- از جمله تابع هَش- استفاده کرد. بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

یک. اطلاق عبارت «امضای دیجیتالی» به فرایند فوق الذکر ناشی از مسامحه می باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تایید و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد. به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت «امضای دیجیتالی» استفاده شده است. لذا در هرجا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارایه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می شود. در بند الف ماده 2 قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی که در 5 ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده ای در شکل الکترونیکی که در 5 ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: « داده ای در شکل الکترونیکی که به یک داده پیام ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده پیام و تایید اطلاعات موجود در داده پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می شود».

در بند 7 ماده 14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی « هرگونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا با دستور و برای او طراحی شده است». تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می باشد که بند 8 ماده 2 قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی از امضای الکترونیکی به دست می دهد.

در بند (ی) ماده 2 ق. ت.ا، امضای الکترونیکی «عبارت از هر نوع علامت منظم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده پیام» است که برای شناسایی امضا کننده «داده پیام » مورد استفاده قرار می گیرد«. بند (ک) ماده 2 و ماده 10 قانون مذکور شرایطی برای « امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن در نظر گرفته است.

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آنها می توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

1 - . اسناد -  امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کنند منتسب می شود و لذا له علیه او قابل استناد است.

2 -  انجام تشریفات امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

3 تصدیق در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تایید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

4- داشتن آثار حقوقی.- امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می باشد چنانچه در ماده 7 قانون نمونه (1996( و ماده 3 قانون نمونه (2001)، « اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی» مورد تاکید قرار گرفته است.

3 1 مفهوم ثبت الکترونیکی

چنانچه گفته شد ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می آید با توجه به همین امر و عدم اقدام به تاسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد البته « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی » در ماده 31 و 32 ق. ت. ا . پیش بینی شده و می توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده 31 « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تاسیس می شوند.این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تایید، ابطال و به روز نگهداری گواهی های اصالت (امضای) الکترونیکی می باشد. »

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده 3 را به بحث در مورد « دفاتر ثبت الکترونیکی » اختصاص داده است این ماده به طور مفصل از بخش 14 تا 23 تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می کند در مقدمه توجیهی (تفسیر) ماده 3 تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی آیند و هر سر دفتری می تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک « سردفتر الکترونیکی » تبدیل شود البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند.

در بند 2 بخش 14 قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: « دفتر اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می شود. » بنابر این بخش 15 تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوط پذیزفته شده باشند. اگر چه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالتهای فلوریدا، کلرادو و یوتا قوانینی در تجویز « ثبت الکترونیکی » تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می کنند در آریزونا نیز از سال 2002 ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد دارای اهمیت زیادی است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتی ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکی بپردازیم.

4 1 جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد

مطابق ماده 1301 قانون مدنی، « امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است » مقنن در این ماده به یکی از مهمترین آثار امضا، یعنی دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهی نداشته است. به طور کلی « نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد امضا نشان تایید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است. »

اگر چه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهمترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این حال می توان از ماده 65 قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی ) آن را استنباط کرد. به موجب این ماده « امضای ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آنها بر رضایت آنها خواهد بود ». از ماده مذکور استنباط می شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی  جز بی اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

با ثبت سند و طی تشریفات امضا « سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود » (ماده 70 ق. ث ) . بنابر این امضا کننده نمی تواند امضای خود را انکار یا درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می تواند جعلیت یا بی اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده 1292 ق.م ).

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسئولین دفاتر نهاده شده (بند 3 ماده 49 ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام « دفتر گواهی امضا »  پیش بینی شده که بنابر ماده 20 قانون اخیر، « دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده 1375 (قانون) آئین دادرسی مدنی مسلم الصدور شناخته می شود ». به نظر می رسد « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی » مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد 31 و 32 ) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

2 مشکلات حقوقی و عملی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضا

1 2 طرح بحث

دو گفتار قبل در واقع تلاش برای تبیین مفهوم امضای دیجیتالی و جایگاه آن در حقوق مدرن بود دیدیم که چگونه اکثر کشورهای دنیا این مفهوم را وارد حقوق داخلی خود کرده و قوانین خاصی را درباره آن تصویب نموده اند. در همین جا باید گفت که متأسفانه، اساسی ترین مشکل حقوق و عملی استفاده از امضای دیجیتالی برای تصدیق مدارک الکترونیکی مربوط به انواع مختلف معاملات و وقایع، ناشی از همین قوانین و مقررات است. تدوین کنندگان قوانین راجع به تجارت الکترونیکی و امضای دیجیتالی، این اصل مهم را فراموش کرده اند که صدور هر نوع « گواهی» و « تصدیق » امضایی که تایید آن به مفهوم پذیرش محتوای اسناد است، نیازمند مشاوره با سازمان یا نهادهای تخصصی راجع به ثبت اسناد، گواهی امضا و تصدیق مدارک می باشد.

قانونگذاری خودسرانه و توجه به ابعاد علمی و فنی تجارت الکترونیکی بدون نگاه به جنبه های شکلی و قواعد ماهوی ادله اثبات دعوی با این اشکال اساسی روبروست که نمی توان با پیش بینی کلیه ضوابط علمی و ایمن سازی سیستم های رایانه ای و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذ ناپذیری امضا و مدارک الکترونیکی تضمین نمود: هر روز  روش نوینی در دانش الکترونیک و رایانه پدیدار می شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه مند نمودن آن توسط قانون نویسان، هکرها، سارقان حرفه ای و کلاهبرداری اینترنتی دست یافته و بساط « بی اعتمادی » را که مهمترین مانع در راه گسترش تجارت الکترونیکی به شمار می آید، بگسترند.

اشکال مهم دیگر قانونگذاری غیر تخصصی حداقل در زمینه امضا و سابقه الکترونیکی این است که معلوم نیست بار سنگین اثبات مسایل عمده و متنوعی که در جریان تولید، ارسال، دریافت، افشا و استفاده و سوء استفاده از امضا و سابقه الکترونیکی ناشی می شود را بر دوش چه کسی می نهد قانون تجارت الکترونیکی از این حیث سرآمد مقررات موجود در سطح کشورها محسوب می شود. ادعای عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن در ماده 15 و ارایه راه حل منحصر « ادعای جعلیت » یا « بی اعتنایی قانونی » آنها در واقع مقایسه این مدارک با اسناد رسمی و تکرار محتوای ماده 1292 ق.م . که اختصاص به اسناد رسمی دارد نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمی به شمار می آید. زیرا هیچ مرجع رسمی مسئولیت ارایه بازرسی و کنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده 31  ق. ت.ا. در باب دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی نیز نمی تواند مستمسکی برای توجیه این اشتباه بزرگ باشد، چرا که، اولاً صراحت ماده حکایت از آن دارد که دفاتر مذکور تنها برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی تاسیس می شوند و ثانیاً عدم استفاده از خدمات این دفاتر، به دلیل عدم تصریح قانون و اینکه ماده مذکور بعد از مواد

 ق.ت.ا و در باب جداگانه ای آمده است مانع از پذیرش مدارک و امضای الکترونیکی به آن وسعت که مواد اخیر مقرر می دارند نخواهد بود.

بنابر این بحران غیر منتظره به مفهوم آثار منفی ناشی از تصور عدم نیاز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمی یا هر مقام ذیصلاح قانونی برای گواهی و تصدیق و تصدیق مدارک الکترونیکی آن گونه که مد نظر انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا بوده در کشور ما نیز در حال وقوع است و باید هر چه سریعتر چاره ای اندیشید. در ادامه این گفتار با تبیین مشکلات و چالش های ناشی از پیدایش امضای الکترونیکی به ارایه راهکار در این زمینه نیز خواهیم پرداخت.

2 2 مسایل علمی و فنی

امضای دیجیتالی به عنوان یکی از دستاوردهای الکترونیکی مدرن از مبانی علمی خاصی پیروی می کند اگر چه این جنبه از امضای مذکور در نوشته های علمی مورد توجه قرار گرفته ولی آثار حقوقی آن به دقت تحلیل نشده است اهمیت این مسایل به حدی می باشد که می توان جنبه های دیگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسی قرار داد.

امضاهای دیجیتالی با رمز گذاری معروف به رمز گذاری کلید عمومی ایمن می شوند رمز گذاری کلید عمومی بر الگوریتمی مبتنی است که از طریق دو نوع رمز متفاوت معروف به کلید ایجاد شده و کلیدهای مذکور برای رمزگذاری و رمز گشایی داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد کلید رمز گذاری به « کلید خصوصی » معروف بوده و دارنده کلید به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشای آن می باشد اما از آن جهت که همه افراد باید از درستی امضای شخص اطمینان یابند، کلید عمومی باید در دسترس همگان باشد. هر امضای دیجیتالی که ایجاد می شود، نسبت به دارنده آن بی همتاست و استفاده از الگوریتمهای مختلف برای رمزگذاری امضاهای متفاوت موجب تمایز امضای افراد از همدیگر می شود.

افرادی که در ایجاد و ایمنی امضای دیجیتالی مداخله می کنن، را برحسب مورد می توان به شرح زیر برشمرد.

الف- اضا کننده اصلی- به مفهوم شخصی که امضای دیجیتالی را برای استفاده از آن در تایید مدرکی ایجاد می کند.

ب- دفتر خدمات گواهی- مکانیسم لازم را برای ایمنی و اطمینان امضا فراهم می سازد. با گواهی این مرجع، امضا کننده مجاز به استناد به مدارک گواهی شده می شود و کلیدهای اختصاص یافته به او نام او ذخیره شده و به شخص دیگری تعلق نمی گیرد.

ج- دفاتر ثبت- برخلاف مورد قبل که ایمنی و اطمینان امضا را از جنبه فنی تامین می کند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصدیق مدارک و تایید هویت امضا کننده اقدام می کند. به طرکلی، اطلاعات تهیه شده توسط دفاتر خدمات گواهی از جمله عواملی است که زمینه اعتماد سردفتر را به امضای ایجاد شده فراهم می سازد، اگرچه او نیز موظف است تا بررسیهای متعارف را به عمل آورد. البته امکان دارد که به دلیل عدم پیش بینی در قانون و رویه عملی، این دفاتر در برخی از کشورها تشکیل نشده باشند که آثار منفی آن را بعدها بررسی خواهیم کرد.

د- طرف اعتمادکننده- شخصی است که با بررسی کلید عمومی به اصالت و صحت امضای دیجیتالی اعتماد کرده و آن را به عنوان معیاری برای تنفیذ تعهد صاحب امضا در قبال خود می پذیرد. این فرد اگرچه در فرایند ایجاد و امنیت امضا نقشی ندارد، ولی قبول وی از آن جهت که به امضای دیجیتالی اعبار عملی می بخشد، بسیار ارزشمند محسوب می شود، زیرا تقریباً در تمام قوانین راجع به امضای دیجیتالی به افرادی این اختیار داده شده که از پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی در روابط تجاری و مالی خود با دیگران امتناع نموده و امضای دستی و مدارک کاغذی مطالبه کنند که این امر با توجه به مسایل متعددی چون ضعف امنیت و اعتماد در فضای مجازی قابل توجیه است.

آنچه به اختصار درباره جنبه های عملی و فنی امضاهای دیجیتالی ذکر شده، نشان می دهد که حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شکل گیری، ایمنی و تصدیق این گونه از امضاها تا چه حد می تواند زیانبار باشد: اگرچه نام «امضا» برای هردو نوع امضای دستی و دیجیتالی به کار می رود، اما در تفاوت ماهوی این دو نباید تردید کرد. امضای دستی نشان می دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده، حال آنکه امضای دیجیتالی مدرک معین دلالت بر به کارگیری کلید خصوصی متعلق به فرد معین برای رمزگذاری آن دارد، که در صورت فقدان تصدیق محضری نشانگر چیزی جز عدم تغییر داده پیام بعد از ایجاد آن نیست، به عبارت دیگر بدون وجود سابقه ثبتی و مدارک دقیق علمی، امضای دیجیتالی هیچ دلالتی بر دخالت یک فرد در محتوای سندی که امضا در آن به کار گرفته شده ندارد.بدون دخالت دفاتر اسناد رسمی یا هر ارگان دیگر که به اصول سنتی ثبت اسناد احترام بگذارد اشکالات دیگری نیز بروز می کند که آثار آن به مراتب بدتر و وسیع تر از موارد بلاست فقدان سابقه و بایگانی مطمئن مدارک، وجود گواهی برای همیشه، امکان اختصاص کلید خصوصی یک شخص به فرد دیگر به دلیل بی اطلاعی از این امر یا اشتباه، افشای رمز گذاری یا بی اعتباری استانداردهای آن، تغییر غیر مشروع رمز و ... از مشکلات فنی و علمی می باشد که بررسی تفصیلی آنها از موضوع این مقاله  و تخصص نویسنده خارج است. در فرازهای بعدی به مسایل حقوقی ناشی از عدم دخالت مرجع ثبتی در جریان ایجاد و ایمنی امضاهای الکترونیکی که چنانچه گفته شد، بیشتر از ابعاد علمی و فنی ناشی می شود خواهیم پرداخت.

3 3 مسایل حقوقی ناشی از امضای دیجیتالی

شمارش این مسایل به دلیل تعدد و روز افزونی آنها بسیار دشوار است فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضای دیجیتالی از جمله منجر به مسایل حقوقی به شرح زیر می باشد.

 

 

3-2-1- گمنامی

از آن جهت که در قوانین داخلی کشورها (راجع به امضای الکترونیکی)، از جمله کشورمان، حضور امضا کننده نزد سردفتر واجد شرایط به منظور ثبت امضا پیش بینی نشده، بنابر این نیازی به طی تشریفات مقرر در قانون ثبت برای تشخیص هویت امضا کننده وجود ندارد و همین امر امکان صدور امضا از سوی اشخاصی را که فی الواقع وجود ندارد (افراد خیالی) افزایش می دهد.

نتیجه این امر آشکار است : امضا کننده می تواند از این طریق حقوق و تعهداتی برای خویش در قرارداد با دیگران ایجاد نماید، حال آنکه تعهدات وی به دلیل فقدان شخصیت حقیقی برای او قابل گریز می باشد. اگر چه این وضعیت در حقوق ایالات متحده با تصویب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی در حال تغییر است؛ اما قانون تجارت الکترونیکی در این مورد پیش بینی مداخله دفاتر اسناد رسمی را ننموده و از این لحاظ دارای ایراد اساسی می باشد.

به لحاظ تطبیق میان مقررات داخلی از یک طرف و این مقررات و حقوق آمریکا از سوی دیگر باید افزود که به موجب ماده 86 ق. ت. « در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصاً آنها را نشناسد باید بر طبق مواد این قانون رفتار نماید و در صورت تخلف مشمول ماده 102 این قانون خواهد بود » . ماده 102 نیز ناظر به ماده 101 می باشد که در آن برای متخلف مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمت دولتی تعیین شده است. همچنین، بنابر ماده 50 ق.ث. « هر گاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می کند تردید داشته باشد، باید هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید ».

ماده 10 ق.ت.ا، در بیان شرایط امضای الکترونیکی مطمئن، معلوم نمی کند که احراز این شرایط با چه مرجعی است: اگر چه امضا فی نفسه می تواند، نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بوده و به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد (بند الف و ج ماده 10) ؛ اما هیچ تضمینی برای اینکه واقعی او باشد، وجود ندارد و باید تشخیص این امر را به مرجعی صالح سپرد.

در حقوق آمریکا عدم تصریح یوتا به نقش دفاتر اسناد رسمی در ثبت الکترونیکی و در نتیجه تصویب قوانین خاصی در ایالات آمریکا که به موجب آن نیازی به حضور امضا کننده دیجیتالی در دفاتر اسناد وجود نداشت به شدت مورد انتقاد حقوقدانان و دست اندرکاران ثبت اسناد قرار گرفت به گونه ای که انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا آن را نوعی دستبرد غیر رسمی به حوزه کاری خود محسوب داشت در نتیجه سمینارها و نشست های متعددی در تبیین ابعاد قضیه و چاره اندیشی برای مساله برگزار گردید. مخالفان در تبیین روندی که به غلط شکل گرفته بود معتقدند اینکه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانین و مقررات داخلی برخی از ایالات به اشخاص به صراحت یا به طور ضمنی اجازه می دهند تا گواهی دیجیتالی را از یک مرجع مجاز برای صدور گواهی اخذ کرده و از آن برای ایجاد امضاهای دیجیتالی ثبت شده، بی هیچ محدودیتی و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهی دفاتر اسناد رسمی، استفاده نمایند، امکان سوء استفاده اشخاص را از طریق استفاده از هویت دیگران (سرقت هویت) و گمنامی فراهم می سازد.

تلاشهای جمعی و فردی انجام شده سرانجام تا حدودی، به ثمر نشست چرا که بند 3 16 ماده 3 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، برای جلوگیری از گمنامی مقرر می دارد:

« دفترخانه ثبت الکترونیکی نباید اقدام به ثبت الکترونیکی نماید، در صورتی که امضا کننده مدرک الکترونیکی:

1 به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمی حاضر نشده باشد.

2 هویت وی برای شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلایل متقنی برای احراز هویت او از سوی سردفتر موجود نباشد.

3 قراینی باشد که بر اساس آن سردفتر در اینکه آیا امضا کننده به آثار حقوقی آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است یا نه، تردید نماید.

4 از نظر سردفتر، اراده آزاد (امضا کننده) احراز نشود».

دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی مذکور در قانون تجارت الکترونیکی، اختیار و صلاحیت بررسی هیچکدام از موارد فوق را دارا نمی باشند. این امر مفهومی جز دامن زدن به گمنامی، بی هویتی و سرقت هویت در روابط الکترونیکی ندارد. آثار نامطلوب روند مذکور عبارت از امکان جعل، کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم در فضای مجازی است، حال آنکه با تمسک به ثبت الکترونیکی و تشریفاتی که بخشی از آن ذکر گردید، می توان از بسیاری از مشکلات کاست.

3 2 2 نقض حقوق مصرف کننده

قانون تجارت الکترونیکی مقررات بالنسبه قابل توجهی را به « حمایت از مصرف کننده » اختصاص داده است.

در بند ب ماده 33 از لزوم مشخص شدن هویت تامین کننده سخن به میان آمده و تشریفات دیگر در ماده مذکور و دیگر مواد برای شفافیت رابطه و جلوگیری از تقلب و کاهبرداری ذکر شده، با این حال هیچ تضمینی برای تحقق آنها مد نظر نبوده است. فقط در ماده 35 ق.ث.ا. مقرر شده « اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات اعلامی به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارایه شود.» حال آنکه ارایه اطلاعات در واسطی بادوام همانند دیسک، فلابی و ... (بند ق) ماده 2 ق.ت.ا) مانع از کلاهبرداری و تقلب نخواهدبود.

مساله از جنبه دیگر نیز قابل بررسی است: امضای دیجیتالی مصرف کننده نباید در معرض نفوذ و سوء استفاده دیگران باشد، اشخاص ضعیف و کم توان باید قبل از معامله الکترونیکی از هر نظر توجیه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع یابند و همین مسایل ضرورت ثبت حداقل امضای طرف مقابل را به عنوان شخصی که مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجیه می نماید.

3 3 3 امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی

از آن جهت که اعتبار امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی در قانون داخلی شناسایی شده، که از جمله شامل امضاهایی می شود که در اسناد و مدارک الکترونیکی به کار می رود، لذا باید دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان برای طی تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ماده 6 ق.ت.ا، در پذیرش مدارک الکترونیکی مقرر می دارد: «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، «داده پیام» در حکم نوشته است...». ماده بعدی نیز در جهت پذیرش امضای الکترونیکی چنین تدوین شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است».

متاسفانه قانون فوق به بررسی دقیق شرایط و ضوابط پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی نپرداخته و به همین دلیل باید مقررات و رویه لازم برای این امر در کشورمان وضع شده و شکل گیرد. دفاتر اسناد رسمی نیز از جمله مراجعی هستند که باید به دلیل کارکرد و قابلیت و وظایف قدیمی خود در روند ثبت اسناد و امضای الکترونیکی مداخله نمایند. بدیهی است که این موضوع نیازمند تصویب قانون، طی تشریفات و ایجاد زیرساختارهای مورد نیاز می باشد. در این مقاله، اگرچه به دلیل ناآشنایی حقوق کشورمان با مفاهیم امضای دیجیتالی، گواهی و ثبت الکترونیکی، بیشتر به جنبه های نظری موضوع پرداخته شد، با این حال نحوه ثبت الکترونیکی امضا در مقام عمل نیز به اختصار مورد بررسی قرار می گیرد. البته ذکر این نکته اهمیت دارد که بحث تفصیلی موضوع نیازمند پرداختن به مساله «ثبت الکترونیکی» به مفهوم عام است که بررسی آن از چهارچوب این مقاله خارج می باشد.

1-3-3-3- اصول حاکم

در زمینه ثبت امضای الکترونیکی، در وهله اول، سه اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:

یک- استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملی شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت کاهش هزینه مطالعاتی و اجرایی ثبت الکترونیکی، امری است که باید- البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتی کشور- آن را پذیرفت. در این راستا، بررسی و پژوهش عمیق مورد نیاز است و ترجمه صرف قوانین و مقررات داخلی دیگر کشورها عامل همان مشکلاتی خواهد بود که در برخی از قوانین داخلی ملاحظه می شود.

دو- بحث از ثبت الکترونیکی، اگرچه بسیار جدید می باشد، به گونه ای که عملاً نمی توان سابقه ای بیش از 5 سال برای آن تصور نمود؛ با این حال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتی ایجاد شده در طول سالهای مختلف دانست. در مقدمه توجیهی قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا نیز تاکید شده که «اگرچه فناوری در حال تحول و تکامل است، اما متاسفانه ماهیت انسانهایی که آن را به کار می گیرند، چنین نیست.

هر آئینی- خواه کاغذی یا الکترونیکی- برای ثبت اسناد و امضاء مستلزم حضور فیزیکی امضاکننده در یک دفترخانه اسناد رسمی واجد شرایط و صالح است. برخلاف تصور عموم، ثبت الکترونیکی نباید به عنوان عامل «ریشه کنی» ثبت رسمی (در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد.بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامی تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دونوع ثبت کاغذی و الکترونیکی به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصی مربوط می باشد.

در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضاء ارزش اثباتی آن و... مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسی مدنی، قانون مدنی و سایر مقررات در مورد امضای الکترونیکی نیز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رویه ای برای ثبت الکترونیکی در آینده باید با مبنا قراردادن این اصل شکل گیرد.

سه- در مورد امضای الکترونیکی، ترجیح هریک از فناوریهای ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنی و اطمینان آن، از هر نظر بی اعتبار است: دفاتر ثبت الکترونیکی باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصی به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طی تشریفات لازم اقدام نمایند. علی الاصول نمی توان با توصیف فناوری خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذاری خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمی و فنی را لحاظ کرد.

2-3-3-3- تشریفات ثبت امضای الکترونیکی

چنانچه گفته شد، اعمال تشریفات ثبت امضای الکترونیکی نیازمند استقرار دفاتر ثبت الکترونیکی می باشد. این دفاتر باید در ثبت امضای الکترونیکی ضوابطی را رعایت نمایند که به اختصار ذکر می شود.

1- حضور شخص امضاکننده و تشخیص هویت او از سوی سردفتر.

در این مورد قبلاً توضیح داده شد. عدم تصریح مستقیم به این شرط به عنوان رکن امکان صدور تصدیق امضا بیشتر ناشی از آن است که گویی از نظر قانونگذار این شرط به قدری بدیهی بوده که ذکر آن غیرلازم و فقدان آن (عدم حضور شخص امضاکننده نزد سردفتر برای تصدیق امضا) موجب بی اعتباری چنین تصدیقی بوده است. فقط باید این نکته را افزود که حضور وی برای امضای اسناد و مدارک الکترونیکی نیست، چرا که فرض براین می باشد که امضای مذکور یک بار توسط او در «دفتر صدور امضای الکترونیکی» ایجاد شده است. حضور امضاکننده برای این است که امضای مذکور ثبت شده و صحت صدور آن از سوی درخواست کننده ثبت از این طریق قابل اثبات باشد.

در مورد این بند، دو ایراد قابل تصور است که ضمن طرح به پاسخ آن نیز می پردازیم:

الف- اگر فناوری ارتباط تا اندازه ای پیشرفته باشد که نیازی به حضور امضاکننده نزد سردفتر وجود نداشته باشد، آیا می توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت دیگر، اصل مذکور قابل تخصیص می باشد یا نه؟

در پاسخ باید گفت که اگرچه این نوع از فناوری هم اکنون موجود نیست؛ اما در صورت تحقق آن نیازی به حضور امضاکننده در دفتر ثبت الکترونیکی، نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط دیداری- شنیداری زنده با امضاکننده الکترونیکی، هویت او را تشخیص خواهد داد.

ب- دوگانگی «مرجع ایجاد امضای دیجیتالی» و «مرجع ثبت امضای الکترونیکی» بدعتی جدید است و می توان به راحتی این دو را در یک سازمان متمرکز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفی ندانستن این تدبیر، باید توضیح داد که دو کارکرد فوق از لحاظ فنی باهم تفاوت بسیار دارند؛ به گونه ای که ایجاد، نگهداری و به روزرسانی امضای الکترونیکی بحثی است متعلق به علم الکترونیک و رایانه، حال آنکه ثبت آن- به لحاظ ضرورت رعایت اصول و قواعد مقبول حقوق و رویه ثبتی- جنبه حقوقی دارد. البته دایر کردن دفاتر صدور امضای الکترونیکی و ثبت الکترونیکی در کنار هم راه آسانی برای حل این مشکل خواهد بود. حتی امکان ادغام این دو نهاد نیز وجود دارد، بدین صورت که برای مثال صردفتر حقوقدان بوده و دفتریار از میان متخصصین نرم افزار انتخاب شود و هردو کار در یک دفتر انجام گیرد.

2- بررسی صلاحیت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادی که داده مربوط به امضای ایجاد شده برای افراد را در اختیار دارد، ممکن است در آینده قابل اعتماد نبوده و یا اطلاعات لازم برای تصدیق امضا همانند داده مربوطه امکان دارد که در آینده در دسترس نباشد. بنابراین دفتر ثبت الکترونیکی باید احتیاط متعارف را به عمل آورده و اطمینان یابد که نرم افزار مورد استفاده برای ایجاد امضای دیجیتالی به روز بوده و به هنگام تقاضای تصدیق/ ثبت امضا از سوی متقاضی از اعتبار نیفتاده باشد (بند 2-16 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا). لذا دفتر ثبت الکترونیکی در این زمینه باید دو نکته مهم را بررسی نماید:

1 - کلیدها/ رمزهایی که برای ایجاد امضا به کار می روند، باید تنها برای مدت مشخصی دارای اعتبار باشند تا از این طریق از افشای آنها به دلیل گذشت زمان و تغییر استانداردهای رمزگذاری یا سایر خطرات جلوگیری شود. رویه معمول در مراکز ایجاد امضا، تعیین طول عمر یک یا حداکثر دوساله و مبتنی بر 1024 بیت (Bit) داده از نوع کلید آر.اِس. اِی می باشد.

2 - مرجعی که امضا را صادر (ایجاد) می کند، باید فی الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الکترونیکی، بی نیاز از این نوع مراکز نخواهد بود و به نظر می رسد که بتوان «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» را با مقداری تعدیل و شفافیت از حیث وظایف و مسئولیتها برای انجام این امور مهیا کرد. به منظور تشخیص صلاحیت مرجع صدور امضا، باید مراجع (دفاتر) مشخصی برای این امر- به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص- تاسیس و از حیث رعایت اصول علمی و قوانین و مقررات مورد بازرسی و نظارت قرار گیرند. تعدیل ماده 13 ق.ت.ا، از آن جهت ضروریست که حوزه عملکرد دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را بسیار موسع تعیین کرده که این امر چنانچه بررسی شد، منجر به مشکلات عمده ای از جمله مداخله در اموری می شود که در صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار دارد. بنابراین دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را باید به عنوان دفاتر صدور امضا معرفی کرد و بر این اساس وظایف آنها را، فقط در ـتولید، صدور، ذخیره، ارسال، ابطال و به روز نگهداری امضاهای الکترونیکی» که ق. ت.ا، نیز بیان داشته، منحصر نمود.

دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تایید گواهی های صادره از سوی خود را ندارند و این مورد از جمله مسایلی است که در حوزه صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار می گیرد. همچنین دفتر صدور امضا باید در صورت صلاحدید فنی (از جمله افشای کلید خصوصی، تقاضای دارنده امضا و ...) اقدام به ابطال امضای دیجیتالی ایجاد شده نمایند. باتوجه به امکان ابطال امضا از سوی مرجع اخیر، سردفتر باید قبل از ثبت و تصدیق امضای الکترونیکی، از نزدیکترین دفتر صدور امضا (که به صورت شبکه ای با سایر دفاتر صدور امضا از حیث اطلاعات به روز در ارتباط می باشد)، نسبت به استعلام لازم از حیث تعلق امضا به متقاضی و ابطال آن به عمل آورد.

3 -  بررسی سلامت عقلانی، داشتن سمت و آزادی اراده متقاضی ثبت امضا، متقاضی ثبت (تصدیق) امضا، در واقع می خواهد تا از امضای ایجاد شده به شرح مذکور در بند فوق، برای پذیرش محتوای مدرک الکترونیکی استفاده نماید: این امر به مفهوم متعهد شدن وی به محتوای آن سند است و لذا باید همانند اسناد کاغذی قصد انجام عمل حقوقی در فرد متقاضی در فرد متقاضی احراز شود. در ماده 102 قانون ثبت، از جمله برای ثبت سند قبل از احراز « هویت اصحاب معامله » مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمات دولتی پیش بینی شده که اعمP align = ال آن در مورد ثبت امضای الکترونیکی نیز منتفی نخواهد بود.

نتیجه گیری

توجه به مبانی و زیر ساخت ها شرط نخست ورود در دنیای تجارت الکترونیکی و پیشرفت در آن حوزه به شمار می آید. قانون تجارت الکترونیکی را علی رغم پاره ای از ایرادات  نواقص باید نقطه شروع این روند محسوب داشت. تجربه دیگر کشورها نشان می دهد که در صورت تحقق تجارت الکترونیکی، بحث ایمنی از یک سو و مدلل ساختن دعاوی از سوی دیگر مطرح خواهد بود در بخش اول ایجاد و ثبت امضای دیجیتالی و در سوی دوم ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک الکترونیکی راهگشای بسیاری از مشکلات قابل تصور در این عرصه می باشد. در مورد ثبت الکترونیکی امضا و مدارک، نکته مهم « اعتماد » به سر دفتر و تلاش در جهت رسیدن به استاندارهای روز پیشرفت می باشد. مورد اخیر آنقدر اهمیت دارد که بدون آن نمی توان امکان ثبت الکترونیکی کارآمد و اصولی را تصور نمود.

این ادعا که پذیرش ایجاد مراکز صدور امضا و ثبت الکترونیکی، به طور جداگانه منجر به تشریفاتی و پیچیده تر شدن معاملات الکترونیکی و در نتیجه عدم گرایش به آن می شود نیز، محک.م به بی اعتباریست نمی توان برای رسیدن به سرعت و ارزانی مشکلات عمده ای را از حیث تقلب، کلاهبرداری و سوء استفاده در فضای مجازی ایجاد نموده و اثبات مسایل را سخت کرد. در عین حال با وضع مقررات دقیق این امکان وجود دارد که صدور و ثبت امضای الکترونیکی در یک مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممکن انجام شود. ایجاد تعادل میان فلسفه گسترش تجارت الکترونیکی و ایمنی و اطمینان آن بهترین گزینه است که با ثبت الکترونیکی امضا و مدارک به راحتی می توان بدان دست یافت.

 

 

 

منابع

کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، نشر میزان، تهران 1380.

گزارش انجمن ملی اسناد رسمی، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجیتالی و ثبت رسمی اسناد، ترجمه مصطفی السان، ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران، سال 47، دوره دوم، شماره 51، تیر و مرداد 1383.

قانون تجارت الکترونیکی، مصوب 17/10/1382، روزنامه رسمی 11/11/1382 سال 59، شماره 17167.

قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب 26/12/1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران 1382.

قانون دفاتر رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، مصوب 25/4/1354 به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران 1382.

  

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

نحوه فروش مال موقوفه

بررسی جواز فروش مال موقوفه در منابع فقهی و قانون مدنی ایران

چکیده

وقف بهترین ومؤثر ترین وسیله تکافل اجتماعی است و به عنوان نهادی که تداوم صدقات را امکان پذیر می سازد، از امتیازات شریعت اسلامی آنست که مسلمان را بر تکافل اجتماعی ترغیب می نماید, آنانرا بر صدقه دادن در راه های خیر واعانه مساکین تشویق میکند، و علاوه بر معمول بودن در میان ملل مختلف در زمانهای قدیم، در دین اسلام نیز به جهت تاکید قرآن و سنت اهمیت بیشتری کسب کرده است، برای همین مورد بحث و تدقیق فقها قرار گرفته و جوانب مختلف آن تحت شمول ضوابط و قواعد فقهی درآمده است. با تدوین قانون مدنی و اختصاص مواد 55 تا 91 به آن، وقف، به صورت تاسیس حقوقی موضوعه شکل یافت و با ایجاد سازمان اوقاف، اداره آن نیز تحت کنترل قانون و دولت آمده گسترش فعالیت دولت در امور نظارت بر مالکیت و اتخاذ سیاستی برای تحدید مالکیت خصوصی، در جهت تامین اهداف مختلف، منجر به تدوین قوانینی شده است که موقوفات را هم در بر گرفته که اهم آنها، ناظر به فروش مال مورد وقف و تبدیل به احسن است.وقف از زمانهای قدیم بین ملل مختلف، معمول بوده، ولی در دین اسلام، به دستگیری از ضعفا و فقرا و توجه مسلمانان بر امور خیریه، به کیفیتی که در این مقاله تلاش شده تا موضوع جواز فروش ویا تبدیل وقف و مبانی بیع وقف به طور شفاف بررسی گردد تا با در نظر گرفتن مصالح وقف، امکان استفاده مطلوب از موقوفات در چارچوب نیت واقعی واقف فراهم آید تا راهگشای تدوین قوانین مناسب در این امر گردد.


کلمات کلیدی :وقف عام، وقف خاص، تبدیل به احسن، بیع وقف و حبس مال.
مقدمه

در منابع فقهی و حقوق ایران، اصل بر این است که مال موقوفه قابل خرید و فروش نمی باشد. به عبارت دیگر، انجام هر گونه عمل حقوقی که سبب انتقال عین موقوفه به دیگران شود جایز نیست. لیکن، گاهی اوقات شرایط و اوضاع و احوالی به وجود می آید که برای حفظ نهاد وقف و مصالح موقوف علیه فروش مال موقوفه لازم می شود. از این رو، در منابع معتبر فقهی و قانون مدنی ایران، در موارد استثنایی، بیع مال موقوفه مجاز اعلام شده است، از جمله زمانی که مال موقوفه خراب شود یا بین موقوف علیهم اختلافی شدید پدید آید. در این مقاله، موارد جواز بیع مال موقوفه در منابع فقهی و قانون مدنی ایران بررسی وبا یکدیگر تطبیق داده می شود.

تعریف وقف

وقف در لغت به معنی ایستادن، درنگ کردن، سکون، امساک، و اقامت کردن به‌کار رفته و در اصطلاح به حبس عین مال، ملک و مستغلات آن، و جاری ساختن منافع آن در راه خدا گفته می‌شود. هرگونه نقل و انتقال مانند خرید و فروش، رهن، جابه‌جایی، میراث گذاردن، و بخشیدن مال وقفی ممنوع است (رفیعی علامرودشتی، حسین، 1373، ص 104).

ادله معتقدان به جواز فروش و یا تبدیل وقف از نظر شیعه
اجماع

سید مرتضی در انتصار می گوید: فروش وقف در بعضی از شرایط از مختصات امامیه است، چون هدف وقف ایجاد منافع موقوف علیهم است والا نقض غرض واقف لازم می آید.
سید، دلیل جواز فروش را اجمال امامیه دانسته است و می گوید مخالفت ابن جنید به اجمال ضرری نمی رساند چون مخالفت ابن جنید، ناشی از ذهنیات او و روایات شاذ است که قابل توجه نیست (سید مرتضی، 1415 هـ.ق، ص 226).
شیخ طوسی می گوید: طبق مذهب امامیه، بیع وقف در سه مورد جایز است (شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 287).
ابن زهره می نویسد: در سه مورد وقف را می توان فروخت، به دلیل اجماع و غرض واقف که منظور منافع موقوفُ علیهم است (انجوی نژاد، سید مهدی، 1374،ص 382).

سنت

از علی بن مهزیار نقل شده است که به امام جواد (ع) نوشتم: فلانی زمینی خریده و آن را وقف کرده است و خمس شما را نیز در وقف قرار داده است. اکنون از شما سؤالی می کند که آیا سهم شما را از آن زمین بفروشد و یا اینکه با مبلغی که خریده، برای خودش قیمت گذاری کند و یا اینکه سهم شما نیز جزء موقوفه بماند؟
امام جواد (ع) در پاسخ نوشته اند: (اعلم فلانا، انی آمره آن یبیع حقی من الضعیه و ایصال ثمن ذلک الی، و ان ذلک رأیی ان شاء الله، او یقوم ها علی نفسه ان کان ذلک اوفق له):(به فلانی بگو که من دستور می دهم حق مرا از زمین بفروشد و بهای آن را به من برساند. ان شاء الله این نظر من است و یا اینکه اگر برای او مناسب تر است، به همان قیمت که خریده برای خودش بخرد)(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 239). بنابراین، می توان روایت ابن مهزیار را نیز دلیل جواز فروش وقف در صورت اصلح بودن دانست.
بعضی اعتراض کرده اند که قید اصلح در روایت نیست، پس مدعی عام دلیل خاص است، اما پاسخ آن است که اول اینکه اصلح بودن مفروغ عنه است، چون اگر اصلح نباشد، موقوفُ علیهم حاضر به فروش نمیشوند.

دوم اینکه اگر پاسخ عام باشد و امام حتی اگر فروش سودمندتر نباشد، اجازه فروش را داده اند با قیاس اولویت اگر سودمندتر باشد، به طریق اولی جایز است. سوم اینکه از جمله «ان کان ذلک اوفق له»مفهوم اصلح بودن فهمیده می شود. چهارم اینکه اگر انتخاب اصلح مورد تایید بنای عقلا باشد و ترک آن باعث تضییع مال باشد و فروش وقف، با مقتضای واقف سازگارتر باشد و نفع بیشتری به واقف و موقوف علیهم برسد چگونه می توان با این قاطعیت فروش وقف را رد کرد. روایتی است از طبرسی در احتجاج از حمیدی نقل می کند که گفته: در نامه‌ای به امام زمان(ع) نوشتم: از امام صادق (ع) نقل شده، اگر واقف بر قومی به خودشان و فرزندان آنها (وقف بر اولاد) و همه موقوفُ علیهم بر فروش اتفاق نظر داشته باشند و به نفع آنها باشد می توانند وقف را بفروشند. حال اگر بعضی از آنها تصمیم بر فروش سهم خود داشته باشند، آیا جایز است و یا اینکه باید همه آنها بر فروش موافق باشند؟ آیا در چه فرضهایی فروش وقف جایز نیست؟ حضرت پاسخ دادند: «اذا کلن الوقف علی امام المسلمین فلا یجوز بیعها و اذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کل قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین و متفرقین»(اگر وقف بر امام مسلمین باشد، فروش آن جایز نیست و اگر وقف بر گروهی از مسلمین باشد هر قومی که توانایی بر فروش را دارند، می توانند بفروشند، خواه با هم چنین تصمیمی را بگیرند یا جداگانه) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 306).

از نظر عقل
اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از فروش و یا تبدیل مساوی و یا تبذیر است و جایز نیست. در صورتی که فروش مصلحت باشد عدم جواز فروش یا تبدیل موجب نقض غرض واقف است، چون در تنقیح مناط درمی یابیم که نظر واقف، منفعت رساندن است و منع از تبدیل و فروش، نه به نفع واقف است و نه به نفع موقوفُ علیهم، بلکه ضرر هم هست.
حتی اگر بقای وقف منفعت ناچیزی هم داشته باشد، گاهی مصلحت بر فروش است چون:
1. عرف منفعت ناچیز را به منزله عدم منفعت می داند.
2. از هر سرمایه منفعت خاصی قابل انتظار است، مثلاً از یک میلیارد سرمایه اگر سالی ده میلیون هم منفهت به دست آید، باز هم ضرر است.
3. بحث های موجود در کتب فقهای بزرگوار مربوط به مواردی است که بقای آن هیچ ضرری ندارد؛ مثل زمینها در حالی که در شرایط کنونی، فقط اراضی موقوفه هم در هر سال مبالغ سنگینی هزینه دارد که ادارات اوقاف، متحمل این ضررها می شوند. بنابراین، اگر مال موقوفه هیچ ضرری نداشته باشد فقها اجازه فروش آن را صادر می کنند و اگر مالی ضرر هم داشته باشد به طریق اولی فروش آن جایز است.

مسأله فروش وقف: در بعضی از مواقع مثل وقوع در فتنه و نزاع بین موقوفُ علیهم، حکم جواز بیع را عقل صادر می کند، چون حفظ نفوس و رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم تر است. بعضی بین وقف عام و خاص فرق گذاشته اند و می گویند در وقف خاص فروش یا تبدیل آن ممکن است چون موقوفُ علیهم، مالکند، ولی در وقف عام، موقوفُ علیهم مالک نیستند.
به علاوه مسأله نیاز شدید موقوفُ علیهم موجب جواز بیع وقف است، در حالی که اولاً عدم جواز بیع وقف مانند جمله «لاتباع و لاتوهب«فروخته نمی شود و هبه داده نمی گردد، عام است و شامل وقف خاص هم می شود. ثانیاً مسأله مالک بودن موقوفُ علیهم، در وقف خاص هم ادعایی بدون دلیل است. ثالثاً مسأله نیاز شدید برای موقوفُ علیهم، در وقف عام، بیشتر احساس می شود چون وقف بر عموم مسلمانان است که تصور نیاز آن محسوس تر است.

تبدیل و فروش وقف از نظر اهل سنت

حنیفه
بیشتر پیروان حنیفه بنابر روایتی که از حضرت علی (ع) نقل کرده اند، تبدیل وقف را جایز می دانند و معتقدند که پیش بینی ابدال و استیدال، نه تنها با لزوم وقف و همیشگی بودن آن منافاتی ندارد، بلکه چه بسا درآمد موقوفه را نیز زیادتر کند (ابن الهمام، 1356، ص 58).
1. لازم می آید که موقوفه بارها فروخته شود که با نهاد وقف سازگار نیست.
2. باعث سوء استفاده می گردد.
3. با همیشگی بودن وقف منافات دارد (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383).

مالکیه
تبدیل وقف در اموال منقول، جایز است، به این نحو که اگر موقوفه رو به اضمحلال و خرابی رود عین موقوفه فروخته و از بهای آن چیزی خریده شود که در جهت وقف مفید باشد؛ مگر اینکه هزینه تعمیر آن را از طرف بیت المال ممکن باشد (خرشی، 1317، ص 94)
در خصوص وقف در اموال غیر منقول، بین مساجد و غیر مساجد فرق گذاشته اند، به این شکل که در مورد مساجد این امر را جایز نمی دانند، ولی در باره غیر مساجد گفته اند: اگر موقوفه داترای منفعت است، تبدیل آن جایز نیست، مگر در مواقع ضروری، مثل توسعه مساجد و راههای عمومی، بلکه مکصالح عمومی و اگر واقف و یا متولی راضی نباشد باید از بهای فروش ملک، موقوفه دیگری تهیه شود(خرشی، 1317، ص 75). اما در جایی که موقوفه درآمدی ندارد و امید به کسب درآمد هم نیست و بقای وقف بر ضرر موقوفه باشد، سه قول وجود دارد:
1. فروخته نمی شود.
2. تبدیل هم جایز نیست؛ چون موقوفه مخروبه گذشتگان دلیل این مدعی است (خرشی، 1317، ص 95).
3. اگر داخل شهر است، به امید کمک خیرین تبدیل آن جایز نیست؛ ولی اگر در بیرون از شهر باشد تبدیل آن جایز است (قرافی، احمد بن ادریس، 1329 ه.ق، ص 42)

شافیه
تبدیل یا فروش و هر نوع معاوضه‌ای، جایز نیست تا از ضایع شدن جلوگیری شود. فروش و تبدیل آن جایز نیست ولو اینکه از بین برود مثل شاخه های خشک، چون همان شاخه های خشک هم قابل سوزاندن است (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق،292).

ادله معتقدان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف

بعضی فروش وقف را به هیچ نحو جایز نمی دانند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) زیرا:

1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقف است، چون از اول، بر اساس حبس اصل مال بوده است؛ اما پاسخ آن است که بر فرض اینکه فروش وقف به عنوان اولیه جایز نباشد، ولی اگر عنوان ثانویه پیش آید، به علت اختلاف موقوف علیهم وخطر بر آنها و یا بر موقوفه، محلی برای احکام اولیه و عدم جواز فروش وقف باقی نمی ماند.

2. روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف«فروش وقف جایز نیست (کلینی، محمد بن یعقوب،1367، ص 130).

3. محمد بن حسن صفار در نامه‌ای از امام حسن عسگری(ع) درباره وقف سوال کرده است، حضرت پاسخ می دهند:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»(وقفها به نحوی است که واقف وقف کرده است) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 295).

4. از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود:«امیر المومنین علی(ع) خانه‌ای در مدینه در محله بنی رزیق داشت. صدقه داد و نوشت:«بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدیق به علی بن ابی طالب و هو حی سو.ی تصدق بداره التی فی بنی رزیق صدقه ولاتباع ولاتوهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض...»(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 304) (به نام خداوند بخشنده مهربان. این چیزی است که علی بن ابی طالب در حال صحت و سلامت صدقه داده است. صدقه داده خانه اش را که در محله بنی رزیق بوده، صدقه‌ای که قابل فروش و هبه نیست تا خداوند آسمانها و زمین آن را وارث شود. تا آخر...).

5. ابن ادریس ادعا کرده است که در مورد وقف عام، در بین فقها اختلافی وجود ندارد و فروش آن جایز نیست (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) پاسخ آن این است که ادعایی بدون دلیل است، چون از گفته علما خلاف این ثابت شده است.

6. شیخ طوسی می گوید: وقف دو گونه است؛ یکی اینکه ملک موقوف علیهم است، مثل وقف خاص و نوع دوم آن وقف ملک کسی نیست؛ مثل وقف عام و محل بحث در جایی است که ملک موقوف علیهم است، ولی در جایی که ملک کسی نیست، مثل وقف عام به طور قطع فروش آن جایز نیست(ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153).
پاسخ آن است که ظاهر ادله بر خلاف این ادعا است؛ چون وقف موید حبس عین برای خداوند است و فقط استفاده از منفعت آن برای مردم آزاد است و مال موقوفه به مجرد وقف از دست واقف خارج می شود و در زیر سلطه او نیست و برای همیشه موقوف علیهم مالک منفعت هستند و اصل در دست هیچ کس نیست و دست واقف تا ابد از ملک کوتاه می شود.

بررسی ادله

حقیقت آن است که در بحث فروش و تبدیل وقف، روایات مختلفی وارد شده است و نوع روایات، حاکی از عدم جواز فروش و تبدیل است؛ ولی اوامر و دستوراتی که از احادیث به دست می آید، بر دو نوع است: یکی اوامر مولوی و الزامی، دومی اوامر ارشادی و غیر لازم.

بدیهی است که اگر شخصی مالی را وقف می کند، در شرایط عادی و به عنوان اولیه، اصل و عین مال باید حبس شود و از منافع آن بهره برد؛ ولی اگر مال موقوفه از شرایط عادی بیرون برود و عنوان اولیه را از دست بدهد و عقلا بقای آن را مفید ندانند و یا اینکه احیاناً مضر باشد، طبیعی است که عقل سلیم حکم به بقای آن نمی دهد، چه آنکه هدف اصلی وقف که بهره مند شدن از منافع موقوفه است با از بین رفتن و راکد ماندن منتفی خواهد بود. بنابراین:

1. برای عمل به وقف و انجام کار خیر در مرحله اول باید از منافع موقوفه با بقای عین استفاده کرد و اگر امکان نداشت باید به راههای دیگر از قبیل تبدیل و یا فروش موقوفه اقدام کرد.
2. بر فرض اینکه به عنوان اولیه فروش و یا تبدیل وقف جایز نباشد مسلماً در شرایط خاص، به عنوان ثانویه فروش و یا تبدیل وقف جایز خواهد بود.
فقیه بزرگوار سید محمد کاظم یزدی در برخورد با قول مشهور فقها در باب فروش و تبدیل وقف، سخت نگران است و به جان خودش سوگند یاد می کند و می فرماید: به جان خودم سوگند که قدر متقین از اخبار مانعه از فروش و تبدیل وقف این است که فروش املاک موقوفه به سادگی فروش املاک دیگر نیست و فقها در مورد وقف بسیار سختگیری کرده اند، در حالی که چنین نیست (کبیسی، دکتر محمد عبید،1364، ص 118).

ولی به نظر نگارنده اگر نظر و گفته های مخالفان را با دقت بیشتری نگاه کنیم به این نتایج می رسیم:
اول اینکه اکثریت قاطع فقها، بزرگانی چون شیخ مفید (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 99) و شیخ طوسی و سید مرتضی و علامه حلی و سلار و ابن حمزه با فروش و یا تبدیل وقف، در برخی از شرایط موافقند.

دوم آنکه بحث و نزاع فقها لفظی است و هر یک از آنان، به نحوی فروش و یا تبدیل وقف را برای خود به شکلی تجسم کرده و موضوع خاصی را در نظر گرفته که با شکل و موضوع نظر فقهای دیگر، مغایر است و نتیجه آرای مختلفی ارائه داده اند؛ از جمله:

1. عده‌ای از فقها مانند شیخ طوسی و سید مرتضی (شیخ طوسی، 1386 ه.ق، ص 226) در برخی از حالات، فروش و یا تبدیل وقف را به دلیل ناکارامد بودن و یا ضرر دادن جایز می دانند و افراد دیگری به مانند ابن ادریس فروش و یا تبدیل وقف را مضر به حال موقوفه میدانند و به طور طبیعی با فروش و تبدیل آن مخالفت می کنند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 هـ.ق، ص 153).

2. اکثریت قاطع حنیفه، به دلیل بهره دهی بیشتر تبدیل وقف را جایز می دانند (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383) و عده‌ای از آنان، به خاطر ضایع شدن و ضرر رسیدن به موقوفه، فروش و یا تبدیل آن را جایز نمی دانند (ابن نجیم، 1411 ه.ق، 241)

3. مالکیه در مورد مساجد و مکانیکهع موقوفه دارای منفعت است، تبدیل وقف را جایز نمی دانند (خرشی، 1317، ص 94) و در موارد دیگر و در صورت ناکارامدی موقوفه، فروش و یا تبدیل را جایز می دانند(خرشی، 1317، ص 95).

4. شافعیه چون معتقد است که با فروش و یا تبدیل، موقوفه از بین برود، فروش و یا تبدیل را جایز نمی دانند (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق، 292).

5. حنابله معتقدند که چون فروش و معاوضه وقف، در بعضی موارد، موجب استمرار هدف واقف است تبدیل موقوفه جایز است و در مورد مساجد اگر قابل تعمیر نباشد و باعث سلب منافع و یا خرابی و یا بر خلاف مصلحت باشد، می توان آن را فروخت و در جای دیگر مسجدی احداث کرد (ابن قدامه، 1419 هـ.ق، ص185) در تمام این موارد، می فهمیم که تمامی فقهای شیعه و سنی، بر این نکته اتفاق نظر دارند که نباید هیچ گونه فعل و انفعالی بر موقوفه ضرر برساند و باید موقوفه سالم و مفید و پابرجا بماند، ولی اگر فروش و یا تبدیل موقوفه نه تنها بر ضرر وقف نباشد، بلکه مفید و کارامد باشد و بقای آن مضر باشد، همه آنان به روشنی و یا مفهوم گفتارشان فروش و یا تبدیل وقف را حایز می دانند.

در نتیجه مهمترین دلیل در این گونه موارد، دلیل عقل است؛ چون با وجود دلایل دیگر، محلی برای اجماع باقی نمی ماند و استناد به اجماع در جایی است که دلیل شرعی دیگری نباشد و روایات وارده از دو طرف بر فرض صحت سند و دلالت، ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد. پس به حکم عقل باید گفت: انصاف آن است که نمی توانیم فروش وقف را به طور کل ممنوع بدانیم و بگوییم حتی در موردی که ملک از سوددهی خارج شود ملک موقوفه به وقفیت باقی بماند تا به خودی خود تلف گردد که در این صورت، هیچ یک از فقها حتی ابن ادریس و ابن جنید هم نمی توانند ملتزم به عدم صحت فروش وقف گردند، بلکه باید بین ادله جواز و عدم جواز فروش موقوفه جمع کرد و گفت: فروش وقف در برخی موارد، جایز نیست؛ ولی در برخی موارد، به مانند جایی که منجر به وقوع فتنه و قتل و یا نابودی وقف و ضرر دادن موقوفه است باید فروش آن را جایز دانست؛ چون بقای وقف در اینگونه موارد با غرض واقف منافات دارد و غرض وقف، بقای خیر و ثواب و ایجاد منافع است، نه آنکه باعث ضرر و یا شر و یا فساد باشد. بنابراین اگر موقوفه به گونه‌ای باشد که غیر قابل استفاده گردد، فروش آن جایز است.
مهمترین دلیل مخالفان سه چیز است:

1. اجماع
2. احادیث وارده، مثل روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف»(فروش وقف جایز نیست) (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 130) و حدیث:«صدقه لاتباع و لاتوهب«(صدقه‌ای فروخته نمی شود وهبه داده نمی شود)(شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 304) وروایت:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها ان شاءالله«(وقف به نحوی است که واقف وقف کرده است)(شیخ طوسی،1386ه.ق، ص 304).
3. استصحاب بقای وقف.
حال به این ادله پاسخ می دهیم:

الف) در مورد اجماع مورد ادعا می توان گفت: چنین اجماعی حاصل نشده، چون بسیاری از مخالفان، فروش مورد تخفیف وقف را استثناء کرده اند. از طرف دیگر این اجماع با اجماع منقول از طرفسید مرتضی و ابن زهره و شیخ طوسی معارض است.
دیگر اینکه مشروعیت اجماع، در جایی که ادله دیگری مثل روایات مذکور وجود دارد جای تامل و تردید است.

ب) در مورد احادیث، حدیث «لایجوز شراء الوقف«، اگر چه ظاهراً خرید و فروش موقوفات به طور اعم را ممنوع ساخته، ولی با توجه به ادله جواز، این روایت منصرف به مواردی است که امکان استفاده از موقوفه با حفظ عین وجود دارد پس شامل مورد بحث ما نمی شود.
در مورد حدیث «صدقه لاتباع و لاتوهب»باید گفت این روایت، تنها نقل روایتی است که در آن حضرت امیرالمومنین (ع) خانه اش را به این نحو صدقه داده که قابل فروش و هدیه نباشد و این حدیث، نمایانگر این است که آن حضرت، این نوع صدقه داده و در آن صدقه چنین شرطی را قرار داده است. حال این ادعا که در مرحله اول این صدقه مساوی با وقف است، ادعایی بیش نیست و متبادر از ظاهر این روایت، تنها صدقه‌ای مشروط است. در مرحله دوم بر فرض که بپذیریم که مراد از صدقه وقف است، باز هم متبادر این است که این نوع وقف است که قابل فروش و هبه نباشد و مفهوم آن این است که نوع دیگری از وقف هم داریم کهقابل فروش و هبه است. بر فرض اینکه وقف قابل فروش و هبه نباشد، باز هم این سوال پیش می آید که امر دایر است بین تضییع مال و فروش آن، به این نحو که بهای آن در راهی صرف شود که هم به نفع واقف باشد و هم به نفع موقوف علیهم که مسلماً فروش آن ترجیح دارد.

در مورد حدیث «الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»باید گفت که این روایت در مقام بیان لزوم تابعیت از شرایط مورد نظر واقف است و ممنوعیت فروش از احکام وقف است ولو اینکه این شرط، در متن وقفنامه هم آمده است و شرط کردن واقف تنها این خاصیت را دارد که اصل ملک باقی بماند و نسلهای متوالی از آن استفاده ببرند، در حالی که مورد بحث ما موقوفه‌ای است که قابل بهره برداری نباشد و فروش موقوفه با مانعی روبه رو نخواهد شد؛ چون اگر موقوفه در معرض خطر یا ضرر قرار گرفت، سه راه در پیش است:

الف) موقوفه را به حال خود رها کنیم و بهره برداری را تعطیل کنیم تا موقوفه خود به خود از بین برود.
ب) نسل موجود را تا سرحد تخریب موقوفه، مجاز به استفاده از آن بدانیم و بگوییم ایشان می توانند ملک را از بین ببرند.
ج) ملک را تبدیل به احسن کرده، چیزی جایگزین آن کنیم که برای نسلهای بعد نیز بماند.

در این میان روش سوم، مطلوب است، چون روش اول و دوم:
1. باعث از بین بردن حق خداوند و موقوف علیهم است.
2. حق استفاده برای تمام نسلها است و تخریب موقوفه با حق نسلهای بعد منافات دارد.
3. اگر نسل موجود حق تخریب دارد، پس به طریق اولی حق فروش هم دارد.
اما در مورد عدم جواز فروش وقف، به دلیل اصل استصحاب بقای وقف باید گفت: اولاً استصحاب یک اصل است (والاصل دلیل حیث لادلیل) اصل استصحاب تنها در جایی معتبر است که دلیل شرعی دیگری نباشد و ما بر جواز فروش دلایلی ارائه دادیم.
از طرف دیگر، با تخریب موقوفه، جایی برای اجرای حکم استصحاب باقی نمی ماند و موضوع منتفی است. بنابراین یقین سابق که از ارکان استصحاب است، وجود ندارد.از این رو تنها راه سوم باقی می ماند و قول به جواز فروش وقف و تبدیل آن در بعضی از موارد، بدون معارض و معتبر است.

جریان تبدیل و فروش وقف

در قانونمدنی در قسمت اموال، مقررات ناظربه وقف تدوین یافته است. به دنبال سیاست ارضی دولت، در خصوص تحدید مالکیت و تقسیم اراضی بین زارعان بدون زمین، مقرراتی به تدریج به تصویب مجلس و هیات دولت رسیده که اجرای بعضی مواد قانون مدنی را به حالت تعلیق درآورده است. تحولات قانونگذاری، بیشتر ناظر به فروش موقوفات و توابع مال مورد وقف است. مساله فروش وقف به لحاظ اهمیت و نقشی که در استمرار موقوفات دارد، همواره مورد توجه فقها بوده و لذا فروش مال وقف، در قانون مدنی نیز به جهاتی امکان پذیر است، ولی در قوانینی که در راستای اجرای سیاست ارضی دولت و حمایت از منابع طبیعی به تصویب رسیده موجبات دیگری برای تبدیل مال موقوفه پیش بینی شده که در صفحات آتی به آن پرداخته می شود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، گرایش به سمت احیای موقوفات قوت گرفت و منجربه تصویب قوانینی به منظور باز پس گیری موقوفات گردید:

موجبات فروش مال مورد وقف در قانون مدنی

قانون مدنی که ریشه در فقه اسلامی دارد، فروش مال وقف را جایز نمی شمرد، مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود؛ به نحوی که بیم سفک دماء رود و یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در صورتی که موقوفه در معرض خرابی باشد و آبادانی آن ممکن نگردد (ماده 88 ق.م).
اصولاً چون نیت واقف از وقف مال، حفظ عین و آزادی و بخشش منفعت بوده است، هنگامی که به دلیل خرابی مال مورد وقف امکان استیفای منافع از آن وجود ندارد. به نحوی که نیت واقف عملی نمی شود چاره کار راه حل منطقی پذیرش فروش موقوفه است، به شرط اینکه امید بهره برداری و استفاده از مال مکوقوفه تحت هیچ شرایطی امکان پذیر نباشد و تعمیر موقوفه نیز در صورت وقوع نقص میسر نباشد. چنانچه امکان مرمت موقوفه وجود داشته باشد، ولی انتفاع از آن میسر نگردد نیز بیع وقف و تبدیل موقوفه جایز است. در مورد فروش وقف، در قانون مدنی، فرقی بین وقف بر اولاد یا وقف بر عموم و مصالح عامه نیست.
البته گروهی در این مورد بین موقوفات عام و موقوفات خاص و وقف منفعت و وقف انتفاع قایل به تفکیک شده اند؛ به این توضیح که در مورد وقف منفعت فروش موقوفه را نیز پذیرفته و در انتفاع آن را نپذیرفته اند.

لازم به توضیح است اگر نظر واقف در وقف تحصیل درامد نباشد، آن وقف را وقف انتفاع گویند، مانند احداث مسجد در زمین ملکی واقف و اگر نظر واقف از وقف، تحصیل درآمد باشد تا به مصرف معینی برسد، آنرا وقف منفعت گویند، مانند وقف دکان برای حفظ و اداره یا مسجد یا مدرسه یا غیره (سلیمی فرد، 1356، ص 16).
بنابراین، با توجه به توضیحات بالا، زمینی که وقف بر مسجد یا حسینیه شده و در اثر مرور زمان بهره- برداری از آن منتفی شده باشد، باید به کمترین بهره برداری از هدفی که موقوفه بر آن تحقق یافته اکتفا کرد و فروش موقوفه را مجاز ندانست.

در مورد بیم خرابی باید دانست که شرط تحقق فروش محصول اطمینان کامل از بیم مذکور است و این اطمینان بر اساس حدس و گمان به وجود نمی آید، بلکه با انجام کار کارشناسی حاصل می شود و بعد از کارشناسی و یقین از بیم خرابی باید مشخص شود که امکان تعمیر و مرمت وجود ندارد؛ یعنی اگر امکان تعمیر وجود داشت موضوع بیع منتفی است و در صورت عدم امکان تعمیر، موقوفه را می توان فروخت.
در قانون مدنی به خرابی مقداری از مقدار مال وقف نیز اشاره شده و چنین آمده: هر گاه بعض موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود؛ مگر اینکه خرابی بعض، سبب سلب انتفاع قسمتی که باقیمانده است بشود. در این صورت تمام فروخته می شود (ماده 80 ق.م).
جهت رعایت نیت واقف در مواردی هم که بیع وقف مجاز است، عین موقوفه به اقرب غرض واقف تبدیل شود (ماده 80 ق.م).

در قوانینی که ذکر خواهد شد مشاهده می گردد قانونگذار از مبانی شرعی کاملاً عدول کرده و مجوز بیع وقف را، بدون در نظر گرفتن ضوابطو معیارهای قبلی پذیرفته است. اولین قانونی که بیع وقف را خارج از ضوابط شرعی پذیرفته قانون اصلاح ارضی است. البته پس از انقلاب اسلامی، تلاش هایی جهت احیای موقوفات به عمل آمده، ولی به علت گوناگونی و زیادی قوانین ارجع به اراضی و جنگل ها، هنوز ابهاماتی در خصوص موضوع وجود دارد.

فروش موقوفات در قانون اصلاحات ارضی

بیع وقف، ابتدا در مورد موقوفات خاص پذیرفته شد و سپس در آخرین مراحل اجرای قانون اصلاحات ارضی موقوفات عام نیز مشمول بیع قرار گرفت.
اولین قانون اصلاحات ارضی در تاریخ 24/2/1338 به تصویب رسید. در ماده 2 قانون یاد شده حد نصاب مالکیت برای هر شخص در تمام کشور مشخص شد. در تبصره 1 ماده مورد اشاره، سهم موقوفات خاص نیز مشمول حد نصاب مندرج در ماده شده است و مقرر گردیده که از موقوفه برای هر یک از موقوف علیهم، تا میزان مقرر در ماده 2 به صورت وقف خاص باقی مانده، مازاد بر آن فروخته شده، وجوه حاصله برابر ماده 90 قانون مدنی صرف خرید مال دیگری می شود. در بند 9 ماده 3، قانون اصلاحات اراضی آستان قدس رضوی و موقوفاتُ عام از مشمول ماده 2 مستثنی میشوند.

در قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب نوزدهم دی ماه 1340 بیشترین مالکیت کشاورزی هر شخص، در تمام کشور، به یک ده شش دانگ تقلیل پیدا کرده و در تبصره 4 ماده 2 حد نصاب موقوفات خاص نیز تا میزان مقرر در ماده 2 تعیین شده و تصریح گردید که مازاد آن فروخته شود.
در مرحله دوم اجرای قانون اصلاحات ارضی، برابر مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی، مورخ بهمن ماه 1341، مصوب هیأت وزیران، توجه بیشتری به موقوفات شده است. برابر ماده 2، قانون زمینهای وقف عام باید به اجاره نود و نه ساله داده شود که هر پنج سال، قابل تجدید نظر است. زمینهای وقف خاص به منظور تبدیل به احسن، برابر قانون مدنی از طرف دولت خریداری و بین زارعان تقسیم می شود و درآمدهای کسب شده از فروش اینگونه اموال، وسیله تولیت وقف اختصاص به خریداری مال دیگری داده می شود تا برابر ماده 90 قانون مدنی مورد عمل قرار گیرد. برخورد با زمینهای وقفی، در مرحله دوم، ناشی از سیاست دولت در مورد تقسیم زمین بین زارعان بود که در مرحله اول زمین شامل آن نشده بود. مرحله سوم قانون اصلاحات ارضی، شامل زمینهای وقفی نشد؛ ولی در قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعان مستأجر مصوب 23/10/1347 بار دیگر به موقوفات پرداخته شده است؛ به نحوی که در ماده 8 قانون مقرر گردید: موقوفات خاص که بر اساس قوانین قبلی به اجاره داده شده، تبدیل به احسن گردند. البته تبدیل به احسن به جواز فروش زمینهای یاد شده بستگی دارد. در صورت بقای وقف، تبدیل به احسن شدن منافاتی با شرع ندارد.

در راستای این سیاست در قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفه عام به زارعان صاحب نسق (مصوب 21/10/1350) آمده است که دهات و مزارع موقوفه عام مشمول مقررات ماده 2 قانون الحاقی به قانون اصلاحات ارضی مصوب 27/10/1341 بین زارعان صاحب نسق تقسیم شود و مقرر گردید که وجوه حاصل از فروش این املاک برابر آیین نامه‌ای که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید به خرید مال دیگری اختصاص یابد، بنابراین، موقوفات عام نیز مشمول فروش وتبدیل به احسن گردیدند. البته مقرر شد اراضی موقوفه‌ای که فاقد زارع هستند در اختیار متولی یا متصدی موقوفه بمانند و برابر مقررات، نسبت به آبادانی آن به نحوی که به صرفه و صلاح موقوفه باشد، اقدام گردد.
در تبصره 4 قانون مقرر شد، اراتضی موقوفه - اعم از عام و خاص- که به موجب قوانین مربوط برای اجرای طرحهای عمرانی مورد نیاز وزارت آب و برق یا حتی شرکتهای تابع بوده و تملک و تصرف آن، ضرورت داشته باشد به وزارت مربوط منتقل شود. البته در صورت بقای وقف استفاده از موقوفات جهت طرحهای عمرانی بلامانع است؛ مثل اینکه باغ تبدیل به خیابان گردد؛ اما در عین حال، عرضه به صورت موقوفه باقی بماند؛ ولی تبدیل وقف به ملک؛ جهت طرحهای عمرانی نیاز به جواز خاص بیع وقف دارد.

قبل از قانون اصلاحات ارضی و مقارن اجرای آن، قوانین دیگری به تصویب رسید که ارتباط به طرحهای دولتی و برنامه های اجتماعی داشت؛ ولی در همه این قوانین، بیشتر اجاره موقوفه به وسیله دستگاه مجری طرح پیش بینی شده، یعنی دستگاهی که در اجرای طرحهای عمرانی خود نیاز به زمینهای موقوفه دارد که؛ در صورتی که قابل تملک نبوده باشد، موقوفه به اجاره دراز مدت دستگاه مزبور در می آید.

به عنوان مثال، در بند «و»و «ز»قانون سازمان برق ایران، مصوب 19/4/1346 مقرر شد چنانچه فروش املاک موقوفه مجاز نباشد، از روش اجاره دراز مدت استفاده شد در صورتی که متولی هر موقوفه به اجاره دادن آن رضایت ندهد، از طرف دادستان محل با سپردن مال الاجاره پنج سال در صندوق ثبت، سند اجاره نامه تنظیم می گردد و در هر حال عدم توافق متولی موقوفه به اجاره و یا مبلغ مال الاجاره مانع عملیات وزارت آب و برق نخواهد شد. همچنین در ماده 10 اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 20/5/1353، به نحو اجاره موقوفات اشاره شده و سخنی از تملک به میان نیامده است. یا در بند «ج»ماده 4 قانون خرید اراضی وابسته و تاسیسات برای حفظ آثار باستانی مصوب 26/9/1347 با اصلاحات و الحاقات بعدی چنین آمده است: حقوق زارعانه و حق السعی زارع صاحب نسق خریداری و وزارت فرهنگ و هنر قائم مقام مستاجر می شود.

تلاش در جهت احیای موقوفات پس از انقلاب اسلامی

پس از انقلاب، اقداماتی جهت برگرداندن زمینهای وقفی که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده بودند صورت پذیرفت که در نهایت، منجر به تصویب قانون ابطال اسناد موقوفات به فروش رفته گردید. البته قبل از قانون ابطال، قوانین دیگری به تصویب رسید که ناظر به نحوه استفاده از زمینهای موقوفه است، بدین شرح:
در لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج و شهرداریها مصوب 3/9/1358 شورای انقلاب، مقرر شد که نسبت به املاک موقوفه حسب مورد، از طریق اجاره دراز مدت یا تبدیل به احسن عمل شود.
در تبصره 4 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب نیز آمده که نسبت به املاک موقوفه‌ای که طبق تشخیص سازمان اوقاف تبدیل به احسن آنها از نظر قانون مجاز است، به طریق یادشده در این قانون و در مورد آنهاکه ازنظر شرعی مجازنیست به طریق اجاره طویل المدت عمل خواهد شد.

زمینهای مزروعی

طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه، مصوب 28/1/1363 کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی، به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد، به وقفیت خود بر می گردد و در صورتی که موقوفه قابل اجاره باشد مستاجر تقاضا کند، به اجاره او در می آید و برابر ماده 2 قانون کلیه املاک مزروعی که در اجرای قانون اجاره و تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزروعات موقوفات عام مصوب 2/2/1350 به زارعین صاحب نسق، منتقل و بین آنها تقسیم شده باشد با حفظ مصلحت وقف با متصرفان و زارعان صاحب نسق اجاره نامه تنظیم می شود.

ماده واحده قانون ابطال، مصوب 1363 که ناظر به کلیه موقوفات، اعم از عام و خاص بود، به وسیله مادته واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371 نسخ گردیده است. در این قانون، موقوفات خاص از دایره شمول قانون مستثنا گردیده است. به موجب ماده واحده یاد شده از تاریخ اجرای این قانون کلیه موقوفات عام که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد به وقفیت خود بر می گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبارات ساقط است.
در خصوص تشخیص مجوز شرعی در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون بالا مصوب 3 / 7 / 1374 کمیسیونی مرکب از فقهای صاحبنظر که با انتخاب وزیر مربوطه و نماینده ولی فقیه تشکیل می شود، پیش بینی شده است.
قانون اصلاحات ارضی که در مرحله اول موقوفات خاص در مراحل بعدی موقوفات عام را در بر گرفت، منطبق با قانون مدنی نبود و در خصوص موقوفات مزروعی، با عنایت به اینکه رابطه استیجاری با مستأجرین مربوط وجود داشت و کمترین منافع موقوفه وصول و صرف اجرای نیت واقف می گردید، پس فروش آن به زارعان متصرف، به عنوان تبدیل به احسن، مصداقی نداشته است.

از میان انگیزه های احتمالی اصلاحات ارضی چنین آمده: چون بیشترین اراضی مالکی مشمول قانون شده و برای اینکه روستاییان بیشتری صاحب زمین گردند و وضع روستاییان از نظر معیشت بهبود یابد و فاصله بین ارباب و رعیت کوتاه شود،لازم آمد که زمینهای وقفی نیز مشمول قانون قرار گیرد. البته می شد با حفظ عین موقوفات برنامه‌ای را در جهت سهولت بهره برداری و بیشتر منتفع شدن زارعان مستاجر قرار داد، ولی این امر حاصل نشد. اصولاً با فروش زمین های موقوفه، نیز بایست ملکی جهت جایگزینی تهیه می شد و این عمل نیز تحقق نیافت. اگر چه انگیزه تصویب قانون ابطال رقبات موقوفه، احیای موقوفات بود و در تدوین قانون مذکور و آیین نامه های اجرایی آن اقتضا داشت به سود آور بودن موقوفات، توجه بیشتری می شد، زیرا در برخی مناطق، امکاناتی که صرف شده تا موقوفات بار دیگر احیا شوند و یا هزینه هایی که صرف وصول عواید آن می گردد، به اندازه‌ای است که موقوفه را می توان از مصادیق موقوفات بدون فایده دانست. در اینگونه موارد می توان با اتکا به انگیزه وقف و نیت واقف، موانع شرعی را تعدیل و با فروش موقوفات در قالب تبدیل به احسن بلافاصله ملک دیگری را خریداری و جایگزین کرد، به ویژه در مورد زمین های کوچک وقفی که در جاهای پراکنده است، باید آنها را فروخت و زمین دیگری با ابعاد اقتصادی تهیه کرد.
البته در تنظیم سند اجاره دراز مدت، باید منافع موقوفات در نظر گیرد. در غیر این صورت، اگر مردم احساس کنند دولت جهت اجرای طرح های عمومی خود ابتدا از موقوفات استفاده می کند و در تامین حقوق موقوفه دقت به خرج داده نشود، گرایش به وقف اموال کم می گردد.

اضافه می گردد، ممکن است در توجیه تبدیل به احسن گفته شود که در هر حال، نیت واقف که اموال خود را وقف می کند، جهت خیرات و در راه خدا است و همین هدف، در اجرای کارهای عمومی نیز وجود دارد. بنابراین، چون وقف جهت رفاه همگانی دارد و کارهای عمومی اجتماعی نیز عموماً متضمن این هدف هستند، چه اشکال دارد که جهت اجرای طرحهای عمرانی عمومی از زمینهای موقوفات استفاده گردد و زمینهای بخش خصوصی از اجرای طرح تا جایی که ممکن است مصون بماند، زیرا در ذیل ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک، برای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، اشاره به آن دسته از اراضی متعلق به اشخاص حقیقی وحقوقی شده است که مورد نیاز طرح باشد و وقف هم یک شخص حقوقی است. البته باید متذکر شد نیت واقف در وقف از جایگاه مهمی برخوردار است، زیرا به اعتبار این نیت، واقف ملک خود را از مالکیت خارج و جهت تسبیل منافع حبس می کند مثلاً اگر وقف از نوع انتفاع باشد، یعنی واقف ملکی را وقف کرده تا در آن مسجد یا مدرسه ساخته شود، اگر مصرف مورد وقف به خاطر مصالح اجتماعی ضرورت یابد دست کم باید اجرای نیت واقف با همان مشخصات وقف نامه به محل دیگر انتقال یابد.

زمینهای شهری

اولین قانونی که در این خصوص به تصویب رسید، قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 5/4/1359 شورای انقلاب است که زمینهای اوقافی از حوزه شمول آن مستثنا نشده اند. بر همین اساس در تبصره ماده 11 از آیین نامه اجرایی قانون به روشنی آمده که موقوفات عام که اسناد مالکیت وقفنامه های آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیا شده محسوب می گردد، ولی در هر حال، مشمول بند 2 5 این آیین نامه خواهد بود.
بند 2
5 مربوط به نحوه عمران، احداث بنا و احیاء زمینهای مزروعی و باغات است. در ذیل تبصره آمده است: در صورتی که ضرورت ایجاد کند،از زمینهای یاد شده استفاده‌ای غیر از آنچه در وقفنامه آمده است، بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است.
چون بسیاری از موقوفات از قبل سابقه عمران داشته اند و حین اجرای قانون یاد شده از آبادانی خارج شده بودند و تفاوت شرایط زمین تا زمانی که ملک وقف شده بود یا زمانی که قانون یادشده به مرحله اجرا درآمده،موجب شد که زمینهای مورد نظر موات تلقی گردند و به خودی خود موات تلقی شوند. به همین جهت،تبصره ماده 11 به لحاظ خلاف شرع بودن، به وسیله دیوان عدالت اداری باطل اعلام شد.

در تبصره 2 ماده 10 قانون اراضی شهری، مصوب 27/11/1360 آمده که اراضی غیر موات وقفی، به وقفیت خود باقی میماند و عمل به وقف می شود، لکن هرگونه واگذاری ارضی، از طرف اوقاف یا سایر متولیان طبق ضوابط شهر سازی و با نظر مسکن و شهرسازی صورت می گیرد. از مفهوم مخالف تبصره یاد شده چنین بر می آید که آن دسته از اراضی می توانند به عنوان وقف وجود داشته باشند که به صورت موات باشند و مصوبه بالا فقط ناظر بر اراضی وقفی غیر موات است و نه اراضی موات. در این صورت بنا را باید بر این گذاشت که وقتی زمینی وقف اعلام شد، تا خلاف آن ثابت نگردد به صورت وقف باقی خواهد ماند و خارج کردن اراضی وقفی از وقفنامه، محل اشکال است؛ به ویژه اینکه وقفنامه هایی که دارای مدت طولانی است به طور طبیعی توسط علما و معتمدین محل با اجرای صیغه وقف تدوین یافته است.

در قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366، به روشنی به زمینهای موات که سابقه وقفی دارند، اشاره شده است، به کیفیتی که در تبصره 3 ماده 10 تصریح شده: اراضی وقفی به وقفیت خود باقی است، ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت ودر مراجع ذیصلاح ثابت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می گیرد. در ماده 18 آیین نامه اجرایی قانون مصوب 15/4/1367، در مورد وقف عام که دارای اسناد رسمی و احکام قطعی در خصوص وقفیت است، مقرر شده که از لحاظ غیر موات بودن، نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی نیست. در واقع این مقرره اصل را بر غیر موات بودن زمینهای وقفی دانسته شده، مگر اینکه ادعای موات بودن شده باشد که در آن صورت، هرگونه اقدام موکول به صدور رأی نهایی بر اساس ماده 12 قانون شده است.

جنگلها و مراتع

همان طور که پیش از این گفته شد در مبحث وقف، برای واقف و ملکی که مورد وقف قرار می گیرد شرایطی لازم است، از قبیل اینکه واقف باید مالک مال باشد و ملک قابلیت تملیک را داشته باشد تا قابلیت وقف شدن را پیدا کند و همچنین باید ملک طلق مالک باشد.
بنابراین، اگر مالی در ملکیت مطلق واقف نباشد، نمی توان آن را مورد وقف قرار داد و به طریق اولی، مالی که در ملکیت عموم مردم باشد، هیچ شخصیتی نمی تواند آن را وقف کند. ابعاد مالکیت نیز عرفی است و نه تنها نامحدود بودن ابعاد ملک از نظر عرف مردود است، بلکه در مورد عمق و فضای ملک نیز عرف تعیین کننده است. با توضیحات بالا این نتیجه حاصل می گردد که جنگلها و مراتع به جهت اینکه مالک خاص ندارد، از انفعال عمومی است و قابل وقف نمی باشد. ممکن است استدلال شود که وقف از لحاظ هدف با اموال عمومی است و انفال هم سو و در یک جهت است و بنابراین فرقی ندارد که جنگلها و مراتع جزء انفال باشند یا به عنوان مورد وقف تلقی گردند؛ اما باید گفت هم سو بودن هدف، برای اثبات وقفیت کافی نیست؛ چون وقف فرع بر مالکیت است و مالی که نمی تواند ملک شخصی قرار گیرد به طریق اولی نمی تواند مورد وقف واقع شود.

قبل از انقلاب در لایحه ملی کردن جنگلها مصوب 27/10/1341 عرصه و اعیانی کلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور، جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت دانسته شده است ولو اینکه قبلاً سند مکالکیت صادر نشده باشد. البته در تبصره 2 ماده قانون، فقط توده های جنگلی محاط در زمینهای زراعی و که در اراضی جنگلی جلگه‌ای شمال کشور در محدوده اسناد مالکیت رسمی اشخاص واقع شده باشد، از شمول قانون مستثنا شده اند. بعد از انقلاب در راستای احیای موقوفات، نسبت به جنگلها و مراتع به عنوان توابع موقوفات تصمیم گیری به عمل آمده است. در ماده واحد قانون ابطال مصوب 28/1/1363، بطور کلی اسناد فروش موقوفات باطل و از درجه اعتبار ساقط می گردد. در ماده 10 آیین نامه اجرایی آن اعلام می شود موقوفاتی که در اجرای ماده 56 قانون حافظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1342، به عنوان مراتع ملی شده اعلام گردیده، از تاریخ تصویب قانون ابطال اسناد فروش رقبات و اراضی موقوفه، در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می گیرد. همان طور که در صفحات قبل آمد در تارخ 25/7/1371، قانون جدید، همراه با اصلاحاتی تحت همان عنوان قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه به تصویب رسید و در آن، شمول قانون منحصر به موقوفات عام گردید. به موجب تبصره 6 این قانون، تهیه آیین نامه اجرایی به وزارت کشاورزی و سازمان اوقاف محول گردید.

در آیین نامه اجرایی قانون مصوب 3/2/1374، 13 مفاده ماده 10 آیین نامه اجرایی قانون سابق التصویب، به طور کلی، حذف گردید. حذف ماده 10 آیین نامه موجب صدور احکامی به ضرر موقوفات در مراجع قضایی گردیده است، زیرا مراجع قضایی بدون توجه به اصل ماده واحده و صرفاً به علت حذف ماده 10 آیین نامه اجرایی که ناظر به رجوع وقفیت جنگلها و مراتعی است که به عنوان منابع ملی اعلام شده به ضرر اوقاف آرایی صادر کرده اند. برای برطرف کردن این نقیصه و متقاعب فتاوی مقام معظم رهبری، در پاسخ به استعلامات مورخ 2/140/1372، 7/10/1372 و 14/10/1372، سازمان اوقاف امور خیریه و استعلامات سازمان جنگلها و مراتع مورخ 12/5/1372 و 19/3/1373، در نهایت، هیأت وزیران در جلسه مورخ 7/3/1374، و به استناد تبصره 6 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371، متنی به عنوان ماده 10 به آیین نامه اجرایی مصوب 3/2/1374 اضافه کرده است، بدین شرح: چنانچه تمام یا بخشی از اراضی قابل واگذاری در حریم روستاها موقوف باقی بماند، در اجرای ماده 56، قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع (مصوب 1346)، به عنوان انفال منابع ملی اعلام شده باشد، می باید حق بهره برداری آن توسط سازمان جنگلها و مراتع کشور، به سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان واگذار گردد.
البته در ذیل ایین نامه، تصریح شده است که کلیه مستحدثانی که در اراضی یاد شده توسط متصرفان احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود. بنابراین، جنگلها و مراتع گر چه جزء انفال و اموال عمومی است و همان طور که در تحقیقات آتی به آن اشاره خواهد شد، قابل وقف نیست، ولی در صورتی که در کنار رقبه موقوفه واقع باشد، تابع رقبه موقوفه خواهد بود. البته در حدی که در عرف حریم مورد نیاز، برای استفاده از رقبه موقوفه باشد.

معادن

سوال این است که اگر زمینی وقف باشد، معدن موجود در آن، به تبع ملک آباد، وقف تلقی می شود و تابع احکام آن خواهد بود؟
برابر ماده 161 ق.م. معدنی که در زمین کسی واقف شده باشد، ملک صاحب زمین است و استخراج آن، تابع قوانین مخصوص خواهد بود. در قانون معادن، مصوب 28 اردیبهشت ماه 1336، مواد معدنی به سه طبقه تقسیم شده اند که طبقه اول آن شامل مواد معدنی است. که بطور طبیعی به مصرف ساختمان و صنایع مربوط به آن می رسد، مانند گچ، سنگ آهک، مرمر، خاک رس و ماسه که در هر ملک واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.
در قانون معادن مصوب 1/4/1362، مجلس شورای اسلامی، طبق ماده 4 قانون معادن، به چهار طبقه تقسیم بندی شده و طبقه یک آن شامل سنگ گچ و سنگ آهک، شن و ماسه معمولی، نمک طعام (آبی و سنگی) سنگ ساختمانی و امثال آن است.

در قانون اخیر نیز معادن طبقه اول، در صورتی که در ملک اشخاص یافت شود و با وسیله و هزینه مالک، بهره برداری گرزدد، متعلق به وی محسوب می شود.
البته بهره برداری از معادن طبقه سوم و چهارم، در حوزه صلاحیت مراجع دولتی قرار داده شده است. معادن واقع در اراضی موات ملک دولت است و در اصل سایر معادن برابر ماده 161 ق.م. به تبع ملک تعلق به مالک دارد؛ ولی طبق قوانین معادن، پاره‌ای معادن، به دلیل اهمتی که دارد، اموال دولت محسوب شده است و از نظر حقوقی نیز معادن جزء مشترکات عمومی محسوب نمی شود. بنابراین، معادن همیشه دارای مالک خاص و معین است، یعنی به شرح مزبور، یا ملک است و یا جزء اموال عمومی است. در مورد معادنی که در اراضی وقفی واقع شده، مسائلی مطرح بود که منجر به نظریه شورای نگهبان گردید و آخرین آن (مورخ 20/3/1366)، بر اساس تقاضای وزارت کشور است و به عنوان تفسیر تبصره 66 قانون بودجه سال 1363، ارائه شده است:
شن و ماسه و خاک رس تابع وضع زمینی است که از آنم برداشت می شود. بنابراین، اگر در زمین موقوفه ملک دیگری باشد، متعلق به وقف است و جزء انفال نیست و هر گونه تصرف، بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک و اخذ وجوه از آنها در این رابطه مشروع نیست و تایید تبصره 66، بر اساس انصراف آن از شن و ماسه و خاک رس، زمینهای موقوفه و ملکی است.

نتیجه گیری

قوانین ناظر بر موقوفات، در اساس متاثر از سیاست اراضی دولت بوده است. در اینمقاله به قوانین و وقررات مختلفی که در مقاطع زمانی مختلف، به تصویب رسیده، اشاره گردیده است. موجبات بیع وقف در قانون مدنی پیش بینی گردیده که در موارد خاص، فروش وقف اجاره شده است، اما اقداماتی که در جهت تجدید مالکیت، در اجرای قانون اصلاحات ارضی به عمل آمد، چون در مراحل اول، زمین کافی جهت توزیع بین زارعین صاحب نسق موجود نبوده، در آغاز موقوفات خاص و سپس موقوفات عام، از وقفیت خارج و به زارعین صاحب آن فروخته شده است.
پس از انقلاب، تلاشهایی در جهت احیای موقوفات صورت پذیرفته و قوانین متعددی در این خصوص به تصویب رسیده که در ایت تحقیق به آن اشاره گردیده است. اجرای همین قوانین، در جهت احیای موقوفات، خود مشکلاتی را پدید آورده است. چون بسیاری از زمینهای وقفی در ابعاد کوچک بود، اجرای مقررات در جهت احیاء، مستلزم برگرداندن همه آنها به وقفیت بود. در نتیجه این سوال در ذهن مطرح گردیده که برگرداندن همه اراضی موقوفه واگذار شده به وقفیت، حتی اگر نظر واقف در تبدیل به احسن به نوعی تامین شده باشد، لازم است؟ پاسخ مستلزم بررسی بیع وقف در حقوق اسلام است، به ادله مختلف اجماع، سنت و دلیل عقل استناد شده است:

از نظر اجماع، با استناد به اجماع های منقول از سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره، فروش و یا تبدیل وقف در بعضی موارد، جایز شمرده شده و مخالفت بعضی از افراد، مانند ابن جنید، به علت توجه او به ذهنیات و شاذ بودن فاقد اعتبار محسوب گردیده است.
از نظر سنت، به روایات صریحی استناد شده، که طبق مفاد آنها به دلیل اتلاف و تضییع موقوفه و برای حفظ منافع واقف و موقوفُ علیهم، فروش و یا تبدیل آن در بعضی از موارد جایز است:
مهمترین بحث ما در استناد با ادله عقلیه است عرف بر اساس عقل به دلایلی به شرح زیر، فروش و یا تبدیل به احسن را در مواردی جایز، بلکه واجب دانسته است:

1. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن مساوی با تبذیر است.
2. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن موجب نقض غرض واقف است.
3.اگر بقای وقف بهره اندکی به همراه دارد، با توجه به میزان سرمایه گذاری در بعضی اوقات، منفعت کم، مساوی با ضرر است.
4. اگر بقای وقف عواقبی از قبیل فتنه و نزاع و خطرهای جانی به دنبال داشته باشد، حفظ نفوس در رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم است.

پس از جرح و تعدیل این مباحث، ادله قائلان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف، به شرح زیر مطرح شده است:
1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقفی است که حبس مال است.
2. ادعای عدم خلاف و شاید اجماع، بر عدم جواز بنا شده است.
3. صریح روایاتی از قبیل لاتباع و لاتوهب، وجود دارد.
4. بقای وقف حسب قواعد استصحاب می شود.

در مقام پاسخ به این ادله گفته‌ایم که در مورد روایات:
1. این روایت ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد.
2. اینگونه روایات مربوط به شرایط عادی است، به طوری که طبق اصل وقف که حبس مال است، کسی حق فروش و تبدیل را ندارد،.ولی بحث در جایی است که بقای وقف، مفید نیست و یا شاید مضر است که روایات مانعه نسبت به این موارد ساکت است.
علاوه بر این روایات و مباحث فقها و اختلاف نظر آنها به یک مشاجره لفظی شبیه تر است و ما معتقدیم که اگر بقای وقف مضر باشد و یا مفید نباشد؛ همه فقها به تبع مضامین روایات و حکم عقل، فروش و تبدیل آن را جایز می دانند.

درباره استصحاب می گوییم: استصحاب اصل است و چون دلیل شرعی بر جواز داریم استصحاب محل ندارد، مهمترین دلیل این گونه موارد دلیل عقل است، چون اجماع در صورت وجود دلیل شرعی دیگر، اعتبار ندارد و روایات وارده و بر فرض صحت و دلالت ارشاد به بنای عقلا است.
همچنین عرف بر اساس عقل با رد استدلال مخالفان به دلیل جلوگیری از تضییع موقوفات و سوددهی بیشتر و در جهت اهداف و نیات واقفان، فروش و یا تبدیل وقف را در بعضی موارد لازم و ضروری می داند.

در مورد توابع موقوفات، از قبیل جنگلها و مراتع و رودخانه ها و کوهها نیز مراجعه به عرف عقلا را لازم دانسته‌ایم و هرگونه برداشتی که در مورد املاک شخصی داریم، درباره حریم و توابع وقف نیز قابل اعمال است و باید از عرف استعلام کرد و ما با استدلال ثابت کردیم که به ظاهر، هیچ یک از موارد جنگلها و... در ملکیت افراد قرار نمی گیرد و جزء انفال است و از شرایط اولیه، برای وقف، مالک بودن است و برای موقوفه، قابلیت تملک شرط است و در موارد یاد شده، نهواقف مالک می شود و نه ملک، قابلیت تملک را دارد؛مگر آنکه دلیل قاطعی از قبیل احیاء و تحجیر و مانند اینها وجود پیدا کند.

در مورد حریم ها طبق معمول مالکیت هر ملک، به محدوده‌ای تعلق می گیرد که اسناد و بینه بر مالکیت فردی حکایت دارد و حریم اگر جزء اسناد ذکر شده باشد، محترم است و اعتبار دارد، ولی اگر دلیلی بر جزئیت حریم ها نباشد اصل آن عدم است. پس با مراجعه به عرف، باید دید که آیا دریاها و جنگلها و کوهها می توانند حریم ملک باشند؟ و اگر دلیل قاطعی وجود نداشته باشد، حریم موقوفات را به عنوان وقف نمی پذیریم چون وقف فرع بر مالکیت است. پس در مورد حریم و توابع باید به همان چجیزهایی که دلیل مسلم وجود دارد، اکتفا کرد. مثلاً بگوییم حریم زمینها فقط حق آبیاری و ایاب و ذهاب است و این نوع حقوق، چون ملک طلق نیست، قابل وقف کردن نیست و ما بشخصه حتی در مورد وقفنامه های صریح درباره کوهها و زمینهای موات بسیار تردید داریم که چگونه از طرف فردی که حق مالکیت نداشته وقفنامه صادر گردیده است؟

در مورد معادن با تفکیک بین معادن گفته‌ایم: آنچه در محدوده ملک است، چون قابلیت تملیک است، قابل وقفیت است، مگر در جاهایی که عرف برای آن تعیین محدوده کرده و از محدوده ملک خارج میداند، مانند چیزهایی که در اعماق زمین و یا در فضا قرار دارزد که چون عرف از تملک آن ابا دارد نمی تواند جزء وقف قرار گیرد.


نوشته شده در
  90/10/17   توسط سید حسین میری نویسنده: عبدالصمد دولاح - مهدی زارع
 

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

وقف , فقه , وقف عام , نحوه فروش مال موقوفه , مال موقوفه , جواز فروش مال موقوفه , وقف خاص , تبدیل به احسن , بیع وقف , حبس مال

مطالب مرتبط

شرایط تبدیل موقوفه در حال تخریب
گزارشی از اقدامات سازمان اوقاف در سال های 88 تا 94
وقف
فعالیت های هیئت حقوقی فقهی و حقوقی سازمان اوقاف
این 7 شرط را بدانید برای اینکه به راحتی مالتان را وقف کنید
بازپس گیری موقوفه هزار و 400 هکتاری از زمین خواران
حبس العین و تسبیل المننعه
قلمرو فقه و حقوق
بخش اعظمی از موقوفات سابقه ثبتی ندارند
اصل لزوم و صحت عقود در فقه و قانون مدنی

 

 

Description: http://www.vekalatonline.ir/userfiles/Images/PagePic/5267-1.jpeg

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

بیع وقف درفقه وحقوق( بخش اول)

تاریخ ارائه : 1394/08/27 19:33:00

موضوع: فقه و اصول

وقف درلغت به معنای حبس، نگاه‏داشتن و منع کردن آمده است. وقف عقدی است که به‏ موجب آن مالک، مال معین خود را به‏طور دایمی حبس می‏کند (یعنی از نقل و انتقال و انجام تصرفاتی است که منجر به تلف مال موقوفه می‏شود خودداری می‏نماید) و منافع مال را به امر خیری اختصاص می‏دهد. (ماده‏ی55 قانون مدنی)کسی که مال خود را وقف می‏کند واقف، شخصی (اشخاصی) که حق انتفاع و بهره‏برداری از مال وقف‏شده به او واگذار شده است موقوف‏ علیه (موقوف‏علیهم) و مال مورد وقف موقوفه یا مال موقوفه نامیده می‏شوند.
بیع وقف عبارت است از بیعی که مبیع آن مال موقوفه باشد.

 

مقدمه :چگونگی ترویج فرهنگ وقف عمده هدف از نشر فرهنگ وقف، گسترش معنویت، خیر خواهی ،تضحیه و ایثار و فداکاری است. یکی از طرق نشر و تعمیم این گونه روحیات این است که احکام وقف، در جنب قوانین وقف، مستقلاً جمع آوری و در اختیار مردم قرار داده شود. از واقفان خیر اندیش به نیکی یاد شود. متون اسناد وقف با توضیح نکات تاریخی، جغرافیایی، عرفانی و اخلاقی از قرن اول اسلام تا امروز آماده و به تدریج چاپ و منتشر گردد. البته این گونه کار ها و کار های مربوطه، جز به تحریک عشق دین و میهن، نمی تواند عمل بپوشد، چه آن که کاری است مشکل و طاقت فرسا. توجه به سنت پسندیده وقف و آشنا ساختن  مردم با احکام و پاسخ به پرسش های نو پیدای فقهی آن از رسالت های عالمان دین و فقهای اسلام به شمار می رود، پرسش هایی از قبیل 1.آیا وقف باید دائمی و مستمر باشد و یا این که غیر دائم(منقطع) نیز جایز است؟ 2.آیا واقف می تواند از مال وقفی همانند دیگران بهره مند شود؟ 3.آیا واقف حق فروش مال وقفی را دارد؟ 4.آیا موقوف علیه حق فروش مال وقفی را دارد؟ 5.چه شرایطی از سوی واقف در وقف صحیح و چه شرایطی باطل است؟ 6.آیا شرط خیار به گونه  مطلق از سوی واقف صحیح است؟ 7.چنانچه پاسخ پرسش فوق منفی است آیا شرط خیار برگشت وقف به واقف و یا به موقوف علیه، هنگام نیاز صحیح است یا نه؟ این پرسش ها همانند آنها برخی از سؤالاتی است که از روزگارهای گذشته پیرامون وقف مطرح بوده و وفقها بحث مفصلی در پاسخ به آنها داشته اند. خدای سبحان را شاکرم که بر من منت نهاد تا توفیق نوشتن زیبا ترین و کار آمد ترین نهاد اجتماعی را شروع کنم؛ چرا وقف در اسلام نیکوترین نشانه بر صدق ایمان و صدقه جاریه ای است که با انگیزه معنوی توأم بوده و دارای دامنه بس گسترده ای است که هم ابعاد جامعه از نظر اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی را در بر بگیرد. از جمله بحث مربوط به بیع وقف از کتاب شریف مکاسب که نگارنده ضمن آوردن متن و ترجمه آن کتاب وزین تقریراتی از درس استاد بزرگوار آقای دکتر ابوالقاسم گرجی وهمچنین مباحث وموارد قانونی بیع وقف ونیز اصطلاحات و نکات مربوط به این بحث را آورده است.
حقیقت وقف:روشن شدن حقیقت وقف از جمله مطالب زیر بنایی است . لغت شناسان وقف را به معنای باز نگهداشتن از حرکت و نوعی سکون اجباری دانسته اند. فراهیدی می نویسد:«الوقف مصدر قولک وقفت الدابه ووقفت الکلمه وقفاً» علامه فیومی نیز وقف را به معنای  سکون و حبس دانسته است :«وقفت الدا به تقف وقفاً و وقفاً سکنت و وقفتها ...و وقفت الدار وقفاً حسبتها فی سبیل الله». ابن فارس همانند لغت شناسان دیگر ، وقف را به معنای مکث دانسته است:« وقف: الواو والقاف و الفاء اصل واحد یدل علی تمکث فی شی ء». وقف در اصطلاح فقه و حقوق      اما از نظر فقهی میتوان گفت: تمام فقیهان مفهوم حبس را در تعریف وقف به کار گرفته اند. از باب نمونه : شیخ طوسی ، وقف را حبس مال  وقفی  و رها کردن منافع آن دانسته و می نویسد:«تحبیس الا صل و تبسیل المنفعه» علامه حلی به جای «تبسیل المنفعه»،« اطلاق المنفعه» آورده و در تعریف وقف نوشته است « الوقف عقد یفید تحبیس الا صل و اطلاق المنفعه» برخی از فقها معاصر بجای «اطلاق المنفعه»،« تسبیل الثمره» آورده اند: «هو تحبیس الا صل و تبسیل الثمره وهو تحبیس العین و تسبیل المنفعه» «وقف» حبس کردن عین و سبیل نمودن منفعت آن است. صاحب جواهر در تعریف وقف گفته اند: «الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل واطلاق المنفعه»(7) وقف عقدی است که ایستایی اصل مال و رهایی منافع را می ساند. وقف در لغت وقف در لغت به معنی وقف در لغت به معنی ایستادن، به حالت ایستاده ماندن و آرام گرفتن، اقامت کردن ساکت کردن، حبس شدن، حبس کردن، متوقف شدن و متوقف کردن و ایستادن در جائی، و توقف نمودن در کلام و دانستن و مطلع شدن است. وقف مفرد است و جمع آن وقوف یا اوقاف وفعل ماضی ان وقف، ثلاثی مجرد است. واوقف ثلاثی مزید از باب افعال که، کم استعمال شده است. آیت الله خوانساری در مقام تعریف، جمع میان هر دو تعریف کرده و نوشته است:«حقیقه الوقف تحبیس الأصل وتبسیل المنفعه او الثمره». از این عبارت استفاده میشود که حقیقت وقف حبس است، و اما در مورد معنای حبس اختلاف است. مفهوم حبس  حبس در لغت به معنی زندانی کردن، و در اصطلاح عقدی است شبیه به وقف، و در آن ایجاب و قبول شرط است، و فرق بین وقف و حبس این است که محبوس در ملک حبس کننده(حابس) باقی می ماند ولی وقف از ملک واقف خارج می شودو به ملک دیگری در می آید.  الف) برخی براین باورند که حبس ممنوعیت از تصرف است. محقق اصفهانی این معنا را به صاحب جواهر نسبت داده و می نویسد:«و المراد بالحبس اما هو الممنوعیه عن التصرفات کما هو ظاهر الجواهر ...فجواز المعاوضات مضاد لحقیقه الوقف حینئذ و مقتضاء بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لا بالتصرف». مقصود از حبس یا منع از تصرفات است همان گونه که ظاهر کلام جواهر این است... بنابراین  جواز فروش و حقیقت وقف متضاد یک دیگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف (بیع خارجی). ب)برخی دیگر حبس را همان قصر دانسته اند. محقق اصفهانی که این باور را پذیرفته است می نویسد:«و اما قصر الملک علی شخص او جهه...وحینئذ فنفس التصرف مزیل للوقف لا حکمه». و یا این که حبس به  معنای قصر(اختصاص)بر شخص و یا جهت است...بنابراین ، خود تصرف، بیع خارجی وقف را باطل می کند ، نه حکم به جواز تصرف . شهید اول می فرماید:«و هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه».وقف، حبس کردن اصل عین و رها کردن منفعت است.
وقف در اصطلاح حقوق: مفهوم وقف ،نگاهداشتن و بازداشتن در همه جا مورد نظر است. وقف به دو معنی نزدیک به هم به کار می رود. 1)عمل حقوقی خاصی که در شمار«عقود معین» قرار دارد و به موجب آن مالکی ، به منظور رسیدن به هدف معنوی و اخلاقی مال یا بخشی معین از دارایی خود را «حبس» می کند تا از انتقال مصون بماند و منافع آن را اختصاص به مصرف در راه رسیدن به هدف خویش قرار می دهد. برای مثال ، مالکی می خواهد به دانشجویان با استعداد بی بضاعت کمک کند ساختمان چند طبقه ای را می سازد و آن را به خوابگاه این گونه دانشجویان اختصاص میدهد. در قانون مدنی ایران ماده«55» آمده است «وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود» . منظور از حبس نمودن عین مال، نگاه داشتن عین مال از نقل و انتقال و هم چنین از تصرفاتی است که موجب تلف عین گردد، زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفته اند چه کلمه وقف در فارسی ایستادن و نگه داشتن است. منظور از تسبیل منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی ، میباشد. طبق ماده «56» قانون مدنی، «وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند، مثل وقف بر اولاد...» چون اولاد طبقه اول که موجود هستند محدود و معین می باشند، قبول نمودن آنها که حق انتفاع به آنها منتقل شده در انعقاد وقف کافی خواهد بود «و اگر موقوف علیهم غیر محصور » باشند ، مانند وقف بر فقرا، بیماران، دانشجویان و امثال آنها و «یا وقف بر مصالح عامه باشد»مانند روشنایی مساجد و معابر و مشروب نمودن خانه های شهر و امثال آنها«در این صورت قبول حاکم شرط است» زیرا این گونه مو قوفات وقف بر عموم افراد جامعه است و حاکم به سمت نمایندگی از طرف عموم قبول می نماید. قانون مدنی در این مورد مانند موارد دیگر بیان ننموده که مقصودش از حاکم چیست ؟ ذکر کلمه حاکم در مورد مزبور پیروی از حقوق امامیه است و فقهائی  که وقف را عقد  میدانند و قبول را برای انعقاد آن لازم میشمارند، در مورد موقوفات غیر محصور قبول حاکم شرع را لازم میدانند. 2) گاهی وقف  به نهاد حقوقی گفته مشود که برای رسیدن به هدف واقف به وجود آمده است ، سازمانی که دارای مدیر و ناظر و اموال خاص است. اداره و مصرف آن تنها برای رسیدن به هدف منظور واقف امکان دارد و از دارایی او جدا گشته و اصالت و استقلال یافته است. امروز ، ما چنین سازمانی را «شخص حقوقی» می نامیم.

شخصیت حقوقی مال موقوفه:برای این‏که شخصی بتواند مالی را بفروشد باید مالک آن باشد یا از طرف مالک اجازه‏ ی فروش آن مال را داشته باشد. مال موقوفه نه ملک واقف است نه متعلق به موقوف‏علیهم بلکه خودش شخصیت حقوقی جداگانه‏ای دارد.
برابر ماده‏ ی3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363:

«هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده‏ ی آن می‏باشد.»

بنابراین پس از وقف نمودن یک مال، واقف یا موقوف‏ علیهم نمی‏ توانند آن را بفروشند.

مفهومی که حقوق از ارتباط جمعی از اشخاص و اموال اختصاص یافته به خدمت و هدف معین انتزاع می کند.

مفهوم بیع در فقه و حقوق: شیخ انصاری می فرماید: « لفظ بیع در اصل وضع به معنای مبادله مال در مقابل مال است. همچنان که فیومی اعتقاد دارد. بدین معنا که هر یک از متعاملین ، آن چه را نزد دیگری است برای خود بر می گیرد و آن چه را که پیش خود دارد به وی می سپارد به گونه ای که هر کدام ، دیگری را مالک آن چیزی می گرداند که موضوع مبادله واقع شده است . همچنین بیع در لغت به معنای فروش است و در مقابل آن شری می باشد که معنی خرید آمده است. و گاه به خرید و فروش نیز بیع گفته می شود و اصطلاح حقوقی از معنی لغوی تجاوز ننموده است . بیع کاملترین اقسام عقد معوض است. شرایط عوضین در عقد بیع در عقد بیع کالا و بها باید دارای شرایطی باشند . از جمله اینکه کالا باید عین  باشد و هم چنین مالیت داشته باشند، دیگر این که مقدار مشخص و معلوم باشد، هم از نظر مقدار وهم از نظر اوصاف. اما شرطی که در اینجا مورد بحث است ملک بودن و طلق (آزاد) بودن کالاست. اکثر فقهای بزرگوار در شعار شرایط عوض و معوض ، پس از ذکر ملکیت ، طلق بودن مالکیت را ذکر کرده اند و منظور از طلق بودن ، این است که مالک بر ملک خود تسلط تام داشته و به گونه ای مختار باشد که هر اقدامی که خواست ، بتواند صورت دهد. در حقیقت طلق بودن مالکیت، به معنای آن است که مالک در انتقال ملک ، مستقل باشد و دیگری حقی در آن نداشته باشد که بتواند از نقل و انتقال مالک جلوگیری نماید. اولین کسانی که شرط طلق بودن را مطرح کرده اند علامه حلی (ره) ومحقق حلی (ره) بوده اند که به آنها فاضلان گفته می شود. شیخ انصاری (ره) عقیده دارند که در حقیقت طلق بودن شرط نیست ، بلکه بعنوان مثال  وقفی نبودن، رهن نبودن شرط است. و چون علما خواسته اند معنای جامعی را انتزاع نمایند، طلق بودن را انتزاع کرده اند. اما بنظر بعضی دیگر از علما  و از جمله آقای دکتر گرجی می توان طلقیت را شرط نمود. در هر حال چه شرط طلق بودن را برای عوضین قبول کنیم  چه نکنیم ،اختلافی نیست در اینکه مال وقفی قابل خرید و فروش نیست . چه، اینکه وقف چنانکه بیان شد باعث حبس عین و عدم نقل و انتقال آن می گردد. اما موردی از آن استثنا شده است ، که بحث در پیرامون آن است. برای روشن شدن موضوع بحث ،ابتدا اقسام وقف بیان می گردد.   موارد جواز بیع وقف فروش وقف خاص و عام جایز نیست ،مگر به جهت بعضی از عوارض: این عوارض چند امر هستند. 1) وقفی که به گونه ای خراب شود که امکان ترمیم و انتقاع از آن نباشد و تنها می توان آن را فروخت و از بهای آن بهره برداری نمود . در این صورت موقوف علیهم از بهای آن استفاده می کنند. 2) مواردی که وقف به سبب خرابی یا غیر آن ، از بهر ه برداری مورد توجه، ساقط شود. به گونه ای که استفاده ای از آن برده می شود نسبت به مانند این عین وقفی، در حکم عدم استفاده باشد و امید بازگشت به حالت اول هم نباشد. خانه یا باغی که خراب و تبدیل به عرصه شود و انتفاع از آن به قدری ناچیز باشد که در حکم عدم نفع به حساب  آید. اما اگر فروخته شود امکان دارد که با بهای آن خانه یا باغ دیگری خریداری شود که منافع آن با منافع آن خانه یا باغ مساوی یا نزدیک  به آن و در هر حال قابل توجه باشد. 3) در مواردی که واقف در وقف شرط کند که اگر امری پیدا شد مانند کمی منفعت یا زیادی مخارج  یا به وجود آمدن اختلاف بین موقوف علیهم یا موارد دیگر ، موقوف علیهم ،وقف را بفروشند و از بهای آن بهره برداری نمایند . در این صورت در زمان اتفاق چنین اموری ، می توان مال وقفی را فروخت. 4) در جایی که بین موقوف علیهم اختلاف شدیدی بوجود آید که با چنین اختلافی  از تلف مال نفس، ایمنی نباشد، و این اختلاف از بین نمی رود مگر با فروش وقف، در این صورت مال وقف باید فروخته شود و بهای آن ، میان موقوف علیهم تقسیم گردد. اما اگر فرض شود که با فروش آن مال و خرید عین دیگری با بهای آن ، اختلاف بر طرف می شود ، باید چنین عمل کنند تا برای سایر بطنها هم باقی بماند .  در قانون مدنی نیز چنین چیزی پیش بینی شده است. در ماده 349 آمده : «بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود به نحوی که بیم سفک دما ء رود یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و هم چنین در مواردی که در مبحث راجع به وقف مقرر است. نظری اجمالی به شیخ انصاری و دلیل ایشان شیخ انصاری برای جواز بیع وقف چند صورت را ذکر می نماید: صورت اول: الف) اگر علم و ظن اطمینانی (ظن متاخم للعلم ) حاصل شود که اختلاف منتهی به خراب شدن عین موقوفه می شود به نحوی که انتفاع منتفی می شود و یا این که انتفاع لازم را نمی شود از آن برد و به طور کلی وقف خراب شود به طوری که در این وضع فعلی که واقف وقف کرده هیچ فایده ای ندارد و باید آن را فروخت و صرف موقوف علیهم کرد، . استناد به ادله می کنند از جمله به روایت معروف ابن مهزیار صورت دوم: این است که خراب شده ، انتفاع بسیار کمی دارد، انتفاع خوبی ندارد و در فروش آن اختلاف می باشد ( مثلاً باید صد هزار تومان نفع بدهد پنج هزار تومان می دهد) که اختلاف است ولی اگر (مثلاً هزار تومان شد) که در اینجا مانند معدوم است و باید ملحق به صورت اول و فروش آن را جایز بدانیم (زیرا وقف حبس عین و تسبیل منفعت می باشد. ) صاحب جواهر خود جواز بیع وقف را از بودن وقف خارج می کنند لیکن عده ای می گویند صرف جواز تا زمانی که فروش انجام نشد  وقف از وقف بودن خارج نمی شود. 1)یک دلیل عقلی می آورند : اگر ما این را بفروشیم و به یک چیزی که آن برای موقوف علیهم سود دارد ، موافق نظر واقف است مسلماً غرض واقف در حالت دوم حاصل می شود نه حالت اول چه اختلاف منشا نابودی آن شود یا نشود 2) در این صورت ادله منع بیع و شراء وقف منصرف است از این شق و حالت از جمله ادله منع اجماع است که در آن قدر متیقن مهم است. ب) اما اگر علم و ظن اطمینانی نیست بلکه مجرد احتمال خراب بر اثر اختلاف، وجود دارد، ادله منع بیع و شراء وقف ، مانع از این میشود به مجرد احتمال بتواند جواز بیع آن را صادر کند. در وقف مرحوم شیخ (ره) سه، چهار صورت را ذکر کردند و به اجمال برگزار کردند و صورت هفت را دو قسمت کردند یکی این که اختلاف بین موقوف علیهم به طوری سنگین شود که علم حاصل شود برای متولی یا برای بطن موجود که اختلاف منتهی می شود به خرابی وقف . یا اگر علم حاصل نشود ، ظن حاصل می شود (به این خراب وقف ظن متاخم = ظن قوی / متاخم للعلم = ظن یقین. حدود 99% نزدیک به 100% ) ایشان فرمودند خراب به طوری که انتفاع از آن برده نمی شود یا انتقاع معتد به حاصل نمی شود و اگر نفعی هم داشته باشد نفع جزیی است در این صورت می فر مایند بیع وقف جایز است و به روایاتی استناد می کنند از جمله روایت ابن مهزیار است یکی از دلیل هایشان  دلیل تقریباً عقلی است می گویند اگر این را بفروشیم و تبدیل کنیم به چیزی که برای موقوف علیهم سود دارد واقف راضی تر است. زیرا واقف می خواست موقوف علیهم از آن سود ببرند. در این صورت می گویند لازم هم نیست اختلاف منشا این حالت شود. اما اگر اختلاف به صورتی است که علم یا ظن یه وجود نمی آید (شق دوم صورت هفتم) بلکه مجرد احتمال است. فرمودند دلیل هایی که دلالت دارد بر منع از بیع وقف. در صورت اول که اختلاف منشا یقین یا ظن قوی موقوف علیهم یا واقف خراب شود جایز است بیع وقف و تبدیل به آنچه سود داشته باشد . به دلیل : 1)دلیل عقلی در این صورت حکم به بیع وقف دارد. 2)ادله مانع از بیع وقف منصرف از جواز بیع است که یکی اجماع است که باید به قدر متقین اکتفا نمود . صورت دیگر این است که علم یا ظن متآخم للعلم نداریم  یا این که نمی توانیم تبدیل به یک حالت سود آور نمود. ایشان می فرمایند ادله مانع از بیع وقف این حالت را شامل می شود و وجهی برای جواز بیع نیست وقف منقطع یا حبس بحث بعدی است. آیا می توان وقف منقطع را فروخت؟ مرحوم شیخ(ره) در این مورد صورت هایی ذکر می کنند که غالباً آن را مبتنی می کنند بر این مسأله  که آیا مورد حبس از ملک مالک خارج شده یا نه؟ بحث است که آیا تملیک محدود معنا دارد یا نه؟ و اگر معنا داشته باشد ، موقوف علیهم وقتی می توانند بفروشند که ملک طلق آنها باشد در حالی که ملک آنها نیست . و ایشان می فرمایند: فروش جایز نیست از طرف موقوف علیهم در وقف منقطع. تاریخچه وقف اعمال و عقودی شبیه به وقف، در تمام اجتماعات بشری وجود داشته و حتی پیش از ظهور اسلام، در جوامع بشری و عرف عقلا متد اول بوده است. سنت وقف ویژه کشورهای اسلام و شرقی نیست. در کشور های غربی و حتی در نقاط دور افتاده جزایر استرالیا و آفریقا و در میان سرخ پوستان آمریکای جنوبی نیز این سنت وجود داشته و این اقوام برای معابد و پرستشگاه ها و کلیسا ها و صومعه ها و دیر هایشان موقوفه هایی اختصاص داده اند. به ویژه در مصر باستان و یونان وچین و هلند و ژاپن و بابل و فلسطین قبل از اسلام موقوفاتی داشته اند. مرحوم صاحب جواهرالکلام درباره وقف زرتشتیان می فرماید: زرتشتیان بر آتشکده های خود وقف کرده اند و اگر یهود و نصاری بر کنشت و کلیسا وقف نمایند یا برای تورات و انجیل جایز است. چون معابد از قدیم وجود داشت، چنان چه در حال حاضر وجود دارد و بلکه از ابتدای پیدایش انسان معابد دبه وجود آمده است به ناچار اموالی به این اماکن اختصاص می یافت تا از درآمد آنها خدمه این اماکن ارتزاق نمایند و اختصاص اموالی به این گونه اماکن مقدسه و عمومی با وقف یا چیزی نزدیک به وقف سازگار است. اوقاف حضرت ابراهیم خلیل الله، که تا امروز نیز باقی است خود بهترین دلیل بر وجود وقف قبل از اسلام است. نخستین اماکن مقدسه که در میان عرب ها پیش از اسلام شناخته شده «کعبه مشرفه» است که در روزگار های قدیم به دست حضرت ابراهیم (ع)بنا شده تا پناهگاه مردم باشد، سپس معبد عموم عرب گردیده که با اختلاف قبائلشان هر سال به سوی آن رهسپار می گردیدند وبعد ها مرکز بت های آنان شده است تا به وسیله پرستش بتها به خدا تقرب جویند. بنا به آنچه گفته شده اندیشه حبس مال از تملیک و اختصاص دادن منافع آن به جهت معینی، از زمان های دور وجود داشته است. مسلمانان در تعیین نخستین صدقه در عالم اسلام اختلاف کرده اند. مهاجرین گفته اند که نخستین صدقه در اسلام صدقه عمر بن خطاب است و انصار گفته اند نخستین صدقه، صدقه پیامبر اکرم(ص) است. خواه قول اول صحیح باشد و یا قول دوم، این نکته میان علماء مورد اتفاق است که: وقف نوعی از انواع صدقات است که شارع مقدس بدان ترغیب فرموده است تا مردم تصدق کنند و بدان وسیله به در گاه خداوند متعال تقریب جویند. مالی از اموال خود را در وجوه بر و خیر انفاق نمایند خواه به جهتی از جهات عامه باشد مانند فقراء و مسافران وامانده وطلاب علم و یا بر خویشاوندان و اولاد. به همین جهت فقهاء در مقام بحث از«مشروعیت وقف و احکام آن»فرقی میان وقف بر جهتی از جهات عامه و وقف بر اولاد و خویشاوندان قائل نمی شوند. مشروعیت وقف فقهای لسلام برای اثبات جواز وقف و مشروعیت آن به طور کلی، به دو گروه از ادله عامه و خاصه استدلال کرده اند.
1-
ادله عامه:آیات قرآن: در قرآن آیاتی مختص به عطایای منجزه مانند وقف وسکنی و صدقه و و هبه وجود ندارد ولی آیاتی  که به طور عموم بر فعل خیرات وتحریض بر آنها دلالت دارد بر این امور نیز دلیل است و به طور عموم ب تشویق بر خیرات دلالت می کنند  مانند: 1)«لن تنالوا البر حتی تنفقوا مما تحبون »هرگز به خیر خوبی کامل نمی رسید مگر آن که آنچه را دوست دارید در راه خدا انفاق کنید. 2)«و ما تقد موالانفسکم من خیر تجدوه عند الله هو و اعظم اجراً (5)». آنچه از :از کارهای خیر می کنید و از پیش برای خود می فرستید نزد خدایش می یابید اما بهتر از آن چه که کردید وبا اجرای عظیم تر. 3)«لیس البر أن تولوا وجوهکم قبل المشرق والمغرب ولکن البرمن آمن باالله والیوم الآخر والملائکه والکتاب و النبیین وآتی المال علی حبه ذوی القربی والیتامی والمساکین وابن السنیل والسائلین و فی الرقاب».   نیکی آن نیست که روی خود را به طرف مشرق کنید(چون مسیحی هستید)و یا به طرف مغرب (چون یهودی هستید) بلکه نیکی برای کسی است که به خدا و روز آخرت و ملائکه و کتاب آسمانی و پیغمبران ایمان داشته باشد و مال خود را به آن که دوستش می داردبه خویشاوندان و یتیمان و مسکینان و راه ماندگان و دریوزگان و بردگان بدهد و نماز را بر پا دارد وزکات بدهد. با استناد به آیات متعدد مربوط به بر و انفاق م صدقات، نه تنها مشروعیت وقف بلکه رجحان آن نیز ثابت می شود، زیرا وقف یکی از بارزترین مصادیق و صدقه است.
 2)
ادله خاصه:احادیث:در روایت متعددی از سنت حسنه، وقف تحت عنوان«صدقه جاریه» تعبیر شده است و بطور خاص از کلمه«وقف» استفاده نشده است ولی به طور عموم به صدقات ترغیب و تشویق نمودهاند که به ذکر چند روایت بسنده می کنیم: قال رسول الله(ص): «اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلاث- ولد صالح یدعواله، و علم ینتفع به موته و صدقه جاریه » قال علی(ع): «الصدق(والحبس ذخیرتان فدعوهما لیو مهما)»از علی (ع)روایت شده است:«صدقه وحبس دو ذخیره هستند پس آنها را برای روزگار خودش حفظ کنید». عن ابی عبد الله (ع) قال:«لیس یتبع الرجل بعد موته من الاجر الا ثلاث خصال صدقه اجراها فی حیاته فهی تجری بعد موته و سن (هدی سنها فهی یعمل بعد موته اوولد صالح ید عواله» امام صادق (ع) فرمودندآدمی پس از مرگش ثوابی نمی برد مگر از سه خصلت ، صدقه ای که در زمان حیاتش جاری کرده باشد و بعد از مرگش همچنان در جریان باشد ،- سنت نیکویی که بنا نهاده و پس از مرگش طبق آن عمل شود- و فرزند نیکویی که برایش دعا کندقال الصادق(ع): «ست تلحق المومن بعد وفاته، ولد یستغفرله و مصحف یخلفه و غرس یغرسه و بءر یحفره و صدقه یجریها و سنه یو خذبها من بعده » شش چیز است که بعد از مردن انسان به او می پیوندند فرزندی که برای او استغفار نمیدمصحفی که از خود به یادگار گذارد و درختی که کاشته باشد و چاهی که حفر کرده باشد و صدقه ای که جاری نموده و روش نیکویی که بعد از او به آن عمل شود. ادله خاصه در سیره پیامبر اکرم (ص)و ائمه اطهار « صدقه» و «وقف» به صورت گسترده ای انجام گرفته است و یا قول و تقریر مورد تایید قرار گرفته است. پیامبر اکرم (ص)نخست اراضی مخیریق که ملک  خصوصی حضرت بود را وقف بر اولاد و بنی هاشم نمودند. در روایتی منقول از حضرت امام  جعفر صادق(ع) است که حیطان هفتگانه ، دلال عواف (اعراف، عراف و عوالی )حسنی ، صافیه، مال ام ابراهیم (مشربه ام ابراهیم)منبت (مثیب) و برقه موقوفه  و یا موقوفات حضرت رسول اکرم (ص) بودند که بعد از رحلت آن حضرت در اختیار حضرت فاطمه (س) بود که بعد ها دعوایی در مورد آنها مطرح شد و حضرت علی (ع) بر وقفیت آن ها شهادت داد و حضرت فاطمه نیز آن ها را موقوفه معرفی نمود. ربعی بن عبد الله از امام صادق (ع) روایت کرده است که فرمود: امیر المومنین (ع) خانه خود را که در محله بنی زریق مدینه بود وقف کرد و وقف نامه اش را اینگونه انشاء فرمودند: «این چیزیست که علی بن ابیطالب در حال حیات و سلامت خود آنرا وقف کرده است . او خانه خود که در محله بنی زریق واقع است به صورت وقفی در آورده است که به فروش نمی رود و بخشیده نمی شود و به ارث برده نمی گردد تا وقتی که خدا وارث آسمانها  و زمین آن را به ارث ببردروایت دیگری نیز از اهل سنت نقل شده است که مضمون آن چنین است . قال عمر بن الخطاب « یا رسول الله انا لماته التی بخبیر لم اصب مالاً قط هو احب الی منها و قداردت ان اتصدق بها » ، فقال النبی (ص) : « احبس اصلها و سبل ثمرتها » عمر به رسول الله (ص) عرض کرد « زمینی به من رسیده که گرانبها تر از آن تا کنون نصیب من نشده است در مورد آن چه دستوری به من دارید؟» حضرت فرمودند: « اگر مایل بودی می توانی اصل آن را حبس کنی و صدقه اش قرار دهیروایات و نظرات علمای اهل سنت در مشروعیت وقف علمای اهل سنت نیز ادله عام و خاص وقف را ذکر نموده اند: در الموطا ابن مالک آمده است که ابو طلحه یکی از افراد انصاری مدینه بود و بیش از همه ، درخت خرما داشت ، ولی ملکی به نام «بیر حاء» داشت که آن را از همه اموالش بیشتر دوست میداشت. انس می گوید//ک همین که آیه شریف «لن تنا لوا البر حتی تنفقوا مما تحبون » نازل شد ابو طلحه نزد رسول خدا (ص) رفت و گفت: « ای رسول خدا ، خداوند تبارک و تعالی می گوید : « شما حقیقت نیکی را نمی چشید مگر آن که از آن که از آن چه دوست دارید در راه خدا انفاق نمایید و دوست داشتنی ترین اموال من « بیرحاء » است پس این مال را در خدا صدقه قرار دادم و نیکی و ذخیره آن را ازخدا امید دارم،» رسول خدا (ص) فرمودند: به نظر من این را به خویشاوندانت صدقه کن» پس ابوطلحه آن را میان خویشاوندان و پسر عموهایش تقسیم کرد. روایت دیگری نیز در خصوص وقف عمر بن الخطاب و تقریر رسول خدا (ص) در کتب حدیث اهل سنت آمده است. از انس بن مالک روایت شده است: « موقعی که رسول خدا به یثرب رسید دستور احداث مسجدی را داد و به بنی نجار فرمود این زمین محصورتان را به من بفروشید آنان عرض کردند و رسول خدا آنجا را به مسجد تبدیل کردند.
 
ارکان وقف :وقف چهار رکن دارد:               1)صیغه               2)واقف                  3)عین موقوفه             4)موقوف علیه
1)
صیغه: وقف به لفظ «وقفت» بدون نیاز به قرینه ای از لغت یا عرف و شرع تحقق پیدا می کند. زیرا این لفظ در معنی «وقف» صراحت دارد  و علما در این مورد اختلافی ندارد. ولی در تحقق وقف به لفظ «حبست و سبلت » بین علما اختلاف است. ابن ادریس لفظ صریح را منحصر در « وقفت ، حبست و احبست می داند.»  برخی از فقها لفظ صریح صیغه وقف را « وقف و حبست و سبلت ذکر کرده اند . (3) صیغه صریح وقف بطوری که بدون قرینه دلالت بر وقف کند جمله «وقفت» فقط می باشد و اما صیغه هایی مانند «حسبت» (یعنی حبس کردم اصل مال ) را «سبلت» یعنی رها کردم در راه خدا قرار دادم و «حرمت» یعنی حرام کردم اصل مال را از این که منتقل به دیگری شود ، و «تصدقت» یعنی صدقه قرار دادم ، همه این الفاظ بدون قرینه ، صریح در وقف نمی باشند، بلکه باید قرینه ای بعد از آنها آورده شود تا صراحتاً دلالت بر وقف کند ، و قرینه مثل این که پس از هر کدام از آن صیغه ها بگوید: ابداً لایباع و لا یوهب و لایورث ( یعنی برای همیشه است به طوری که فروخته نمی شود و بخشش نمی شود، ارث برده نمی شود و با کمک این قرینه ، الفاظ مذکور صریح در وقف خواهند شد. مرحوم آیت الله خوانساری فرموده اند : خروج موقوفه از ملک مالک با لفظ صریح یا جایگزین صریح که مقرون به قرینه باشد نیازمند است و کر نه نمی توان حکم به خروج مال از ملک مالک کرد و وقف با لفظ صریح وقفت ظاهراً بدون قرینه تحقق می یابد. « نظر امام خمینی (ره) این است که : صیغه معتبر است و صیغه وقف آن چیزی است که برای انشای معنای مذکور دلالت کند مانند «وقف کردم» و« حبس نمودم» و « سبیل نمودم» بلکه « صدقه نمودم» در صورتی که مقرون به چیزی باشد که دلالت بر اراده وقف نماید، مانند قول او که می گوید « صدقه ای است ابدی که فروخته و هبه نمی شود. عربی و ماضی بودن در صیغه معتبر نیست ، بلکه جمله اسمی کفایت می کند مانند این وقف یا حبس یا سبیل شده است. همه علما اتفاق دارند که وقف به گفتن « وقف کردم» محقق می شود، زیرا این جمله بدون قرینه شرعاً و عرفاً ، دلالت واضح بر وقف دارد و در گفتن حبس کردم و سبیل کردم و مانند آن اختلاف دارند.

2)
شرایط واقف: واقف باید واجد اهلیت قانونی باشد. اهلیت شرعی و قانونی عبارت است از بلوغ، عقل، قصد و رضا. این از خصوصیات شرایط عام هر عقد و ایقاع و عهد است. در واقف، بلوغ، کمال عقل و جایز التصرف بودن شرط است و دراین که آیا وقف کودک ده ساله صحیح است یا نه تردید است. آنچه روایت شده است که صدقه دادن این کودک درست است ولی در بحث وقف اَوْلی عدم صحت است. به جهت این که بر طرف شدن منع طفل از تصرف در اموالش بر بلوغ و رشد موقوف است.  
عقل: واقف باید عاقل باشد ، تا وقف ، به طور صحیح منعقد گردد مانند سایر تصرفات مالی از او وقف کردن مجنون که فاقد عقل و تمیز است منعقد نمی شود. وقف سفیه صحیح نیست زیرا او از تصرفات منع شده است. حنفیه گفته اند : صحیح است که سفیه از ثلث مال خود به شرطی که وصیت او در مورد نیکی و احسان باشد وصیت کند چه وقف باشد یا غیر آن. بلوغ: تمام فقها حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی،‌ظاهری، جعفری و زیدیه عقیده دارند که وقف بچه نابالغ اعم از آن که ممیز باشد یا غیر ممیز ، مأذون در تجارت باشد یا نه ، صحیح نیست ، زیرا بچه غیر ممیز فاقد اهلیت تصرف است و بچه ممیز نیز اهلیت تبرع و سایر تصرفات مضره را دارا نیست. جایز التصرف بودن: در فقه اسلامی اصل آنست که وقف فرد سفیه و ساده دل بعد از صدور حکم حجر، باطل و بی اثر است، زیرا صحت هرگونه تبرع منوط به رشد متبرع است و رشد در سفیه و ساده دل وجود ندارد. در واقع وقف کسی که حکم محجوریت او صادر شده باطل است، خواه به علت سفاهت و یا غفلت و افلاس ( در غیر تاجر) و یا ورشکستگی ( در مورد تاجر) باشد. البته بعد از حکم حجر وقف صحیح نیست، ولی اگر قبل از صدور حکم حجر باشد، وقف آنان صحیح و بلا اشکال است مگر آنکه حکم قاضی را در این مورد کاشف بدانیم. مثلاً سبب ومحجوریت سفیه سفاهت او است و نه حکم حاکم ، درست مانند جنون و امثال آن. اختیار واقف باید صاحب الاختیار باشد و مکره نباشد، زیرا وقف و وصیت مکره مانند سایر تصرفات او ، عاری از صحت است و مراد از اکراه، اعم از اکراه عملی و قولی است، یعنی اگر کسی مورد تهدید قرار گیرد، در مورد خودش و یا اطرافیان نزدیکش و تهدید کننده واقعاً قادر بر اعمال تهدید خود باشدویا در نظر ما ویا گمان ما چنین باشد و تهدید شونده  در مقام فرار از تهدید، مالی را وقف کند وقف او باطل است.
آزاد بودن یا حریت: حریت، به اتفاق اکثریت قاطع فقهای اسلام شرط دیگر و یا صفت دیگری است که واقف باید دارا باشد ، زیرا، برده مالک نمی شود و آن چه درید اوست تعلق به مولای او دارد. شرایط مال موقوفه: مال موقوفه باید دارای شرایطی باشد.
 

3)
عین باشد :به این معنی که شیء خارجی باشد نه منفعت و با بقای آن، بتوان از آن سود برد. مال موقوف باید مملوک باشد یعنی در ملک واقف باشد. مال موقوفه عینی باشد که بعد از انتفاع باقی بماند و استفاده از آن متوقف به زوالش نباشد، به گونه ای که خود شیء باقی باشد. مانند منافع زمین یا خانه، نه  مؤکولات و...
مال موقوفه را بتوان به قبض موقوف علیه داد. وقف منفعت و دین و مال مبهم صحیح نیست .اما منفعت به جهت این که استفاده از آن منوط به زوال و تلف آن باشد، خصوصیت اول در آن نیست که با بقای آن سود ببرد و اما دین به خاطر این که، در خارج تحقق ندارد ،پس وقفش باطل است. مال مبهم هم چون در خارج مشخص و قابل اشاره حسیه نیست، وقف باطل است ،زیرا متعلق وقف مشخص نیست و مالی که بعد از اجراء صیغه وقف در اختیار موقوف علیه قرار داده و به قبض وی می دهند قطعاً غیر از متعلق وقف است زیرا متعلق وقف معین نبود ،در حالی که مقبوض معلوم و مشخص می باشد. منظور از مملوک، مالی است که صلاحیت برای مملوک بودن نسبت به واقف را داشته باشد. بنابراین مسلمان اگر خمر یا خنزیر  را وقف کند باطل است چه آن که این دو مملوک  مسلمان واقع نمی شوند  و یا  منظور از مملوک اینست که مال موقوفه در حین وقف باشد. بنابراین مالی را که واقف فعلاً مالک نیست اگر وقف نمود وقفش لازم نیست اگر چه برای وقف نمودن صلاحیت داشته باشد. در این صورت از مملوک بودن  از شرایط لزوم و استقرار وقف است نه صحت وقف. ولی شهید ثانی می فرماید: نظر ما بر اینست که معنای واسع و اعم از هر دو اراده شده است. وقف نمودن چیزی که استفاده آن ممکن نیست مگر با زائل شدنش مانند نان و طعام و میوه باطل است البته در انتفاع شرط نیست منفعت فعلی باشد بلکه در آینده نیز اگر موجود شود. در صحت وقف حالی کفایت می کند. وقف پرندگان در هوا و ماهیان در دریا که عادتاً به قبض نمی آیند صحیح نیست ولی اگر قادر بر قبض و تسلط یافتن برآن ها باشد این وقف صحیح و بدون اشکال است. مقصود از اقباض همان اذن در قبض و مسلط نمودن موقوف علیه می باشد و آن چه از فعل موقوف علیه معتبر و مورد نظر می باشد این است که قدرت بر قبض کردن مال موقوفه را داشته باشد و به حسب فرض وی که چنین قدرتی را دارد از اینرو وقف صحیح و بدون اشکال است. صاحب جواهر می گوید: در میان اهل سنت، ابوحنیفه به عدم جواز وقف در حیوانات وکتب فتوا داده و مالک وقف منقول را به طور مطلق جایز نمی داند. و ابویوسف می گوید: وقف جایز نیست جز در زمین و خانه و اسب و سلاح جنگ و عبید. این نظریات با ادله ما و عرف عقلا و اجماع مخالفت دارند. عرف عقلا وقف حصیر و زیلو و قالی و شمعدان و قندیل و امثال آن را پذیرفته است. ابوحنیفه در صحت وقف منقول دو شرط را قائل شده است یکی این که آن منقول به تیغ زمین و خانه و باغ وقف گردد و دیگر این که در عرف عقلا وقف کردن آن متداول باشد. وقف مال مشاع: وقف مشاع اصولاٌ در مورد مالی است که بخشی از آن وقف، و بخش دیگرش ملک طلق است و یا ممکن است مال موقوفه، موضوع دو وقف متمایز باشد. صاحب جواهر می گوید: وقف مشاع صحیح است و همه علماء اتفاق دارند بر صحیح بودن وقف مال مشاع، بلکه نصوص معتبری نیز دلالت بر صحت وقف مشاع دارد. صاحب شرایع«محقق حلی»می گوید: وقف چیز مشترک مشاع صحیح است و قبض آن هم مانند قبض در بیع است. شهید ثانی می گوید: مالی که مشاع و تفکیک نشده وقفش جایز و مشروع است همانطوری که مال تقسیم شده را می توان وقف نمود. دلیل این حکم آن است که غرض مطلوب در وقف که عبارت است از تحبیس اصل و رها نمودن منفعت است در این جا حاصل است. همانطوری که اگر مال مشاعی بفروشند در وقف قبض لازم است از مالک و شریک هر دو اجازه گرفت. نظرات فقها در ارتباط با وقف مال مشاع: جمهور فقها، از شافعی، حنبلی، مالکی، حنفی، وقف مال مشاع را جایز می دانند. دلایلی که مشاع را صحیح می دانند اینست که : 1)قبض شرط تمامیت وقف نیست. 2)خلیفه دوم از غنایم خیبر مالک یک صد سهم شد و به اذن پیامبر (ص) سهام خود را وقف کرد. 3)بنی نجار زمین مسجد را در مدینه به طورگروهی و هر کدام نسبت به سهم خود وقف کردند و پیامبر (ص) قبول کرد. 4)چنان که وقف کردن مقدار مفروزی از یک قطعه زمین جایز است وقف کردن مقدار مشاع آن هم جایز خواهد بود. 5)عنوان تحبیس الاصل و المنفعه در وقف مشاع، هم صدق می کند.

شرایط واقف در حقوق مدنی: ماده 57 قانون مدنی ، وجود دو شرط را در واقف لازم دانسته است : 1)مالک بودن. 2)اهلیت داشتن
1)
مالک بودن: واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند. بی گمان هیچ کس نمی تواند جز به ولایت یا وکالت در مال دیگری تصرف کند. به ویژه که وقف کردن به معنی اخراج ملک از دارایی مالک و به زیان او است ملی، آنچه ذهن را به پرسیدن و تردید وامی دارد اینست که« آیا عمل فضولی غیر مالک را می توان با رضای مالک تنفیذ کرد و یا وقف فضولی باطل است و اگر وقف نیز تابع قواعد عمومی معاملات فضولی است چه نیازی به تصریح قانونگذار درباره لزوم مالک بودن واقف بوده است؟ و با توجه به این که تسبیل منفعت ملازمه با قصد قربت ندارد که: هم چنین احکام فضولی از قواعد عمومی معاملات است و هیچ دلیلی وقف را از شمول آن خارج نمی کند، در تنفیذ وقف فضولی نیز باید آن احکام را رعایت کرد.
2)
اهلیت داشتن: واقف باید دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است. واقف بدین وسیله:که در مال خود تصرف می کند آن را از دست می دهد بدون این که در برابر، پاداشی رابگیرد. پس ، برای حمایت از او و خانواده اش ، قانونگذار باید به سلامت اراده و قصد و اختیار متصرف توجه بیشتری کند. اثر قبض در وقف و ناتمام ماندن عمل حقوقی پیش از آن، وسیله ای هشداردهنده است تا وقف نتیجه اقدام خود را در عمل نیز ببیند و شتابزده اقدامی نکند. در حقوق بعضی از کشورها نیز، مانند فرانسه، برای واقف و واهب اهلیتی بیش از معمول در معاملات لازم میدانند تا به رضای واقعی او مطمئن شوند(1). شرایط داشتن اهلیت را در قواعد عمومی معاملات باید بررسی کرد و با اجمال می توان  گفت، واقف باید عاقل و رشید باشد و بتواند مال خود را تصرف کند، جنون و سفه و ورشکستگی مانع از نفوذ اراده اوست و صغیر هر چند ممیز باشد اهلیت وقف کردن اموال خود را ندارد.
 
شرایط موقوف علیه: موقوف علیه شخص یا اشخاصی هستند که منافع مال موقوفه، عاید آنها می گردد، اشخاصی که حق انتفاع از منافع مال وقف شده را دارند. ممکن است موقوف علیه اشخاص حقیقی باشد و یا اشخاص حقوقی. در موقوف علیه چهار شرط  معتبر است: - موجود باشد، بدین معنی که در هنگام وقف، زنده باشد. - اهلیت تملک داشته باشد. - وقف برآن مباح و مشروع باشد (وقف بر آن حرام نباشد.) - موقوف علیه معین باشد، وقف بر مجهول صحیح نیست. موجود بودن بر چیزی که از ابتدا و در اول وقف معدوم است ، اگر وقف شود  باطل است، ولی در صورتی که آن را تابع قرار دهند صحیح است . شهید ثانی می فر ماید: مقصود از معدوم ابتدایی این است که واقف طبقه اول موقوف علیه را شی معدوم قرار داده و به آنها ابتدا کند و سپس بر موجودین ، مثلاً بگویید: وقف کردم این خانه را بر فرزند و پس از او بر زید در حالی که فرزند او در خارج نیامده بشد. و اما این که معدوم را می توان به صورت تابع قرار داد معلوم باشد که در هر معدومی چنین حکمی نمی باشد ، بلکه در خصوص معدومی است که امکان « وجود» داشته باشد ، مانند فرزند. اما معدومی که مستحیل الوجود باشد به حسب عادت مانند میت چه آن را تابع قرار داده و چه مسقلاً و مقصود اصلی تلقی کند در هر دو صورت وقف باطل می باشد و اگر چنین معدومی را طبقه اول قرار دهد، وقف منقطع الاول است و در صورتی که مؤخر بیاورد ، وقف منقطع الاخر و هر دو باطل می شوند. اگر به موجود طوری ضمیمه کند که هر دو در عرض یکدیگر قرار گیرند نیمی از وقف که سهم آن منظور شده باطل است. امامیه ، شافعیه و حنابله، وقف بر معدوم که در آینده متولد خواهد شد را صحیح نمی دانند، ولی نزد مالکیه صحیح است، وقف بر معدومی که تابع موجود باشد نزد همه صحیح است، مانند کسی که بر اولاد موجودش و اولادی که در آینده به وجود خواهد آمد وقف کند. اهلیت تملک: موقوف علیه باید بتواند قانوناً و شرعاً تملک  نماید. در واقع این شرط عقلی است زیرا عقلاً کسی که نتواند تملک به هر دلیل ، به حکم عقل ممکن نیست مالی را به او تملیک نمود. همه فقهای عامه و خاصه ،اتفاق دارند که وقف و یا وصیت کردن برای حیوان جایز نیست، ولی وقف بر مساجد ، مدارس ، بیمارستان ها و مصالح عامه، در حقیقت وقف بر انسان های است که از وقف استفاده می برند و صحیح است. وقف بر موقوف علیه باید مباح و مشروع باشد. وقف برای نافرمانی خدای تعالی مانند وقف بر فسق و فجور، مجالس قمار، خمر و راهزنان صحیح نیست، بلکه باید مشروعیت تملک داشته باشند. ولی علما به اتفاق وقف برای غیر مسلمین مانند کافر ذمی را جایز دانسته اند. شهید ثانی وقف بر غالیان و خوارج را جایز ندانسته است، ولی وقف بر اهل ذمه را جایز دانسته است. موقوف علیه باید معین باشد نه مجهول ، مقصود از این شرط آن است که موقوف علیه مبهم نباشد و اسم و وصف و خصوصیات او صریح ذکر شده باشد. بر غیر معین مثل آنکه بگوید: وقف کردم بر یکی از این دو  مشهد ، یا بر یکی از این دو گروه، همه اینها باطل است. مالکیه گفته اند: وقف صحیح است ولی واقف نباید شخص مصرف را معین کند. اگر گفت این خانه را وقف کردم و ساکت ماند صحیح است و در راه خیر انفاق میشود. فقها و قانون مدنی ، تملیک به غیر معین و مجهول را باطل می دانند و در ماده71 قانون مدنی آمده است که : «وقف بر مجهول صحیح نیست» مالکیه گفته اند: صحیح است اگر تمام خویشانش غنی بودند به فقرایی که به واقف نزدیکتر بر می گردد. آیا برای مسلمان جایز است کهبر غیر مسلمان وقف نماید؟ « وقف مسلمان بر پدر و مادرش اگر چه کافر باشند ، بی اشکال است  ونیز بر خویشاوندان نسبی کافر ، ولی وقف مسلمان بر کافر غیر خویشاوند نسبی جایز نیست.» ابی صلاح حلی در این باره فرموده اند:« صدقه دادن مسلمان به مخالف اسلام یا دشمن حق حلال نیست ، مگر اینکه خویشاوندان نسبی باشند و مسلمان نباید بر مصالح کفار وقف کند. شیخ طوسی در این باره می فرماید : وقف مسلمان بر پدر و مادر و فرزند و خویشاوندان نسبی بی اشکال است، اگر چه آنها کافر باشند. ملی وقف مسلمان بر کافر غیر خویشاوند نسبی در هر صورت جایز نیست. « وقف مسلمان بر کافر حربی صحیح نیست اگر چه خویشاوند نسبی باشد و وقف مسلمان بر کافر ذمی صحیح است اگر چه خویشاوند نباشد. اگر وقف کند بر معبد یهود و نصاری صحیح نیست. وقف کردن مسلمان برای معابد یهود و نصاری صحیح نیست ولی اگر کافری این گونه وقف کند صحیح است. وقف عقد است یا ایقاع؟ قبل از بیان نظرات فقها وجه امتیاز بین عقد و ایقاع را بیان می کنیم: عقد: عملی است که میان دو طرف از روی قصد و رضا به منظور ایجاد یک رابطه اعتباری انجام می گیرد و آن دو طرف قصد و رضای خود را با نوشته یا اشاره و امثال آن ابراز دارند که یک طرف را موجب و طرف دیگر را قابل گویند . بطور کلی عملی که نیازمند به اجرا صیغه دارد و آن صیغه باید به وسیله دو طرف خوانده شود. ایقاع:   به منظورایجاد و سلب یک رابطه اعتباری میان دو طرف صورت می گیرد، اما با قصد و رضایت یک طرف و قصد و رضای طرف دیگر  لازم نیست و یا عملی که نیازمند به اجرای صیغه است ولی نیاز به دو طرف ندارد. از موارد عقد می توان به بیع و نظایر آن و از مصادیق ایقاع می توان به طلاق و ابراء اشاره نمود. لازم به ذکر است که در وقف مالکیتی نیست و صرف ایجاد حق انتقاع است برای موقوف علیه از این گذشته در ابراء و عتق به ترتیب ازاله مالکیت دین و عین است بدون رضای مدیون و معتق، پس می توان نتیجه گرفت که وقف ازاله مالکیت واقف است  از عین موقوفه ،  نه ادخال آن در ملک غیر بدون رضای او، به علاوه وقف از جهتی شبیه به حکم است که رضای محکوم در آن شرط نیست و از جهتی شبیه به ایقاع است یعنی ازاله مالکیت نه انتقال آن ، و از جهتی نظیر عقد است به خصوص در وقف خاص. اقوال فقها در مورد عقد یا ایقاع بودن وقف: نسبت به وقف سه قول وجود دارد:
 1)
دسته ای از فقها وقف را مطلقاً از عقود دانسته: خواه وقف عام یا خاص، و لذا قبول در تمامیت وقف موثر است. یعنی تا قبول واقع نشود سببیت ایجاب در انتقال عین موقوفه از مالک به موقوف علیهم تمام نیست ، لکن در وقف خاص موقوف علیه باید قبول کند تا وقف تمام شود و در وقف عام حاکم باید قبول کند. صاحب جواهر الکلام، دلایل لزوم قبول در وقف را این گونه بیان می کند: الف) اگر به قبول نیاز نباشد ادخال مال در ملک غیر بدون رضای او لازم می آید که خلاف حریت افراد است. ب) بدون وقوع قبول شکست در انتقال مال موقوفه از مالکیت واقف پیش میآید که محل اجرای اصل استصحاب است یعنی مالکیت واقف استصحاب می شود . قانون مدنی در ماده 56 مقرر می دارد: وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آن ها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور باشند یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است.

2)
و قول دیگر این است که « وقف ایقاع است به طور مطلق » :و بنابر این قول، قبول لازم نیست چه در وقف عام و چه در وقف خاص، بدلیل اصل عدم اشتراط و دیگر آن که وقف ازاله مالکیت واقف از عین موقوفه و مانند عتق است که نیاز به قبول ندارد. امام خمینی (ره) نیز وقف را ایقاع دانسته و فرموده اند : سابقه ندارد که در موقوفات مخصوصاً آنها که در جهت منافع عمومی است صحبت وقف بر قبول کسی یا جهتی متوقف باشد و سیره مستمره مسلمین و بزرگان دین بر این بوده که واقفان، چه در وقف اولاد یا جهت خاص یا جهت عام ، صرفاً صیغه وقف را جاری ساخته اند و تحقق وقف متوقف بر قبول کسی حتی حاکم شرع ، نبوده است.

 3)
عده ای نیز قائل به تفضیل شده اند و گفته اند: در وقف خاص «عقد»و در وقف عام « ایقاع» است . بدین معنی که اگر وقف بر موردی است که امکان قبول از طرف موقوف علیهم باشد قبول لازم است و اگر امکان قبول نیست قبول ضرورت ندارد. نظر شهید ثانی بر اینست که: اگر وقف از قبیل  وقف بر جهت عام هم چون مسجد و کاروانسرا و امثال آن یا بر طائفه ای خاص بوده باشد هم چون فقراء قبول در آن شرط نیست اگرچه در این قبیل موارد نیز حاکم ممکن است از طرف موقوف علیه قبول نماید، ولی لازم و واجب نیست و این نظر را شهید اول در کتاب دروس بیان نموده است. اموری که ولایتش با حاکم است اگر متعلق وقف قرارگیرند شرط است که حاکم قبول نماید و در غیر آن قبول معتبر نیست. نظرات فقهای اهل سنت در این زمینه مذاهب چهارگانه اتفاق دارند که در وقف غیر معین محتاج به قبول نیست ولی در وقف معین مالکیه و بیشتر حنابله گفته اند:که آن هم مانند غیر معین نیاز به قبول ندارد ولی نزد شافعیه شرط قبول ارجح است. ابوعبدالله محمد الخرشی از فقهای مالکیه معتقد است که اگر وقف بر معین شود و موقوف علیه معین آن را رد کند وقف باطل نمی شود، بلکه حبس بر فقرا و مساکین می گردد. فقهای حنفیه گفته اند : اگر بر غیر معین وقف کنند مانند فقراء، قبول موقوف علیه شرط نیست اما اگر بر شخص معینی وقف شوند و آخر آن را برای فقرا قرار دهند قبول وقف در حق موقوف علیه شرط است. اگر قبول کند در آمد به او می رسد و اگر رد کند به فقرا می رسد. هر کس قبول کند بعدأ میتواند رد کند ولی عکس قضیه چنین نیست. انعقاد وقف از نظر حقوقی     وقف با تراضی طرفین واقع می شود و قانونگذار قالب سنتی عقد را برای ایجاد این سازمان حقوقی برگزیده است. ایجاب این تراضی، که پایه و اساسنامه اداره و انحلال وقف است به وسیله واقف گفته می شود و مالک است که تصمیم اصلی درباره حبس اموال خود و برقراری حق انتفاع را می گیرد. ولی ، طرف قبول بر حسب موضوع وقف و شماره منتفعان تفاوت می کند.
 1)
در وقف خاص:در وقف خاص که حق انتفاع برای معدودی محصور برقرار می شود مانند وقف بر اولاد، قبول وقف به وسیله طبقه اول داز موقوف علیهم انجام می شود. بنابراین، هر گاه در وقف نامه آمده باشد که اولاد واقف، هر نسل بعد از نسل دیگری، از عین استفاده کنند و فرزندان بی واسطه او دو پسر باشند این ها وقف را قبول می کنند و وارثان دو پسر خود به خود پس از مرگ آنان موقوف علیه هستند و نیازی به قبول دوباره وقف نیست. 2)در وقف عام، چون منتفعان معلوم و محصور نیست و در واقع وقف به هدف و جهت معین اختصاص یافته است به نظر بسیاری از فقیهان نیاز به قبول ندارد ولی نویسندگان قانون مدنی از نظر کسانی پیروی کرده اند که وقف را در این موارد به سود جامعه دانسته اند بر مبنای این فرض، نماینده عموم باید وقف را بپذیرد تا قالب سنتی عقد در هم نریزد. در ماده 56 قانون مدنی نیز آمده است که:«اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است». وقف معاطاتی آیا وقف باید به لفظ جاری شود یا این که به فعل و عمل نیز می توان وقف را محقق ساخت؟ مثلاً اگر فردی مسجدی بسازد و در اختیار نمازگزاران برای ادای نماز قرار دهد آیا وقفیت حاصل می شود و یا آن که باید به لفظی که نمایانگر وقف باشد تلفظ شود و مجرد فعل کفایت نمی کند. آیت الله سید محمد کاظم طباطبائی، سید ابوالحسن اصفهانی، آیت الله حکیم و امام خمینی(ره) قائل به تحقق وقف به فعل شده اند. امام خمینی (ره) می فرماید: در وقف مسجد ناگزیر باید عنوان مسجدیت قصد شوند پس اگر محلی را وقف کند برای نمازگزاران و عبادت مسلمانان وقفش صحیح است لکن آن محل مسجد نمی شود و احکام مسجد را ندارد مگر آن که منظورش از همان که گفته عنوان مسجد باشد و ظاهراً همین که بگوید:«من این جا را مسجد قرار دادم». کافی است، هر چند که سخن از وقف و حبس به زبان نیاورده باشد لکن نزدیکتر به احتیاط این است که بگوید«من این جا را وقف کردم تا مسجد باشد و یا من این جا را بنابر مسجد شدن وقف کردن». ظاهراً در وقف کردن برای مسجد و مقبره و راه عبور و خیابان و کاروانسرا که برای پیاده شدن مسافران ساخته می شود و نیز در وقف درختان کاشته شده برای استفاده رهگذران از سایه و میوه آن بلکه حتی در مثل حصیر برای مسجد و قندیل برای مشاهده و امثال این ها  هر چیزیکه به منظور مصالح عامه وقف می شود معاطات هم کافی باشد. بنابراین، اگر بنایی به عنوان مسجد بسازد و به عموم مردم اجازه بدهد بیایند و در آن جا نماز بگذارند و بعضی از مردم در آن جا نماز خوانده باشند در وقفیت و مسجد شدنش کافی است. این که گفتیم در وقف محلی برای مسجد شدن معاطات کافی است زمانی است که اصل بنا به قصد مسجدیت باشد به این که نیت کرده باشد که به عنوان مسجد بسازد و یا تعمیر کند خصوصاً در زمینی که برای ساختن مسجد آن را حیازت کرده و به همین قصد بنا ساخته باشد اما اگر بنائی دارد ساخته شده از قبیل خانه و خان و او بخواهد آن را مسجد کند و مردم را برای عبادت بدانجا بخواند بدون این که صیغه وقف بخواند مشکل است که به معاطات اکتفا شود. نظرات اهل سنت در مورد وقف معاطاتی در انعقاد وقف به تعاطی  و داد و ستد و فعل تنها، فقهاء اختلاف کرده اند. حنفیه، مالکیه و حنابله«محقق شدن وقف به فعل» را قائلند. فقها شافعی، تحقق وقف را منوط به لفظ می دانند و بدون لفظ آن را محقق نمی دانند و معتقدند  که وقف صحیح واقع نمی شود، مگر با صیغه لفظیه زیرا ناطق متوجه به مقصود می گردد. فقها حنابله به وجوهی بر صحت وقف معاطاتی استدلال کرده اند: 1)وجود عرف مسلم 2)در معاطات نیز مانند لفظ، دلالت بر وقف وجود دارد. 3)وقف معاطاتی نظیر آوردن طعام برای مهمانان است. کسی که آبی در گذرگاه برای مردم بگذارد و آن را تسبیل کرده است. و کسی که چیزی را به سوی مردم بپاشد جمع کردن آن را مباح کرده است. این ها همه در مورد «وقف بر مصالح عامه» است ولی تحقق وقف بر مساکین و فقراء  و هر موقوف علیه معین، نیاز به صیغه لفظی دارد چون در این موارد عرف و عادت بر تعاطی محرز نمی باشد و قیاس آن بر بیع وهبه معاطاتی نیز صحیح نیست وبا فعل تنها، فعل بدون لفظ، وقف، محقق نمیشود. قصد قربت در تحقق وقف تردیدی نیست که قصد در تحقق وقف شرط است ولی علماء در نیت قربت اختلاف دارند که آیا مانند بلوغ و عقل شرط است یا نه و چنانچه واقف قصد دنیوی داشتن وقف تمام نیست یا بدون قصد قربت وقف تمام است؟ صاحب جواهر از امامیه نقل کرده اند که: قصد قربت نه برای وقف شرط است ونه برای قبض، بلکه بلکه برای اجر وثواب آن است که در این وقف تمام است. امام خمینی(ره) در وقف حتی وقف عام قصد قربت را معتبر نمی داند. حنفیه گفته اند: قصد قربت در حال و آینده شرط است یعنی واجب است موقوفه به به مصرف کارهای خیر برسد چه در حال وقف یا بعد از آن، همانطور بر اغنیاء موجود و بر اولاد فقیرشان که بعد از آن ها هستند وقف شود .مالکیه وشافعی گفته اند: در وقف نیت قربت شرط نیست. حنابله گفته اند: شرط است که وقف باشد مانند مساکین، مساجد پل ها و نزدیکان و کتب علمی، زیرا وقف برای تحصیل ثواب تشریعی است و اگر چنین نباشد مقصود تشریعی آن حاصل نمی شود. چگونگی مالکیت عین موقوفه عین موقوفه قبل از وقف ملک واقف است، اما آیا پس از اجرای وقف مانند سابق کماکان بر ملکیت او باقی می ماند یا فقط منفعت آن از او سلب می شود یا به ملکیت موقوف علیه منتقل می شود یا بدون مالک شده و از آن به «فک ملک» تعبیر می شود. فقهای امامیه بر زوال ملک واقف متفقند و در «عین موقوفه»اختلاف دارند که آیا به طور کلی ملکیت از آن بر طرف شده نه ملک واقف است و نه ملک موقوف علیه ، فقها آن را «فک ملک» تعبیر کرده اند یا از ملک واقف به موقوف علیه منتقل شده است. عده ای از فقها بین وقف عام مانند مساجد، مدارس، روشنایی و...و وقف خاص مانند وقف بر تفصیل قائلند که نوع اول را «فک ملک»و نوع دوم را «انتقال ملک»از واقف به موقوف علیه می دانند. امام خمینی (ره) در شرط طلق عین مال مورد بیع، متعرض مسأله عدم جواز بیع وقف گردیده و چنین استدلال می فرماید:«دلیل عدم جواز بیع وقف، همانا ملک نبودن آن است نه برای واقف ونه برای موقوف علیه، بلکه صرفاً آزاد و رها شدن از ملکیت است و شرط جواز بیع آن است که در ملک واقع شود». و می فرماید: وقف از ملکیت واقف بیرون رفته و دلیلی بر این که ملکیت موقوف علیه در آمد باشد وجود ندارد، لذا وقف را حقیقتی است در مقابل ملک دانسته اند، یعنی موقوفه با آن که مال است ولی ملک نیست و از این جا، تصویر مال بودن بدون ملک بودن امکان پذیر می شود. نظیر معادن و گنج های باستانی که با آن که مالیت دارند ملک کسی نیستند. در مقابل صاحب جواهر وقف را ملک موقوف علیه می داند و دلیل عدم جواز بیعرا وجود مانع وی داند و اساساً جواز انتقال را به هر صورت اعم از بیع، هبه و غیره یا ماهیت وقف منافی می داند. یکی از مستندات ایشان وجود روایتی  است که شیخ انصاری در کتاب بیع مکاسب آورده است. محقق در شرایع می گوید: وقف به ملک موقوف علیه منتقل می شود. -مالکیه گفته اند: عین موقوفه در ملکیت مالک باقی است ولی تصرف در آن ممنوع است. - حنفیه گفته اند: عین موقوفه اصلاً مالک ندارد و نزد شافعیه نیز این صحیح ترین اقوال است. حنابله گفته اند: عین ملک بر ملکیت موقوف علیه منتقل می شود ولی شیخ ابو زهره، قائل بودن به بقا عین ملکیت به مالک را به امامیه نسبت داده است. و البته برای این نسبت مدرکی ارائه نداده استدر حالی که صاحب جواهر می فرماید: اگر وقف اجرا شد ملکیت مالک زائل می شود بلکه نزد اکثر مشهور است.
شروط وقف : شروط وقف عبارت اند از1)تنجیز 2)دوام 3)اقباض 4)بیرون کردن وقف از ملک خود
تنجیزوقف باید به صورت منجز باشد یعنی تعلیق بر شرط یا صفتی نشده باشد پس بنا براین اگر وقف به صورت تعلیق بر شرطی یا صفتی باطل است.به عبارت دیگر، وقفیت مال به به مجرد ایجاب و قبول طرفین و حصول قبض، حاصل شده و موکل به پیدایش امر دیگر نباشد. شیخ طوسی می فرماید: هر گاه واقف شرط کند که در صورت نیاز به چیزی از مال موقوف می تواند آن را بفروشد و در آن تصرف کنند شرط صحیح است و می تواند طبق آن عمل کند و چنانچه واقف قبل از رجوع بمیرد و وضع به همین صورت باشد این مال به ورثه واقف می رسد و وقف باطل است. نظرات فقها در مورد صحت بطلان شرط رجوع وقف به ملک واقف در صورت نیاز گوناگون است برخی از این نظرات عبارتند از: 1)شرط و وقف هر دو صحیح اند، از جمله فقهایی که بر این عقیده هستند می توان از شیخ طوسی ، شیخ مفید، سید مرتضی و علامه حلی نام برده. 2)شرط و وقف هر دو باطل اند، شیخ طوسی در مبسوط این نظر را صحیح می داند که این نظرش با آنچه در نهایه به آن معتقد است مغایر است. 3)شرط صحیح است اما وقف تبدیل به حبس می شود علامه در قواعد، و محقق در شرایع این نظر را پذیرفته اند. مالکیه گفته اند: جایز است که وقف معلق به شرط باشد به این صورت که اگر مالک گفت:«موقعی که فلان وقت شد خانه ام وقف است» صحیح و وقف تمام است.(6) حنفیه و شافعیه گفته اند: معلق بودن صحیح نیست بلکه واجب استوقفمطلق باشد پس اگر معلق بود، بر ملکیت صاحب آن باقی می ماند. حنابله گفته اند: فقط تعلیق بر موت جایز است مانند این که بگوید: بعد از وفاتماین ملک وقف است وغیر این صحیح نیست.  تنجیز، در قانون مدنی صریحاً یا ضمناً مورد اشاره قرار نگرفته است. به طور کلی از نظر حقوق مدنی ، تنجیز از شرایط عمومی صحت عقود نیست بلکه قانونگذار صرفاً در بعضی عقود خاص شرطیت آن را متذکر شده است. دوام اکثر فقهای امامیه معتقدند اگر در وقف قصد موقت کنند صحیح نیست ، بدین معنی که باید وقف همیشگی و دایم نماید، پس اگر بگوید تا مدتی در فلان مصارف خیر باشد آنگاه به خود من باز گردد گرچه صحیح است اما وقف نیست . هم چنین اگر وقف کند  بر مصارفی تا مدتی معین و نگوید پس از آن چه باید کرد یا وقف کند بر گروهی که ماندنی نیستند تا ابد، مثلاً بر اولاد بلا فصل خود وقف کند اینها همه صحیح است اما«حبس» نام دارد نه وقف و پس از گذشتن مدت به وارث وقف باز می گردد نه به جانشین موقوف علیهم. نظر شهیدین هم بر «دوام»در وقف است. شهید ثانی می فرماید: اگر وقف را به مدت معلوم و محصور مقرون نموده و یا بر کسی که غالباً منقرض می شوند، این وقف نیست و مال بعد از آن به واقف اگر زنده باشد و در صورت فوتش به وارث در وقت انقراض یا انقضاء منتقل می گردد. مرحوم صاحب جواهر هم می فر ماید: در وقف دوام شرط نیست همانگونه که پیش از این دانستی که وقف منقطع آلاخر صحیح است. علمای اهل سنت به جز مالکیه اتفاق دارند که وقف محقق نمی شود جز هنگامیکه واقف قصد ابدی و استمرار کند لذا آن را با صدقه جاریه تعبیر کرده اند که همواره جریان داشته باشد. تعیین مدت معین و محدود باعث بطلان وقف می شود ولی مالکیه گفته اند: ابدی بودن شرط صحت وقف نیست بلکه صحیح است که مدتی مانند یک سال معین کند و پس از آن ملک به صاحبش بر می گردد اگر برای سببی  که دوام ندارد و از بین می رود وقف شود چنانکه بگوید بر فرزندان موجودم یا غیر از آن از کسانی که غالباً از بین می روند آیا این وقف صحیح است یا باطل؟ و بر فرض صحت پس از انقراض آنها موقوفه مال کیست؟ حنفیه گفته اند: وقف صحیح است و پس از انقراض جهت فقرا خرج شود. حنابله گفته اند: صحیح است ولی پس از انقراض آنان برای نزدیکترین افراد واقف ذ، مصرف می شود که این نظر شافعیه هم هست.

 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

بررسی جواز فروش و تبدیل مال موقوفه در منابع فقهی و قانون مدنی ایران

چکیده
وقف بهترین ومؤثر ترین وسیله تکافل اجتماعی است و به عنوان نهادی که تداوم صدقات را امکان پذیر می سازد، از امتیازات شریعت اسلامی آنست که مسلمان را بر تکافل اجتماعی ترغیب می نماید, آنانرا بر صدقه دادن در راه های خیر واعانه مساکین تشویق میکند، و علاوه بر معمول بودن در میان ملل مختلف در زمانهای قدیم، در دین اسلام نیز به جهت تاکید قرآن و سنت اهمیت بیشتری کسب کرده است، برای همین مورد بحث و تدقیق فقها قرار گرفته و جوانب مختلف آن تحت شمول ضوابط و قواعد فقهی درآمده است. با تدوین قانون مدنی و اختصاص مواد 55 تا 91 به آن، وقف، به صورت تاسیس حقوقی موضوعه شکل یافت و با ایجاد سازمان اوقاف، اداره آن نیز تحت کنترل قانون و دولت آمده گسترش فعالیت دولت در امور نظارت بر مالکیت و اتخاذ سیاستی برای تحدید مالکیت خصوصی، در جهت تامین اهداف مختلف، منجر به تدوین قوانینی شده است که موقوفات را هم در بر گرفته که اهم آنها، ناظر به فروش مال مورد وقف و تبدیل به احسن است.وقف از زمانهای قدیم بین ملل مختلف، معمول بوده، ولی در دین اسلام، به دستگیری از ضعفا و فقرا و توجه مسلمانان بر امور خیریه، به کیفیتی که در این مقاله تلاش شده تا موضوع جواز فروش ویا تبدیل وقف و مبانی بیع وقف به طور شفاف بررسی گردد تا با در نظر گرفتن مصالح وقف، امکان استفاده مطلوب از موقوفات در چارچوب نیت واقعی واقف فراهم آید تا راهگشای تدوین قوانین مناسب در این امر گردد.
کلمات کلیدی
وقف عام، وقف خاص، تبدیل به احسن، بیع وقف و حبس مال.

 

مقدمه
در منابع فقهی و حقوق ایران، اصل بر این است که مال موقوفه قابل خرید و فروش نمی باشد. به عبارت دیگر، انجام هر گونه عمل حقوقی که سبب انتقال عین موقوفه به دیگران شود جایز نیست. لیکن، گاهی اوقات شرایط و اوضاع و احوالی به وجود می آید که برای حفظ نهاد وقف و مصالح موقوف علیه فروش مال موقوفه لازم می شود. از این رو، در منابع معتبر فقهی و قانون مدنی ایران، در موارد استثنایی، بیع مال موقوفه مجاز اعلام شده است، از جمله زمانی که مال موقوفه خراب شود یا بین موقوف علیهم اختلافی شدید پدید آید. در این مقاله، موارد جواز بیع مال موقوفه در منابع فقهی و قانون مدنی ایران بررسی وبا یکدیگر تطبیق داده می شود.

 

تعریف وقف

 

وقف در لغت به معنی ایستادن، درنگ کردن، سکون، امساک، و اقامت کردن به کار رفته و در اصطلاح به حبس عین مال، ملک و مستغلات آن، و جاری ساختن منافع آن در راه خدا گفته می شود. هرگونه نقل و انتقال مانند خرید و فروش، رهن، جابه جایی، میراث گذاردن، و بخشیدن مال وقفی ممنوع است (رفیعی علامرودشتی، حسین، 1373، ص 104).

 

ادله معتقدان به جواز فروش و یا تبدیل وقف از نظر شیعه

 


اجماع
سید مرتضی در انتصار می گوید: فروش وقف در بعضی از شرایط از مختصات امامیه است، چون هدف وقف ایجاد منافع موقوف علیهم است والا نقض غرض واقف لازم می آید.
سید، دلیل جواز فروش را اجمال امامیه دانسته است و می گوید مخالفت ابن جنید به اجمال ضرری نمی رساند چون مخالفت ابن جنید، ناشی از ذهنیات او و روایات شاذ است که قابل توجه نیست (سید مرتضی، 1415 هـ.ق، ص 226).
شیخ طوسی می گوید: طبق مذهب امامیه، بیع وقف در سه مورد جایز است (شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 287).
ابن زهره می نویسد: در سه مورد وقف را می توان فروخت، به دلیل اجماع و غرض واقف که منظور منافع موقوفُ علیهم است (انجوی نژاد، سید مهدی، 1374،ص 382).

 

سنت

 

از علی بن مهزیار نقل شده است که به امام جواد (ع) نوشتم: فلانی زمینی خریده و آن را وقف کرده است و خمس شما را نیز در وقف قرار داده است. اکنون از شما سؤالی می کند که آیا سهم شما را از آن زمین بفروشد و یا اینکه با مبلغی که خریده، برای خودش قیمت گذاری کند و یا اینکه سهم شما نیز جزء موقوفه بماند؟
امام جواد (ع) در پاسخ نوشته اند: (اعلم فلانا، انی آمره آن یبیع حقی من الضعیه و ایصال ثمن ذلک الی، و ان ذلک رأیی ان شاء الله، او یقوم ها علی نفسه ان کان ذلک اوفق له):(به فلانی بگو که من دستور می دهم حق مرا از زمین بفروشد و بهای آن را به من برساند. ان شاء الله این نظر من است و یا اینکه اگر برای او مناسب تر است، به همان قیمت که خریده برای خودش بخرد)(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 239). بنابراین، می توان روایت ابن مهزیار را نیز دلیل جواز فروش وقف در صورت اصلح بودن دانست.
بعضی اعتراض کرده اند که قید اصلح در روایت نیست، پس مدعی عام دلیل خاص است، اما پاسخ آن است که اول اینکه اصلح بودن مفروغ عنه است، چون اگر اصلح نباشد، موقوفُ علیهم حاضر به فروش نمیشوند.
دوم اینکه اگر پاسخ عام باشد و امام حتی اگر فروش سودمندتر نباشد، اجازه فروش را داده اند با قیاس اولویت اگر سودمندتر باشد، به طریق اولی جایز است. سوم اینکه از جمله «ان کان ذلک اوفق له»مفهوم اصلح بودن فهمیده می شود. چهارم اینکه اگر انتخاب اصلح مورد تایید بنای عقلا باشد و ترک آن باعث تضییع مال باشد و فروش وقف، با مقتضای واقف سازگارتر باشد و نفع بیشتری به واقف و موقوف علیهم برسد چگونه می توان با این قاطعیت فروش وقف را رد کرد. روایتی است از طبرسی در احتجاج از حمیدی نقل می کند که گفته: در نامه ای به امام زمان(ع) نوشتم: از امام صادق (ع) نقل شده، اگر واقف بر قومی به خودشان و فرزندان آنها (وقف بر اولاد) و همه موقوفُ علیهم بر فروش اتفاق نظر داشته باشند و به نفع آنها باشد می توانند وقف را بفروشند. حال اگر بعضی از آنها تصمیم بر فروش سهم خود داشته باشند، آیا جایز است و یا اینکه باید همه آنها بر فروش موافق باشند؟ آیا در چه فرضهایی فروش وقف جایز نیست؟ حضرت پاسخ دادند: «اذا کلن الوقف علی امام المسلمین فلا یجوز بیعها و اذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کل قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین و متفرقین»(اگر وقف بر امام مسلمین باشد، فروش آن جایز نیست و اگر وقف بر گروهی از مسلمین باشد هر قومی که توانایی بر فروش را دارند، می توانند بفروشند، خواه با هم چنین تصمیمی را بگیرند یا جداگانه) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 306).

 

از نظر عقل
اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از فروش و یا تبدیل مساوی و یا تبذیر است و جایز نیست. در صورتی که فروش مصلحت باشد عدم جواز فروش یا تبدیل موجب نقض غرض واقف است، چون در تنقیح مناط درمی یابیم که نظر واقف، منفعت رساندن است و منع از تبدیل و فروش، نه به نفع واقف است و نه به نفع موقوفُ علیهم، بلکه ضرر هم هست.
حتی اگر بقای وقف منفعت ناچیزی هم داشته باشد، گاهی مصلحت بر فروش است چون:
1.
عرف منفعت ناچیز را به منزله عدم منفعت می داند.
2.
از هر سرمایه منفعت خاصی قابل انتظار است، مثلاً از یک میلیارد سرمایه اگر سالی ده میلیون هم منفهت به دست آید، باز هم ضرر است.
3.
بحث های موجود در کتب فقهای بزرگوار مربوط به مواردی است که بقای آن هیچ ضرری ندارد؛ مثل زمینها در حالی که در شرایط کنونی، فقط اراضی موقوفه هم در هر سال مبالغ سنگینی هزینه دارد که ادارات اوقاف، متحمل این ضررها می شوند. بنابراین، اگر مال موقوفه هیچ ضرری نداشته باشد فقها اجازه فروش آن را صادر می کنند و اگر مالی ضرر هم داشته باشد به طریق اولی فروش آن جایز است.
مسأله فروش وقف: در بعضی از مواقع مثل وقوع در فتنه و نزاع بین موقوفُ علیهم، حکم جواز بیع را عقل صادر می کند، چون حفظ نفوس و رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم تر است. بعضی بین وقف عام و خاص فرق گذاشته اند و می گویند در وقف خاص فروش یا تبدیل آن ممکن است چون موقوفُ علیهم، مالکند، ولی در وقف عام، موقوفُ علیهم مالک نیستند.
به علاوه مسأله نیاز شدید موقوفُ علیهم موجب جواز بیع وقف است، در حالی که اولاً عدم جواز بیع وقف مانند جمله «لاتباع و لاتوهب«فروخته نمی شود و هبه داده نمی گردد، عام است و شامل وقف خاص هم می شود. ثانیاً مسأله مالک بودن موقوفُ علیهم، در وقف خاص هم ادعایی بدون دلیل است. ثالثاً مسأله نیاز شدید برای موقوفُ علیهم، در وقف عام، بیشتر احساس می شود چون وقف بر عموم مسلمانان است که تصور نیاز آن محسوس تر است.

 

تبدیل و فروش وقف از نظر اهل سنت

 


حنیفه
بیشتر پیروان حنیفه بنابر روایتی که از حضرت علی (ع) نقل کرده اند، تبدیل وقف را جایز می دانند و معتقدند که پیش بینی ابدال و استیدال، نه تنها با لزوم وقف و همیشگی بودن آن منافاتی ندارد، بلکه چه بسا درآمد موقوفه را نیز زیادتر کند (ابن الهمام، 1356، ص 58).
1.
لازم می آید که موقوفه بارها فروخته شود که با نهاد وقف سازگار نیست.
2.
باعث سوء استفاده می گردد.
3.
با همیشگی بودن وقف منافات دارد (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383).

 

مالکیه
تبدیل وقف در اموال منقول، جایز است، به این نحو که اگر موقوفه رو به اضمحلال و خرابی رود عین موقوفه فروخته و از بهای آن چیزی خریده شود که در جهت وقف مفید باشد؛ مگر اینکه هزینه تعمیر آن را از طرف بیت المال ممکن باشد (خرشی، 1317، ص 94)
در خصوص وقف در اموال غیر منقول، بین مساجد و غیر مساجد فرق گذاشته اند، به این شکل که در مورد مساجد این امر را جایز نمی دانند، ولی در باره غیر مساجد گفته اند: اگر موقوفه داترای منفعت است، تبدیل آن جایز نیست، مگر در مواقع ضروری، مثل توسعه مساجد و راههای عمومی، بلکه مکصالح عمومی و اگر واقف و یا متولی راضی نباشد باید از بهای فروش ملک، موقوفه دیگری تهیه شود(خرشی، 1317، ص 75). اما در جایی که موقوفه درآمدی ندارد و امید به کسب درآمد هم نیست و بقای وقف بر ضرر موقوفه باشد، سه قول وجود دارد:
1.
فروخته نمی شود.
2.
تبدیل هم جایز نیست؛ چون موقوفه مخروبه گذشتگان دلیل این مدعی است (خرشی، 1317، ص 95).
3.
اگر داخل شهر است، به امید کمک خیرین تبدیل آن جایز نیست؛ ولی اگر در بیرون از شهر باشد تبدیل آن جایز است (قرافی، احمد بن ادریس، 1329 ه.ق، ص 42)

 

شافیه
تبدیل یا فروش و هر نوع معاوضه ای، جایز نیست تا از ضایع شدن جلوگیری شود. فروش و تبدیل آن جایز نیست ولو اینکه از بین برود مثل شاخه های خشک، چون همان شاخه های خشک هم قابل سوزاندن است (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق،292).

 

ادله معتقدان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف
بعضی فروش وقف را به هیچ نحو جایز نمی دانند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) زیرا:
1.
عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقف است، چون از اول، بر اساس حبس اصل مال بوده است؛ اما پاسخ آن است که بر فرض اینکه فروش وقف به عنوان اولیه جایز نباشد، ولی اگر عنوان ثانویه پیش آید، به علت اختلاف موقوف علیهم وخطر بر آنها و یا بر موقوفه، محلی برای احکام اولیه و عدم جواز فروش وقف باقی نمی ماند.
2.
روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف«فروش وقف جایز نیست (کلینی، محمد بن یعقوب،1367، ص 130).
3.
محمد بن حسن صفار در نامه ای از امام حسن عسگری(ع) درباره وقف سوال کرده است، حضرت پاسخ می دهند:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»(وقفها به نحوی است که واقف وقف کرده است) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 295).
4.
از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود:«امیر المومنین علی(ع) خانه ای در مدینه در محله بنی رزیق داشت. صدقه داد و نوشت:«بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدیق به علی بن ابی طالب و هو حی سو.ی تصدق بداره التی فی بنی رزیق صدقه ولاتباع ولاتوهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض...»(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 304) (به نام خداوند بخشنده مهربان. این چیزی است که علی بن ابی طالب در حال صحت و سلامت صدقه داده است. صدقه داده خانه اش را که در محله بنی رزیق بوده، صدقه ای که قابل فروش و هبه نیست تا خداوند آسمانها و زمین آن را وارث شود. تا آخر...).
5.
ابن ادریس ادعا کرده است که در مورد وقف عام، در بین فقها اختلافی وجود ندارد و فروش آن جایز نیست (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) پاسخ آن این است که ادعایی بدون دلیل است، چون از گفته علما خلاف این ثابت شده است.
6.
شیخ طوسی می گوید: وقف دو گونه است؛ یکی اینکه ملک موقوف علیهم است، مثل وقف خاص و نوع دوم آن وقف ملک کسی نیست؛ مثل وقف عام و محل بحث در جایی است که ملک موقوف علیهم است، ولی در جایی که ملک کسی نیست، مثل وقف عام به طور قطع فروش آن جایز نیست(ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153).
پاسخ آن است که ظاهر ادله بر خلاف این ادعا است؛ چون وقف موید حبس عین برای خداوند است و فقط استفاده از منفعت آن برای مردم آزاد است و مال موقوفه به مجرد وقف از دست واقف خارج می شود و در زیر سلطه او نیست و برای همیشه موقوف علیهم مالک منفعت هستند و اصل در دست هیچ کس نیست و دست واقف تا ابد از ملک کوتاه می شود.

 

بررسی ادله
حقیقت آن است که در بحث فروش و تبدیل وقف، روایات مختلفی وارد شده است و نوع روایات، حاکی از عدم جواز فروش و تبدیل است؛ ولی اوامر و دستوراتی که از احادیث به دست می آید، بر دو نوع است: یکی اوامر مولوی و الزامی، دومی اوامر ارشادی و غیر لازم.
بدیهی است که اگر شخصی مالی را وقف می کند، در شرایط عادی و به عنوان اولیه، اصل و عین مال باید حبس شود و از منافع آن بهره برد؛ ولی اگر مال موقوفه از شرایط عادی بیرون برود و عنوان اولیه را از دست بدهد و عقلا بقای آن را مفید ندانند و یا اینکه احیاناً مضر باشد، طبیعی است که عقل سلیم حکم به بقای آن نمی دهد، چه آنکه هدف اصلی وقف که بهره مند شدن از منافع موقوفه است با از بین رفتن و راکد ماندن منتفی خواهد بود. بنابراین:
1.
برای عمل به وقف و انجام کار خیر در مرحله اول باید از منافع موقوفه با بقای عین استفاده کرد و اگر امکان نداشت باید به راههای دیگر از قبیل تبدیل و یا فروش موقوفه اقدام کرد.
2.
بر فرض اینکه به عنوان اولیه فروش و یا تبدیل وقف جایز نباشد مسلماً در شرایط خاص، به عنوان ثانویه فروش و یا تبدیل وقف جایز خواهد بود.
فقیه بزرگوار سید محمد کاظم یزدی در برخورد با قول مشهور فقها در باب فروش و تبدیل وقف، سخت نگران است و به جان خودش سوگند یاد می کند و می فرماید: به جان خودم سوگند که قدر متقین از اخبار مانعه از فروش و تبدیل وقف این است که فروش املاک موقوفه به سادگی فروش املاک دیگر نیست و فقها در مورد وقف بسیار سختگیری کرده اند، در حالی که چنین نیست (کبیسی، دکتر محمد عبید،1364، ص 118).
ولی به نظر نگارنده اگر نظر و گفته های مخالفان را با دقت بیشتری نگاه کنیم به این نتایج می رسیم:
اول اینکه اکثریت قاطع فقها، بزرگانی چون شیخ مفید (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 99) و شیخ طوسی و سید مرتضی و علامه حلی و سلار و ابن حمزه با فروش و یا تبدیل وقف، در برخی از شرایط موافقند.
دوم آنکه بحث و نزاع فقها لفظی است و هر یک از آنان، به نحوی فروش و یا تبدیل وقف را برای خود به شکلی تجسم کرده و موضوع خاصی را در نظر گرفته که با شکل و موضوع نظر فقهای دیگر، مغایر است و نتیجه آرای مختلفی ارائه داده اند؛ از جمله:
1.
عده ای از فقها مانند شیخ طوسی و سید مرتضی (شیخ طوسی، 1386 ه.ق، ص 226) در برخی از حالات، فروش و یا تبدیل وقف را به دلیل ناکارامد بودن و یا ضرر دادن جایز می دانند و افراد دیگری به مانند ابن ادریس فروش و یا تبدیل وقف را مضر به حال موقوفه میدانند و به طور طبیعی با فروش و تبدیل آن مخالفت می کنند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 هـ.ق، ص 153).
2.
اکثریت قاطع حنیفه، به دلیل بهره دهی بیشتر تبدیل وقف را جایز می دانند (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383) و عده ای از آنان، به خاطر ضایع شدن و ضرر رسیدن به موقوفه، فروش و یا تبدیل آن را جایز نمی دانند (ابن نجیم، 1411 ه.ق، 241)
3.
مالکیه در مورد مساجد و مکانیکهع موقوفه دارای منفعت است، تبدیل وقف را جایز نمی دانند (خرشی، 1317، ص 94) و در موارد دیگر و در صورت ناکارامدی موقوفه، فروش و یا تبدیل را جایز می دانند(خرشی، 1317، ص 95).
4.
شافعیه چون معتقد است که با فروش و یا تبدیل، موقوفه از بین برود، فروش و یا تبدیل را جایز نمی دانند (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق، 292).
5.
حنابله معتقدند که چون فروش و معاوضه وقف، در بعضی موارد، موجب استمرار هدف واقف است تبدیل موقوفه جایز است و در مورد مساجد اگر قابل تعمیر نباشد و باعث سلب منافع و یا خرابی و یا بر خلاف مصلحت باشد، می توان آن را فروخت و در جای دیگر مسجدی احداث کرد (ابن قدامه، 1419 هـ.ق، ص185) در تمام این موارد، می فهمیم که تمامی فقهای شیعه و سنی، بر این نکته اتفاق نظر دارند که نباید هیچ گونه فعل و انفعالی بر موقوفه ضرر برساند و باید موقوفه سالم و مفید و پابرجا بماند، ولی اگر فروش و یا تبدیل موقوفه نه تنها بر ضرر وقف نباشد، بلکه مفید و کارامد باشد و بقای آن مضر باشد، همه آنان به روشنی و یا مفهوم گفتارشان فروش و یا تبدیل وقف را حایز می دانند.
در نتیجه مهمترین دلیل در این گونه موارد، دلیل عقل است؛ چون با وجود دلایل دیگر، محلی برای اجماع باقی نمی ماند و استناد به اجماع در جایی است که دلیل شرعی دیگری نباشد و روایات وارده از دو طرف بر فرض صحت سند و دلالت، ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد. پس به حکم عقل باید گفت: انصاف آن است که نمی توانیم فروش وقف را به طور کل ممنوع بدانیم و بگوییم حتی در موردی که ملک از سوددهی خارج شود ملک موقوفه به وقفیت باقی بماند تا به خودی خود تلف گردد که در این صورت، هیچ یک از فقها حتی ابن ادریس و ابن جنید هم نمی توانند ملتزم به عدم صحت فروش وقف گردند، بلکه باید بین ادله جواز و عدم جواز فروش موقوفه جمع کرد و گفت: فروش وقف در برخی موارد، جایز نیست؛ ولی در برخی موارد، به مانند جایی که منجر به وقوع فتنه و قتل و یا نابودی وقف و ضرر دادن موقوفه است باید فروش آن را جایز دانست؛ چون بقای وقف در اینگونه موارد با غرض واقف منافات دارد و غرض وقف، بقای خیر و ثواب و ایجاد منافع است، نه آنکه باعث ضرر و یا شر و یا فساد باشد. بنابراین اگر موقوفه به گونه ای باشد که غیر قابل استفاده گردد، فروش آن جایز است.
مهمترین دلیل مخالفان سه چیز است:
1.
اجماع
2.
احادیث وارده، مثل روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف»(فروش وقف جایز نیست) (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 130) و حدیث:«صدقه لاتباع و لاتوهب«(صدقه ای فروخته نمی شود وهبه داده نمی شود)(شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 304) وروایت:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها ان شاءالله«(وقف به نحوی است که واقف وقف کرده است)(شیخ طوسی،1386ه.ق، ص 304).
3.
استصحاب بقای وقف.
حال به این ادله پاسخ می دهیم:
الف) در مورد اجماع مورد ادعا می توان گفت: چنین اجماعی حاصل نشده، چون بسیاری از مخالفان، فروش مورد تخفیف وقف را استثناء کرده اند. از طرف دیگر این اجماع با اجماع منقول از طرفسید مرتضی و ابن زهره و شیخ طوسی معارض است.
دیگر اینکه مشروعیت اجماع، در جایی که ادله دیگری مثل روایات مذکور وجود دارد جای تامل و تردید است.
ب) در مورد احادیث، حدیث «لایجوز شراء الوقف«، اگر چه ظاهراً خرید و فروش موقوفات به طور اعم را ممنوع ساخته، ولی با توجه به ادله جواز، این روایت منصرف به مواردی است که امکان استفاده از موقوفه با حفظ عین وجود دارد پس شامل مورد بحث ما نمی شود.
در مورد حدیث «صدقه لاتباع و لاتوهب»باید گفت این روایت، تنها نقل روایتی است که در آن حضرت امیرالمومنین (ع) خانه اش را به این نحو صدقه داده که قابل فروش و هدیه نباشد و این حدیث، نمایانگر این است که آن حضرت، این نوع صدقه داده و در آن صدقه چنین شرطی را قرار داده است. حال این ادعا که در مرحله اول این صدقه مساوی با وقف است، ادعایی بیش نیست و متبادر از ظاهر این روایت، تنها صدقه ای مشروط است. در مرحله دوم بر فرض که بپذیریم که مراد از صدقه وقف است، باز هم متبادر این است که این نوع وقف است که قابل فروش و هبه نباشد و مفهوم آن این است که نوع دیگری از وقف هم داریم کهقابل فروش و هبه است. بر فرض اینکه وقف قابل فروش و هبه نباشد، باز هم این سوال پیش می آید که امر دایر است بین تضییع مال و فروش آن، به این نحو که بهای آن در راهی صرف شود که هم به نفع واقف باشد و هم به نفع موقوف علیهم که مسلماً فروش آن ترجیح دارد.
در مورد حدیث «الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»باید گفت که این روایت در مقام بیان لزوم تابعیت از شرایط مورد نظر واقف است و ممنوعیت فروش از احکام وقف است ولو اینکه این شرط، در متن وقفنامه هم آمده است و شرط کردن واقف تنها این خاصیت را دارد که اصل ملک باقی بماند و نسلهای متوالی از آن استفاده ببرند، در حالی که مورد بحث ما موقوفه ای است که قابل بهره برداری نباشد و فروش موقوفه با مانعی روبه رو نخواهد شد؛ چون اگر موقوفه در معرض خطر یا ضرر قرار گرفت، سه راه در پیش است:
الف) موقوفه را به حال خود رها کنیم و بهره برداری را تعطیل کنیم تا موقوفه خود به خود از بین برود.
ب) نسل موجود را تا سرحد تخریب موقوفه، مجاز به استفاده از آن بدانیم و بگوییم ایشان می توانند ملک را از بین ببرند.
ج) ملک را تبدیل به احسن کرده، چیزی جایگزین آن کنیم که برای نسلهای بعد نیز بماند.
در این میان روش سوم، مطلوب است، چون روش اول و دوم:
1.
باعث از بین بردن حق خداوند و موقوف علیهم است.
2.
حق استفاده برای تمام نسلها است و تخریب موقوفه با حق نسلهای بعد منافات دارد.
3.
اگر نسل موجود حق تخریب دارد، پس به طریق اولی حق فروش هم دارد.
اما در مورد عدم جواز فروش وقف، به دلیل اصل استصحاب بقای وقف باید گفت: اولاً استصحاب یک اصل است (والاصل دلیل حیث لادلیل) اصل استصحاب تنها در جایی معتبر است که دلیل شرعی دیگری نباشد و ما بر جواز فروش دلایلی ارائه دادیم.
از طرف دیگر، با تخریب موقوفه، جایی برای اجرای حکم استصحاب باقی نمی ماند و موضوع منتفی است. بنابراین یقین سابق که از ارکان استصحاب است، وجود ندارد.از این رو تنها راه سوم باقی می ماند و قول به جواز فروش وقف و تبدیل آن در بعضی از موارد، بدون معارض و معتبر است.

 

جریان تبدیل و فروش وقف
در قانونمدنی در قسمت اموال، مقررات ناظربه وقف تدوین یافته است. به دنبال سیاست ارضی دولت، در خصوص تحدید مالکیت و تقسیم اراضی بین زارعان بدون زمین، مقرراتی به تدریج به تصویب مجلس و هیات دولت رسیده که اجرای بعضی مواد قانون مدنی را به حالت تعلیق درآورده است. تحولات قانونگذاری، بیشتر ناظر به فروش موقوفات و توابع مال مورد وقف است. مساله فروش وقف به لحاظ اهمیت و نقشی که در استمرار موقوفات دارد، همواره مورد توجه فقها بوده و لذا فروش مال وقف، در قانون مدنی نیز به جهاتی امکان پذیر است، ولی در قوانینی که در راستای اجرای سیاست ارضی دولت و حمایت از منابع طبیعی به تصویب رسیده موجبات دیگری برای تبدیل مال موقوفه پیش بینی شده که در صفحات آتی به آن پرداخته می شود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، گرایش به سمت احیای موقوفات قوت گرفت و منجربه تصویب قوانینی به منظور باز پس گیری موقوفات گردید:

 

موجبات فروش مال مورد وقف در قانون مدنی
قانون مدنی که ریشه در فقه اسلامی دارد، فروش مال وقف را جایز نمی شمرد، مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود؛ به نحوی که بیم سفک دماء رود و یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در صورتی که موقوفه در معرض خرابی باشد و آبادانی آن ممکن نگردد (ماده 88 ق.م).
اصولاً چون نیت واقف از وقف مال، حفظ عین و آزادی و بخشش منفعت بوده است، هنگامی که به دلیل خرابی مال مورد وقف امکان استیفای منافع از آن وجود ندارد. به نحوی که نیت واقف عملی نمی شود چاره کار راه حل منطقی پذیرش فروش موقوفه است، به شرط اینکه امید بهره برداری و استفاده از مال مکوقوفه تحت هیچ شرایطی امکان پذیر نباشد و تعمیر موقوفه نیز در صورت وقوع نقص میسر نباشد. چنانچه امکان مرمت موقوفه وجود داشته باشد، ولی انتفاع از آن میسر نگردد نیز بیع وقف و تبدیل موقوفه جایز است. در مورد فروش وقف، در قانون مدنی، فرقی بین وقف بر اولاد یا وقف بر عموم و مصالح عامه نیست.
البته گروهی در این مورد بین موقوفات عام و موقوفات خاص و وقف منفعت و وقف انتفاع قایل به تفکیک شده اند؛ به این توضیح که در مورد وقف منفعت فروش موقوفه را نیز پذیرفته و در انتفاع آن را نپذیرفته اند.
لازم به توضیح است اگر نظر واقف در وقف تحصیل درامد نباشد، آن وقف را وقف انتفاع گویند، مانند احداث مسجد در زمین ملکی واقف و اگر نظر واقف از وقف، تحصیل درآمد باشد تا به مصرف معینی برسد، آنرا وقف منفعت گویند، مانند وقف دکان برای حفظ و اداره یا مسجد یا مدرسه یا غیره (سلیمی فرد، 1356، ص 16).
بنابراین، با توجه به توضیحات بالا، زمینی که وقف بر مسجد یا حسینیه شده و در اثر مرور زمان بهره- برداری از آن منتفی شده باشد، باید به کمترین بهره برداری از هدفی که موقوفه بر آن تحقق یافته اکتفا کرد و فروش موقوفه را مجاز ندانست.
در مورد بیم خرابی باید دانست که شرط تحقق فروش محصول اطمینان کامل از بیم مذکور است و این اطمینان بر اساس حدس و گمان به وجود نمی آید، بلکه با انجام کار کارشناسی حاصل می شود و بعد از کارشناسی و یقین از بیم خرابی باید مشخص شود که امکان تعمیر و مرمت وجود ندارد؛ یعنی اگر امکان تعمیر وجود داشت موضوع بیع منتفی است و در صورت عدم امکان تعمیر، موقوفه را می توان فروخت.
در قانون مدنی به خرابی مقداری از مقدار مال وقف نیز اشاره شده و چنین آمده: هر گاه بعض موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود؛ مگر اینکه خرابی بعض، سبب سلب انتفاع قسمتی که باقیمانده است بشود. در این صورت تمام فروخته می شود (ماده 80 ق.م).
جهت رعایت نیت واقف در مواردی هم که بیع وقف مجاز است، عین موقوفه به اقرب غرض واقف تبدیل شود (ماده 80 ق.م).
در قوانینی که ذکر خواهد شد مشاهده می گردد قانونگذار از مبانی شرعی کاملاً عدول کرده و مجوز بیع وقف را، بدون در نظر گرفتن ضوابطو معیارهای قبلی پذیرفته است. اولین قانونی که بیع وقف را خارج از ضوابط شرعی پذیرفته قانون اصلاح ارضی است. البته پس از انقلاب اسلامی، تلاش هایی جهت احیای موقوفات به عمل آمده، ولی به علت گوناگونی و زیادی قوانین ارجع به اراضی و جنگل ها، هنوز ابهاماتی در خصوص موضوع وجود دارد.

 

فروش موقوفات در قانون اصلاحات ارضی
بیع وقف، ابتدا در مورد موقوفات خاص پذیرفته شد و سپس در آخرین مراحل اجرای قانون اصلاحات ارضی موقوفات عام نیز مشمول بیع قرار گرفت.
اولین قانون اصلاحات ارضی در تاریخ 24/2/1338 به تصویب رسید. در ماده 2 قانون یاد شده حد نصاب مالکیت برای هر شخص در تمام کشور مشخص شد. در تبصره 1 ماده مورد اشاره، سهم موقوفات خاص نیز مشمول حد نصاب مندرج در ماده شده است و مقرر گردیده که از موقوفه برای هر یک از موقوف علیهم، تا میزان مقرر در ماده 2 به صورت وقف خاص باقی مانده، مازاد بر آن فروخته شده، وجوه حاصله برابر ماده 90 قانون مدنی صرف خرید مال دیگری می شود. در بند 9 ماده 3، قانون اصلاحات اراضی آستان قدس رضوی و موقوفاتُ عام از مشمول ماده 2 مستثنی میشوند.
در قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب نوزدهم دی ماه 1340 بیشترین مالکیت کشاورزی هر شخص، در تمام کشور، به یک ده شش دانگ تقلیل پیدا کرده و در تبصره 4 ماده 2 حد نصاب موقوفات خاص نیز تا میزان مقرر در ماده 2 تعیین شده و تصریح گردید که مازاد آن فروخته شود.
در مرحله دوم اجرای قانون اصلاحات ارضی، برابر مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی، مورخ بهمن ماه 1341، مصوب هیأت وزیران، توجه بیشتری به موقوفات شده است. برابر ماده 2، قانون زمینهای وقف عام باید به اجاره نود و نه ساله داده شود که هر پنج سال، قابل تجدید نظر است. زمینهای وقف خاص به منظور تبدیل به احسن، برابر قانون مدنی از طرف دولت خریداری و بین زارعان تقسیم می شود و درآمدهای کسب شده از فروش اینگونه اموال، وسیله تولیت وقف اختصاص به خریداری مال دیگری داده می شود تا برابر ماده 90 قانون مدنی مورد عمل قرار گیرد. برخورد با زمینهای وقفی، در مرحله دوم، ناشی از سیاست دولت در مورد تقسیم زمین بین زارعان بود که در مرحله اول زمین شامل آن نشده بود. مرحله سوم قانون اصلاحات ارضی، شامل زمینهای وقفی نشد؛ ولی در قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعان مستأجر مصوب 23/10/1347 بار دیگر به موقوفات پرداخته شده است؛ به نحوی که در ماده 8 قانون مقرر گردید: موقوفات خاص که بر اساس قوانین قبلی به اجاره داده شده، تبدیل به احسن گردند. البته تبدیل به احسن به جواز فروش زمینهای یاد شده بستگی دارد. در صورت بقای وقف، تبدیل به احسن شدن منافاتی با شرع ندارد.
در راستای این سیاست در قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفه عام به زارعان صاحب نسق (مصوب 21/10/1350) آمده است که دهات و مزارع موقوفه عام مشمول مقررات ماده 2 قانون الحاقی به قانون اصلاحات ارضی مصوب 27/10/1341 بین زارعان صاحب نسق تقسیم شود و مقرر گردید که وجوه حاصل از فروش این املاک برابر آیین نامه ای که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید به خرید مال دیگری اختصاص یابد، بنابراین، موقوفات عام نیز مشمول فروش وتبدیل به احسن گردیدند. البته مقرر شد اراضی موقوفه ای که فاقد زارع هستند در اختیار متولی یا متصدی موقوفه بمانند و برابر مقررات، نسبت به آبادانی آن به نحوی که به صرفه و صلاح موقوفه باشد، اقدام گردد.
در تبصره 4 قانون مقرر شد، اراتضی موقوفه - اعم از عام و خاص- که به موجب قوانین مربوط برای اجرای طرحهای عمرانی مورد نیاز وزارت آب و برق یا حتی شرکتهای تابع بوده و تملک و تصرف آن، ضرورت داشته باشد به وزارت مربوط منتقل شود. البته در صورت بقای وقف استفاده از موقوفات جهت طرحهای عمرانی بلامانع است؛ مثل اینکه باغ تبدیل به خیابان گردد؛ اما در عین حال، عرضه به صورت موقوفه باقی بماند؛ ولی تبدیل وقف به ملک؛ جهت طرحهای عمرانی نیاز به جواز خاص بیع وقف دارد.
قبل از قانون اصلاحات ارضی و مقارن اجرای آن، قوانین دیگری به تصویب رسید که ارتباط به طرحهای دولتی و برنامه های اجتماعی داشت؛ ولی در همه این قوانین، بیشتر اجاره موقوفه به وسیله دستگاه مجری طرح پیش بینی شده، یعنی دستگاهی که در اجرای طرحهای عمرانی خود نیاز به زمینهای موقوفه دارد که؛ در صورتی که قابل تملک نبوده باشد، موقوفه به اجاره دراز مدت دستگاه مزبور در می آید.
به عنوان مثال، در بند «و»و «ز»قانون سازمان برق ایران، مصوب 19/4/1346 مقرر شد چنانچه فروش املاک موقوفه مجاز نباشد، از روش اجاره دراز مدت استفاده شد در صورتی که متولی هر موقوفه به اجاره دادن آن رضایت ندهد، از طرف دادستان محل با سپردن مال الاجاره پنج سال در صندوق ثبت، سند اجاره نامه تنظیم می گردد و در هر حال عدم توافق متولی موقوفه به اجاره و یا مبلغ مال الاجاره مانع عملیات وزارت آب و برق نخواهد شد. همچنین در ماده 10 اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 20/5/1353، به نحو اجاره موقوفات اشاره شده و سخنی از تملک به میان نیامده است. یا در بند «ج»ماده 4 قانون خرید اراضی وابسته و تاسیسات برای حفظ آثار باستانی مصوب 26/9/1347 با اصلاحات و الحاقات بعدی چنین آمده است: حقوق زارعانه و حق السعی زارع صاحب نسق خریداری و وزارت فرهنگ و هنر قائم مقام مستاجر می شود.

 

تلاش در جهت احیای موقوفات پس از انقلاب اسلامی
پس از انقلاب، اقداماتی جهت برگرداندن زمینهای وقفی که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده بودند صورت پذیرفت که در نهایت، منجر به تصویب قانون ابطال اسناد موقوفات به فروش رفته گردید. البته قبل از قانون ابطال، قوانین دیگری به تصویب رسید که ناظر به نحوه استفاده از زمینهای موقوفه است، بدین شرح:
در لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج و شهرداریها مصوب 3/9/1358 شورای انقلاب، مقرر شد که نسبت به املاک موقوفه حسب مورد، از طریق اجاره دراز مدت یا تبدیل به احسن عمل شود.
در تبصره 4 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب نیز آمده که نسبت به املاک موقوفه ای که طبق تشخیص سازمان اوقاف تبدیل به احسن آنها از نظر قانون مجاز است، به طریق یادشده در این قانون و در مورد آنهاکه ازنظر شرعی مجازنیست به طریق اجاره طویل المدت عمل خواهد شد.

 

زمینهای مزروعی
طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه، مصوب 28/1/1363 کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی، به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد، به وقفیت خود بر می گردد و در صورتی که موقوفه قابل اجاره باشد مستاجر تقاضا کند، به اجاره او در می آید و برابر ماده 2 قانون کلیه املاک مزروعی که در اجرای قانون اجاره و تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزروعات موقوفات عام مصوب 2/2/1350 به زارعین صاحب نسق، منتقل و بین آنها تقسیم شده باشد با حفظ مصلحت وقف با متصرفان و زارعان صاحب نسق اجاره نامه تنظیم می شود.
ماده واحده قانون ابطال، مصوب 1363 که ناظر به کلیه موقوفات، اعم از عام و خاص بود، به وسیله مادته واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371 نسخ گردیده است. در این قانون، موقوفات خاص از دایره شمول قانون مستثنا گردیده است. به موجب ماده واحده یاد شده از تاریخ اجرای این قانون کلیه موقوفات عام که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد به وقفیت خود بر می گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبارات ساقط است.
در خصوص تشخیص مجوز شرعی در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون بالا مصوب 3 / 7 / 1374 کمیسیونی مرکب از فقهای صاحبنظر که با انتخاب وزیر مربوطه و نماینده ولی فقیه تشکیل می شود، پیش بینی شده است.
قانون اصلاحات ارضی که در مرحله اول موقوفات خاص در مراحل بعدی موقوفات عام را در بر گرفت، منطبق با قانون مدنی نبود و در خصوص موقوفات مزروعی، با عنایت به اینکه رابطه استیجاری با مستأجرین مربوط وجود داشت و کمترین منافع موقوفه وصول و صرف اجرای نیت واقف می گردید، پس فروش آن به زارعان متصرف، به عنوان تبدیل به احسن، مصداقی نداشته است.
از میان انگیزه های احتمالی اصلاحات ارضی چنین آمده: چون بیشترین اراضی مالکی مشمول قانون شده و برای اینکه روستاییان بیشتری صاحب زمین گردند و وضع روستاییان از نظر معیشت بهبود یابد و فاصله بین ارباب و رعیت کوتاه شود،لازم آمد که زمینهای وقفی نیز مشمول قانون قرار گیرد. البته می شد با حفظ عین موقوفات برنامه ای را در جهت سهولت بهره برداری و بیشتر منتفع شدن زارعان مستاجر قرار داد، ولی این امر حاصل نشد. اصولاً با فروش زمین های موقوفه، نیز بایست ملکی جهت جایگزینی تهیه می شد و این عمل نیز تحقق نیافت. اگر چه انگیزه تصویب قانون ابطال رقبات موقوفه، احیای موقوفات بود و در تدوین قانون مذکور و آیین نامه های اجرایی آن اقتضا داشت به سود آور بودن موقوفات، توجه بیشتری می شد، زیرا در برخی مناطق، امکاناتی که صرف شده تا موقوفات بار دیگر احیا شوند و یا هزینه هایی که صرف وصول عواید آن می گردد، به اندازه ای است که موقوفه را می توان از مصادیق موقوفات بدون فایده دانست. در اینگونه موارد می توان با اتکا به انگیزه وقف و نیت واقف، موانع شرعی را تعدیل و با فروش موقوفات در قالب تبدیل به احسن بلافاصله ملک دیگری را خریداری و جایگزین کرد، به ویژه در مورد زمین های کوچک وقفی که در جاهای پراکنده است، باید آنها را فروخت و زمین دیگری با ابعاد اقتصادی تهیه کرد.
البته در تنظیم سند اجاره دراز مدت، باید منافع موقوفات در نظر گیرد. در غیر این صورت، اگر مردم احساس کنند دولت جهت اجرای طرح های عمومی خود ابتدا از موقوفات استفاده می کند و در تامین حقوق موقوفه دقت به خرج داده نشود، گرایش به وقف اموال کم می گردد.
اضافه می گردد، ممکن است در توجیه تبدیل به احسن گفته شود که در هر حال، نیت واقف که اموال خود را وقف می کند، جهت خیرات و در راه خدا است و همین هدف، در اجرای کارهای عمومی نیز وجود دارد. بنابراین، چون وقف جهت رفاه همگانی دارد و کارهای عمومی اجتماعی نیز عموماً متضمن این هدف هستند، چه اشکال دارد که جهت اجرای طرحهای عمرانی عمومی از زمینهای موقوفات استفاده گردد و زمینهای بخش خصوصی از اجرای طرح تا جایی که ممکن است مصون بماند، زیرا در ذیل ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک، برای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، اشاره به آن دسته از اراضی متعلق به اشخاص حقیقی وحقوقی شده است که مورد نیاز طرح باشد و وقف هم یک شخص حقوقی است. البته باید متذکر شد نیت واقف در وقف از جایگاه مهمی برخوردار است، زیرا به اعتبار این نیت، واقف ملک خود را از مالکیت خارج و جهت تسبیل منافع حبس می کند مثلاً اگر وقف از نوع انتفاع باشد، یعنی واقف ملکی را وقف کرده تا در آن مسجد یا مدرسه ساخته شود، اگر مصرف مورد وقف به خاطر مصالح اجتماعی ضرورت یابد دست کم باید اجرای نیت واقف با همان مشخصات وقف نامه به محل دیگر انتقال یابد.

 

زمینهای شهری
اولین قانونی که در این خصوص به تصویب رسید، قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 5/4/1359 شورای انقلاب است که زمینهای اوقافی از حوزه شمول آن مستثنا نشده اند. بر همین اساس در تبصره ماده 11 از آیین نامه اجرایی قانون به روشنی آمده که موقوفات عام که اسناد مالکیت وقفنامه های آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیا شده محسوب می گردد، ولی در هر حال، مشمول بند 2 5 این آیین نامه خواهد بود.
بند 2 5 مربوط به نحوه عمران، احداث بنا و احیاء زمینهای مزروعی و باغات است. در ذیل تبصره آمده است: در صورتی که ضرورت ایجاد کند،از زمینهای یاد شده استفاده ای غیر از آنچه در وقفنامه آمده است، بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است.
چون بسیاری از موقوفات از قبل سابقه عمران داشته اند و حین اجرای قانون یاد شده از آبادانی خارج شده بودند و تفاوت شرایط زمین تا زمانی که ملک وقف شده بود یا زمانی که قانون یادشده به مرحله اجرا درآمده،موجب شد که زمینهای مورد نظر موات تلقی گردند و به خودی خود موات تلقی شوند. به همین جهت،تبصره ماده 11 به لحاظ خلاف شرع بودن، به وسیله دیوان عدالت اداری باطل اعلام شد.
در تبصره 2 ماده 10 قانون اراضی شهری، مصوب 27/11/1360 آمده که اراضی غیر موات وقفی، به وقفیت خود باقی میماند و عمل به وقف می شود، لکن هرگونه واگذاری ارضی، از طرف اوقاف یا سایر متولیان طبق ضوابط شهر سازی و با نظر مسکن و شهرسازی صورت می گیرد. از مفهوم مخالف تبصره یاد شده چنین بر می آید که آن دسته از اراضی می توانند به عنوان وقف وجود داشته باشند که به صورت موات باشند و مصوبه بالا فقط ناظر بر اراضی وقفی غیر موات است و نه اراضی موات. در این صورت بنا را باید بر این گذاشت که وقتی زمینی وقف اعلام شد، تا خلاف آن ثابت نگردد به صورت وقف باقی خواهد ماند و خارج کردن اراضی وقفی از وقفنامه، محل اشکال است؛ به ویژه اینکه وقفنامه هایی که دارای مدت طولانی است به طور طبیعی توسط علما و معتمدین محل با اجرای صیغه وقف تدوین یافته است.
در قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366، به روشنی به زمینهای موات که سابقه وقفی دارند، اشاره شده است، به کیفیتی که در تبصره 3 ماده 10 تصریح شده: اراضی وقفی به وقفیت خود باقی است، ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت ودر مراجع ذیصلاح ثابت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می گیرد. در ماده 18 آیین نامه اجرایی قانون مصوب 15/4/1367، در مورد وقف عام که دارای اسناد رسمی و احکام قطعی در خصوص وقفیت است، مقرر شده که از لحاظ غیر موات بودن، نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی نیست. در واقع این مقرره اصل را بر غیر موات بودن زمینهای وقفی دانسته شده، مگر اینکه ادعای موات بودن شده باشد که در آن صورت، هرگونه اقدام موکول به صدور رأی نهایی بر اساس ماده 12 قانون شده است.

 

جنگلها و مراتع
همان طور که پیش از این گفته شد در مبحث وقف، برای واقف و ملکی که مورد وقف قرار می گیرد شرایطی لازم است، از قبیل اینکه واقف باید مالک مال باشد و ملک قابلیت تملیک را داشته باشد تا قابلیت وقف شدن را پیدا کند و همچنین باید ملک طلق مالک باشد.
بنابراین، اگر مالی در ملکیت مطلق واقف نباشد، نمی توان آن را مورد وقف قرار داد و به طریق اولی، مالی که در ملکیت عموم مردم باشد، هیچ شخصیتی نمی تواند آن را وقف کند. ابعاد مالکیت نیز عرفی است و نه تنها نامحدود بودن ابعاد ملک از نظر عرف مردود است، بلکه در مورد عمق و فضای ملک نیز عرف تعیین کننده است. با توضیحات بالا این نتیجه حاصل می گردد که جنگلها و مراتع به جهت اینکه مالک خاص ندارد، از انفعال عمومی است و قابل وقف نمی باشد. ممکن است استدلال شود که وقف از لحاظ هدف با اموال عمومی است و انفال هم سو و در یک جهت است و بنابراین فرقی ندارد که جنگلها و مراتع جزء انفال باشند یا به عنوان مورد وقف تلقی گردند؛ اما باید گفت هم سو بودن هدف، برای اثبات وقفیت کافی نیست؛ چون وقف فرع بر مالکیت است و مالی که نمی تواند ملک شخصی قرار گیرد به طریق اولی نمی تواند مورد وقف واقع شود.
قبل از انقلاب در لایحه ملی کردن جنگلها مصوب 27/10/1341 عرصه و اعیانی کلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور، جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت دانسته شده است ولو اینکه قبلاً سند مکالکیت صادر نشده باشد. البته در تبصره 2 ماده قانون، فقط توده های جنگلی محاط در زمینهای زراعی و که در اراضی جنگلی جلگه ای شمال کشور در محدوده اسناد مالکیت رسمی اشخاص واقع شده باشد، از شمول قانون مستثنا شده اند. بعد از انقلاب در راستای احیای موقوفات، نسبت به جنگلها و مراتع به عنوان توابع موقوفات تصمیم گیری به عمل آمده است. در ماده واحد قانون ابطال مصوب 28/1/1363، بطور کلی اسناد فروش موقوفات باطل و از درجه اعتبار ساقط می گردد. در ماده 10 آیین نامه اجرایی آن اعلام می شود موقوفاتی که در اجرای ماده 56 قانون حافظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1342، به عنوان مراتع ملی شده اعلام گردیده، از تاریخ تصویب قانون ابطال اسناد فروش رقبات و اراضی موقوفه، در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می گیرد. همان طور که در صفحات قبل آمد در تارخ 25/7/1371، قانون جدید، همراه با اصلاحاتی تحت همان عنوان قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه به تصویب رسید و در آن، شمول قانون منحصر به موقوفات عام گردید. به موجب تبصره 6 این قانون، تهیه آیین نامه اجرایی به وزارت کشاورزی و سازمان اوقاف محول گردید.
در آیین نامه اجرایی قانون مصوب 3/2/1374، 13 مفاده ماده 10 آیین نامه اجرایی قانون سابق التصویب، به طور کلی، حذف گردید. حذف ماده 10 آیین نامه موجب صدور احکامی به ضرر موقوفات در مراجع قضایی گردیده است، زیرا مراجع قضایی بدون توجه به اصل ماده واحده و صرفاً به علت حذف ماده 10 آیین نامه اجرایی که ناظر به رجوع وقفیت جنگلها و مراتعی است که به عنوان منابع ملی اعلام شده به ضرر اوقاف آرایی صادر کرده اند. برای برطرف کردن این نقیصه و متقاعب فتاوی مقام معظم رهبری، در پاسخ به استعلامات مورخ 2/140/1372، 7/10/1372 و 14/10/1372، سازمان اوقاف امور خیریه و استعلامات سازمان جنگلها و مراتع مورخ 12/5/1372 و 19/3/1373، در نهایت، هیأت وزیران در جلسه مورخ 7/3/1374، و به استناد تبصره 6 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371، متنی به عنوان ماده 10 به آیین نامه اجرایی مصوب 3/2/1374 اضافه کرده است، بدین شرح: چنانچه تمام یا بخشی از اراضی قابل واگذاری در حریم روستاها موقوف باقی بماند، در اجرای ماده 56، قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع (مصوب 1346)، به عنوان انفال منابع ملی اعلام شده باشد، می باید حق بهره برداری آن توسط سازمان جنگلها و مراتع کشور، به سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان واگذار گردد.
البته در ذیل ایین نامه، تصریح شده است که کلیه مستحدثانی که در اراضی یاد شده توسط متصرفان احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود. بنابراین، جنگلها و مراتع گر چه جزء انفال و اموال عمومی است و همان طور که در تحقیقات آتی به آن اشاره خواهد شد، قابل وقف نیست، ولی در صورتی که در کنار رقبه موقوفه واقع باشد، تابع رقبه موقوفه خواهد بود. البته در حدی که در عرف حریم مورد نیاز، برای استفاده از رقبه موقوفه باشد.

 

معادن
سوال این است که اگر زمینی وقف باشد، معدن موجود در آن، به تبع ملک آباد، وقف تلقی می شود و تابع احکام آن خواهد بود؟
برابر ماده 161 ق.م. معدنی که در زمین کسی واقف شده باشد، ملک صاحب زمین است و استخراج آن، تابع قوانین مخصوص خواهد بود. در قانون معادن، مصوب 28 اردیبهشت ماه 1336، مواد معدنی به سه طبقه تقسیم شده اند که طبقه اول آن شامل مواد معدنی است. که بطور طبیعی به مصرف ساختمان و صنایع مربوط به آن می رسد، مانند گچ، سنگ آهک، مرمر، خاک رس و ماسه که در هر ملک واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.
در قانون معادن مصوب 1/4/1362، مجلس شورای اسلامی، طبق ماده 4 قانون معادن، به چهار طبقه تقسیم بندی شده و طبقه یک آن شامل سنگ گچ و سنگ آهک، شن و ماسه معمولی، نمک طعام (آبی و سنگی) سنگ ساختمانی و امثال آن است.
در قانون اخیر نیز معادن طبقه اول، در صورتی که در ملک اشخاص یافت شود و با وسیله و هزینه مالک، بهره برداری گرزدد، متعلق به وی محسوب می شود.
البته بهره برداری از معادن طبقه سوم و چهارم، در حوزه صلاحیت مراجع دولتی قرار داده شده است. معادن واقع در اراضی موات ملک دولت است و در اصل سایر معادن برابر ماده 161 ق.م. به تبع ملک تعلق به مالک دارد؛ ولی طبق قوانین معادن، پاره ای معادن، به دلیل اهمتی که دارد، اموال دولت محسوب شده است و از نظر حقوقی نیز معادن جزء مشترکات عمومی محسوب نمی شود. بنابراین، معادن همیشه دارای مالک خاص و معین است، یعنی به شرح مزبور، یا ملک است و یا جزء اموال عمومی است. در مورد معادنی که در اراضی وقفی واقع شده، مسائلی مطرح بود که منجر به نظریه شورای نگهبان گردید و آخرین آن (مورخ 20/3/1366)، بر اساس تقاضای وزارت کشور است و به عنوان تفسیر تبصره 66 قانون بودجه سال 1363، ارائه شده است:
شن و ماسه و خاک رس تابع وضع زمینی است که از آنم برداشت می شود. بنابراین، اگر در زمین موقوفه ملک دیگری باشد، متعلق به وقف است و جزء انفال نیست و هر گونه تصرف، بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک و اخذ وجوه از آنها در این رابطه مشروع نیست و تایید تبصره 66، بر اساس انصراف آن از شن و ماسه و خاک رس، زمینهای موقوفه و ملکی است.

 

نتیجه گیری
قوانین ناظر بر موقوفات، در اساس متاثر از سیاست اراضی دولت بوده است. در اینمقاله به قوانین و وقررات مختلفی که در مقاطع زمانی مختلف، به تصویب رسیده، اشاره گردیده است. موجبات بیع وقف در قانون مدنی پیش بینی گردیده که در موارد خاص، فروش وقف اجاره شده است، اما اقداماتی که در جهت تجدید مالکیت، در اجرای قانون اصلاحات ارضی به عمل آمد، چون در مراحل اول، زمین کافی جهت توزیع بین زارعین صاحب نسق موجود نبوده، در آغاز موقوفات خاص و سپس موقوفات عام، از وقفیت خارج و به زارعین صاحب آن فروخته شده است.
پس از انقلاب، تلاشهایی در جهت احیای موقوفات صورت پذیرفته و قوانین متعددی در این خصوص به تصویب رسیده که در ایت تحقیق به آن اشاره گردیده است. اجرای همین قوانین، در جهت احیای موقوفات، خود مشکلاتی را پدید آورده است. چون بسیاری از زمینهای وقفی در ابعاد کوچک بود، اجرای مقررات در جهت احیاء، مستلزم برگرداندن همه آنها به وقفیت بود. در نتیجه این سوال در ذهن مطرح گردیده که برگرداندن همه اراضی موقوفه واگذار شده به وقفیت، حتی اگر نظر واقف در تبدیل به احسن به نوعی تامین شده باشد، لازم است؟ پاسخ مستلزم بررسی بیع وقف در حقوق اسلام است، به ادله مختلف اجماع، سنت و دلیل عقل استناد شده است:
از نظر اجماع، با استناد به اجماع های منقول از سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره، فروش و یا تبدیل وقف در بعضی موارد، جایز شمرده شده و مخالفت بعضی از افراد، مانند ابن جنید، به علت توجه او به ذهنیات و شاذ بودن فاقد اعتبار محسوب گردیده است.
از نظر سنت، به روایات صریحی استناد شده، که طبق مفاد آنها به دلیل اتلاف و تضییع موقوفه و برای حفظ منافع واقف و موقوفُ علیهم، فروش و یا تبدیل آن در بعضی از موارد جایز است:
مهمترین بحث ما در استناد با ادله عقلیه است عرف بر اساس عقل به دلایلی به شرح زیر، فروش و یا تبدیل به احسن را در مواردی جایز، بلکه واجب دانسته است:
1.
اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن مساوی با تبذیر است.
2.
اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن موجب نقض غرض واقف است.
3.
اگر بقای وقف بهره اندکی به همراه دارد، با توجه به میزان سرمایه گذاری در بعضی اوقات، منفعت کم، مساوی با ضرر است.
4.
اگر بقای وقف عواقبی از قبیل فتنه و نزاع و خطرهای جانی به دنبال داشته باشد، حفظ نفوس در رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم است.
پس از جرح و تعدیل این مباحث، ادله قائلان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف، به شرح زیر مطرح شده است:
1.
عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقفی است که حبس مال است.
2.
ادعای عدم خلاف و شاید اجماع، بر عدم جواز بنا شده است.
3.
صریح روایاتی از قبیل لاتباع و لاتوهب، وجود دارد.
4.
بقای وقف حسب قواعد استصحاب می شود.
در مقام پاسخ به این ادله گفته ایم که در مورد روایات:
1.
این روایت ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد.
2.
اینگونه روایات مربوط به شرایط عادی است، به طوری که طبق اصل وقف که حبس مال است، کسی حق فروش و تبدیل را ندارد،.ولی بحث در جایی است که بقای وقف، مفید نیست و یا شاید مضر است که روایات مانعه نسبت به این موارد ساکت است.
علاوه بر این روایات و مباحث فقها و اختلاف نظر آنها به یک مشاجره لفظی شبیه تر است و ما معتقدیم که اگر بقای وقف مضر باشد و یا مفید نباشد؛ همه فقها به تبع مضامین روایات و حکم عقل، فروش و تبدیل آن را جایز می دانند.
درباره استصحاب می گوییم: استصحاب اصل است و چون دلیل شرعی بر جواز داریم استصحاب محل ندارد، مهمترین دلیل این گونه موارد دلیل عقل است، چون اجماع در صورت وجود دلیل شرعی دیگر، اعتبار ندارد و روایات وارده و بر فرض صحت و دلالت ارشاد به بنای عقلا است.
همچنین عرف بر اساس عقل با رد استدلال مخالفان به دلیل جلوگیری از تضییع موقوفات و سوددهی بیشتر و در جهت اهداف و نیات واقفان، فروش و یا تبدیل وقف را در بعضی موارد لازم و ضروری می داند.
در مورد توابع موقوفات، از قبیل جنگلها و مراتع و رودخانه ها و کوهها نیز مراجعه به عرف عقلا را لازم دانسته ایم و هرگونه برداشتی که در مورد املاک شخصی داریم، درباره حریم و توابع وقف نیز قابل اعمال است و باید از عرف استعلام کرد و ما با استدلال ثابت کردیم که به ظاهر، هیچ یک از موارد جنگلها و... در ملکیت افراد قرار نمی گیرد و جزء انفال است و از شرایط اولیه، برای وقف، مالک بودن است و برای موقوفه، قابلیت تملک شرط است و در موارد یاد شده، نهواقف مالک می شود و نه ملک، قابلیت تملک را دارد؛مگر آنکه دلیل قاطعی از قبیل احیاء و تحجیر و مانند اینها وجود پیدا کند.
در مورد حریم ها طبق معمول مالکیت هر ملک، به محدوده ای تعلق می گیرد که اسناد و بینه بر مالکیت فردی حکایت دارد و حریم اگر جزء اسناد ذکر شده باشد، محترم است و اعتبار دارد، ولی اگر دلیلی بر جزئیت حریم ها نباشد اصل آن عدم است. پس با مراجعه به عرف، باید دید که آیا دریاها و جنگلها و کوهها می توانند حریم ملک باشند؟ و اگر دلیل قاطعی وجود نداشته باشد، حریم موقوفات را به عنوان وقف نمی پذیریم چون وقف فرع بر مالکیت است. پس در مورد حریم و توابع باید به همان چجیزهایی که دلیل مسلم وجود دارد، اکتفا کرد. مثلاً بگوییم حریم زمینها فقط حق آبیاری و ایاب و ذهاب است و این نوع حقوق، چون ملک طلق نیست، قابل وقف کردن نیست و ما بشخصه حتی در مورد وقفنامه های صریح درباره کوهها و زمینهای موات بسیار تردید داریم که چگونه از طرف فردی که حق مالکیت نداشته وقفنامه صادر گردیده است؟
در مورد معادن با تفکیک بین معادن گفته ایم: آنچه در محدوده ملک است، چون قابلیت تملیک است، قابل وقفیت است، مگر در جاهایی که عرف برای آن تعیین محدوده کرده و از محدوده ملک خارج میداند، مانند چیزهایی که در اعماق زمین و یا در فضا قرار دارزد که چون عرف از تملک آن ابا دارد نمی تواند جزء وقف قرار گیرد.

 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰


بحث درباره ماده 34قانون ثبت و عقد رهن

شرحی محققانه از طرف همکار ارجمند آقای دکتر جعفری لنگرودی تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتیاجات اقتصادی جدید » در شماره گذشته مجله حقوقی مرقوم رفته است که اظهار نظر نسبت به بعضی از قسمت های آن بشرح زیر لازم بنظر میرسد.

در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدنی و بیان تاریخچه ای مختصر در مورد معاملات ربوی و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد که « این سابقه تاریخی ماده 463 » قانون مدنی را توجیه میکند و اینطور بنظر میرسد که مقصود مقنن این ماده آن بوده که بیع در بیع شرط صرفا” عنوان وثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند به ثمن نازل مبیع گران را ببرد هم اکنون ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارد چون بموجب این دو ماده :

اولاخریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از کل دارائی بایع راندارد .

ثانیات اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود ....... زیرا پای مصلحت اجتماع ونظام عمودی در بین است .

و بعد با ذکر این نکته که نظر قانون گذار از سخت گیری بضرر خریداران شرطی درعدول از مبیع و رجوع به سایر دارائی بایع این بوده است که سرمایه خود را متوجه کارهای تولیدی وسودمند نمایندگفته شد که کار این شدت عمل بقدری بالا گرفت که مقنن نخست در سال 1313 با تصویب آئین نامه اجراء اسناد رسمی « ماده 98 آئین نامه باین عبارت :

اموال غیرمنقولی که در مورد معامله رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بیع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهنی را نیز برخلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ملحق به معاملات شرطی نموده و در نتیجه راه عدول از مورد رهن را برای مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائیه وجه بعد از آن سد نموده و با ذکر نظراتی که در این خصوص از طرف شورایعالی ثبت اعلام گردیده ضمن انتقاد عرش و در سیاق معاملات رهنی نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدنی ( یعنی اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضی ها قسمت اخیر ماده 34 دارای مفهوم مخالفی باین عبارت است «چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نکند بستانکار میتواند ازمورد وثیقه عدول نموده و با صدوراجرائیه اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید ) ترتیب اثر داده شود لازمه اش اینست که در بیع شرط هم بستانکار بتواند از مورد وثیقه عدول کند .

و نیز ، این نظر درست است که پس از درخواست صدور اجرائیه رهنی دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول ازوثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم که بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد فرق میگذارند .......

باید اثبات کنند که تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حکمتی دارد .

و سپس با استناد به مواد 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و 24 ثبت استدلال شد که قسمت اخیر ماده 34 مذکور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفی میکند زیرا « حتی در فرضی از ارزش مال مرهون کمتر از طلب بستانکار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او میدهند » و حال اگر به اختیار و دلخواه بستانکار باشد ........

هیچ بستانکاری آنرا نخواهد پذیرفت و دراینصورت برای عبارت قسمت اخیر ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فایده و لغو و عبث خواهد بود و برای احتراز از این تفسیر لغو باید گفت که « دادن مال مرهونی که ارزش آن کمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امری دارد و بستانکار ناچار است آنرا بپذیرد » و در نتیجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدنی را نسخ کرده زیرا تعبیر : « مال مزبور ..... بخود بستانکار ............ بهمان مبلغ که آگهی شده واگذار میگردد . »

مفهم معاوضه قهری است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهی از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائیه و چه بس از آن سد کرده است .

بدنیست در تعقیب و تکمیل آنچه که آقای دکتر جعفری راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود که علاوه بر نظرات یاد شد نظری نیز که بمناسبت پیشنهاد ثبت کل راجع به اصلاح ماده 108 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی باین خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصریح به حق اعراض شده باشد و مرتهی حین تقاضای صدور اجرائیه اعراض نماید سردفتر مکلف است اجرائیه را براساس اسناد ذمه ای صادر نماید و اگر در مورد فوق حین عملیات اجرائی اعراض شود اجرا مکلف است مراتب را به بدهکار ابلاغ و با رعایت مهلت مقرر در ماده 13 آئین نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه ای اقدام نمایند ....... الخ » از طرف پکی ازکسیسونها باین شرح :

« .........
اگربستانکار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائیه را برای فروش مال مورد معامله تقاضا نماید اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مینماید ولی اگر مرتهن از حق رهن اعراض کند و از مورد وثیقه استیفاء طلب ننماید مراجعه او بمراجع قضائی دادگستری ضروری است و تبصره پیشنهادی اداره ثبت باینکه اگر بستانکار از حق رهن اعراض نماید اجرائیه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمی لازم الاجراء صادر شود تا از سایر اموال مدیون استیفاء طلب شود مخالف صریح ماده 34 قانون ثبت میباشد و آئین نامه نمیتواند قانون را تغییر دهد ...... الخ » وجود دارد و اینک با شرح خلاصه فوق توضیح داده میشود که احکام بیع شرط و رهن با یکدیگر اختلاف دارند اگر در بیع شرط خریدار حق عدول از مبیع و رجوع به بایع را برای وصول طلب خود ندارد این ناشی از حکم ماده 34 قانون ثبت نیست بلکه فقط ناشی ازحکم ماده 34 قانون ثبت نیست بلکه فقط ناشی از عقد بیع وشرط است و حکم ماده 459 قانون مدنی باین عبارت :

در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابر این اگر بایع به شرائطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع میگردد ......... »

بنابراین بصراحت ماده مذکور در صورت تخلف بایع از عمل بشرط و رد مبیع بیع قطعی میشود ولازمه آن نیز اینست که مبیع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتری گردد و در نتیجه چنانچه در تاریخ قطعیت بیع مبیع کسر قیمتی پیدا کند ازاین بابت خریدار حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بایع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولی چون در مسیرمنافع عامه و مبتنی بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگیری از عمل کسانیکه با معاملات ربوی سرمایه و هستی دیگران را به یغما میبردند » وضع گردیده قابل قبول میتواند باشد اما عقد رهن غیراز این است در عقد رهن مدیون مالی را وثیقه طلب بستانکار قرار میدهد لذا واضح است که رهن و بیع شرط باهم وجه مشابهت کامل نمیتواند داشته باشند اولی بیع است با حق خیار برای بایع دومی فقط دینی است که وثیقه دارد بنابراین قرار دادن آنها در ردیف یکدیگر درست بنظر نمیرسد و عقود هر یک حکم خاصی دارند که نماینده طبیعت آثار آنهاست و ماده 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی که باستناد ماده 96 قانون ثبت باین صورت « اجرای اسناد رسمی مطابق نظامنامه مخصوصی خواهد بود که وزارت عدلیه تنظیم خواهد کرد» تهیه شده مربوط است به تعیین ترتیب اجرای مفاد اسناد و عملیاتی که اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهریور 22 نسخ وماده اخیر بودجه جامع تری جانشین است ) یعنی شکل کار در مورد اجرای مفاد سند یا در حقیقت اجرای مفاد عقد و قرارداد بین طرفین آن که این مقررات شکلی نمیتواند در اصل و ماهیت عقد مداخله کرده یا آنرا تغییر دهد بخصوص بصورت آئین نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نیز دارای همین حالت است یعنی آن هم بیشتر یک قانون شکلی است تا یک قانون ماهوی و اصولا بشرحی که خواهد آمد ماده مذکور در مقام معاوضه بامواد قانون مدنی در مورد رهن نبوده و نیست و از ماده 219 قانون مدنی نیز افاده اصاله اللزوم نمیشود مراد ماده اینست که هر عقد بین دو طرف آن محترم و لازم الاتباع میباشد و طرفین باید به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمایند مگر اینکه بیکی ازجهات قانونی فسخ یا اقاله شود که یکی از صور فسخ نیز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذکور در مقام بیان این مطلب نیست که هر عقدی لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صریح ماده 787 قانون مدنی رهن نسبت به مرتهن جایز است و باوجود مفهوم صریح تردید و با الملازمه اجتهاد جایز نیست .

ماده 34 قانون ثبت و رهن

الف ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدنی :چ

عبارات ماده 34 قبول این استدلال را که ماده مذکور عدول یا اعراض مرتهن از موردرهن را نفی میکند مشکل مینماید زیرا صرف نبودن خریدار دلیل کسرقیمت مال مرهونه نیست چه بسا که مال بیش از آنچه که آگهی شده ارزش داشته باشد ولی در لحظه فروش خریداری نباشد بخصوص باتوجه به این نکته که معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهینه ضریب اطمینانی نیز از جهه بهای آن برای خود در نظر میگیرد و در معاملات رهنی گار مال مرهون چند برابر دین ارزش دارد و کسر قیمتی معادل چند برابر در طول مدت متوسط یک معامله رهنی (مثلا شش ماه یا یکسال ) قاعدتا” بعید است و خلاصه از این رهگذر احتمال زیان برای مرتهن کمتر متصور میباشد مخصوصا” با توجه به وضع قیمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت که تقریبا” بطور مرتب سیر صعودی داشته است لذا چنین بنظر میرسد که قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعیین تکلیف قطعی قضیه و فیصله امر بوده است و نیز باید یاد آور شد که با توجه به اوضاع اقتصادی 30 ساله اخیر کشور و وضع قیمت ها اتکاء باین نکته که نظر قانون گذار از برقراری مقررات ماده 34 راجع به واگذاری مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خریدار سخت گیری نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمایه ها بسوی عملیات تولیدی و عمرانی بوده قابل انتقاد بنظر میرسد زیرا اولا همانطور که گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال کسر قیمت اموال بسیار کمتر از ترقی قیمت آنها بوده است و در چنین صورتی مالا مقررات ماده بنفع بستانکاران شرطی و رهنی بوده نه بضررآنها .

ثانیا” تمام معاملات رهنی و شرطی را نیز علی الاطلاق نمیتوان اعمال غیرمفید دانست وچه بسیار کسانیکه با داشتن اطلاعات و ابتکار و تجربه و شایستگی و سایر عوامل موثر برای شروع یک کار مفید وتولیدی فاقد سرمایه نقدی هستند و این سرمایه را از طریق و معاملات استقراضی بدست میاورند و در نتیجه منافع سرشاری برای خود و دیگران عاید میدارند .

بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحی فعلی رجحان دارد زیرا به موجب ماده مذکور « برای تعیین قیمتی که مزایده از آن قیمت شروع میشود باید ملک به قیمت عادله تقویم شود و در صورتیکه تعیین قیمت عادله محتاج به اهل خبره باشد یک یا چند نفر خبره بتراضی طرفین و در صورت عدم تراضی سه نفر اهل خبره به قید قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله یک خمس ... الخ » و بطوریکه ملاحظه میشود ماده سعی کرده تا آنجا که ممکن است رعایت عدالت را بنماید و تبصره 2 ماده فوق به این شرح :

«
در صورت تعیین قیمت به وسیله اهل خبره که به قید قرعه تعیین شده باشد هر گاه یک طرف اعتراض قابل توجهی بر تقویم اهل خبره بنماید در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصدیق اهل خبره به او حق دارد برای یک نوبت تجدید نظر بخواهد در اینصورت خبره های دیگر برای تعیین قیمت انتخاب خواهند شد . »کار دقت در تعیین قیمت عادله را سخت تر کرده و اصل ماده نیز فرض کسر قیمت را اصلا ننموده و از این جهت واقع بینانه تر تنظیم گردیده است .

نکات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری که به موجب ماده 789 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب شهریور 318 تایید و ابقا گردیده پیش بینی شده است بر طبق ماده 724 مذکور « هر گاه در دفعه ثانی هم فروش بعمل نیامد بدهکار باید ملک را به قیمتی که مقوم معین کرده است قبول یا تادیه دین خود را از مال دیگر مدیون بخواهد »و مواد فوق در عین آنکه خواسته اند امر را فیصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدنی و هم از نظر رعایت عدالت کاملتر هستند نتیجه آنکه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدنی در وضع فعلی صورتا معارض است و بشرح مراتب مذکور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحی لازم داشته باشد محققا یکی از موارد آن در همین زمینه خواهد بود یعنی رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدنی زیرا قانون باید بر بسط عدالت و صیانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنکه ماده 34 فعلی حالت قمار ولاتاری را در معاملات با حق استرداد پیش آورده است و معلوم نیست که آیا باید بدهکار شانس بیاورد و با کسر قیمت مال مرهون از اداء بقیه دین رهایی یابد یا طلبکار که با نبودن مشتری مال ارزنده ای را به ثمن ناچیز ببرد .

هرچند با وجود حق اعراض این تعارض یک اختلاف مطلق نیست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طریق وصول تمام طلب برای مرتهن سد نگردیده است .

ب ماده 34 و ماده 787 قانون مدنی .

با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جای خود باقی است چون از کلمه « میتواند مذکور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختیار میشود نه الزام یعنی الزام به درخواست صدور اجراییه و استیفای طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اینکه در رهن دو حالت برای مرتهن قابل پیش بینی است به این ترتیب :

الف : اعراض از رهن و رجوع به سایر دارایی راهن .

ب   : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراییه و استیفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از کلمه « میتواند » افاده اختیار یکی از این دو طریق میشود و با وجود کلمه صریح ( می تواند ) و مفهوم مستقیم آن تردید در فهم مفاد و محتوی ماده صحیح نیست و در نتیجه ماده 34 مذکور با ماده 787 قانون مدنی تعارضی ندارد ولی چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراییه را بنماید دیگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زیرا با درخواست صدور اجراییه مرتهن از حق اعراضی که داشته است صرفنظر نموده و تردید واعلام تصمیمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جایز نیست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نمیباشد .

در صورت اعراض تکلیف مرتهن چیست ؟

چون ضمن یکی از نظرهای موجود اظهار شده است که « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض کند و از مورد وثیقه استتفاء طلب ننماید مراجعه او به مراجع قضایی دادگستری ضروری است » لزوما توضیح داده میشود که :

سند رهنی واجد دو قسمت است :

الف - بدهی یکی به دیگری .

ب عقد رهن که به موجب آن مالی از طرف مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد .

و در صورتیکه مرتهن با استفاده از حق مذکور در ماده 787 قانون مدنی از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نماید قسمت دیگر سند که حاکی از اشتغال ذمه مدیون به داین است به جای خود باقی خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول کلیه اسناد راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراست ... الخ اجرای قسمت اصلی سند که حاکی از اشتغال ذمه یکی به دیگری میباشد نیاز به صدور حکمی از محاکم دادگستری ندارد و در نتیجه سند به صورت یک سند ذمه ای قابل اجرا خواهد بود .

مؤسسات بانکی و ماده 34 ثبت :

بر استدلالی که نسبت به قسمت اخیر ماده 34 راجع به بانکها به این شرح « غرض از این استثناء اینستکه بانکها تمام طلب خود را وصول کنند » بعمل آمده نیز انتقاد وارد است زیرا :

آنچه که بانکها از آن استثناء شده اند قسمت اخیر ماده یعنی واگذاری مال مرهون به آنهاست یعنی چنانچه مال مرهون خریدار نداشته باشد بانک ملزم به قبول آن نیست و مال مذکور علی ایحال باید از طریق مزایده فروخته شود و الزام فوق به این منظور نیست که بانکها به تمام طلب خود برسند چون مزایده این نظر را تضمین نمیتواند بکند ممکن است همانطور که گفته شد هزار بار هم مزایده بعمل آید و به قیمت مورد نظر خریداری پیدا نشود لذا حکمت ماده اینستکه چون بانکها بر طبق اصول بانکداری و مقررات خاص خود به نسبت معین از سرمایه مجاز به داشتن اموال منقول و غیرمنقول هستند و در صورتیکه قرار باشد همه وثائق را بپذیرند نتیجتا مقداری از سرمایه آنها که باید نقد و در جریان معاملات بانکی باشد از گردش خارج میشود از این جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمایه نقدی آنها کسر و نقصان پیدا نکند و نقد کردن مال ملازمه با آن دارد که بهر قیمت ممکن فروخته شود یعنی حتی به کسر قیمت ولی این نکته که آیا بانکهای خصوصی هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند یا خیر و اگر هستند این تکلیف چگونه قابل توجیه میباشد مسائلی است که باید مورد بحث قرار گیرد .

 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

 

 

چکیده:یکــــی از عناصر عمده در مدیریت، برنامه ریزی است. برنامه ریزی شالوده عناصر مدیریتی و فرایندی است که سازمانها در قالب آن همه فعالیتها و کوششهای خود را درمورد اهداف موردنظر، راه رسیدن به آن و چگونگی طی مسیر را در یکدیگر ترکیب وادغام کرده،(1) و هدف از اجرای آن دستیابی به نتایج سازمانی است. پس مدیریت برای کلیه منابع تحت اختیار خود بایستی برنامه ریزی مناسبی داشته باشد. یکی از این منابع که منبع راهبردی برای سازمانهــــا محسوب می شود، منابع انسانی است که جزء مهم و قرین به مباحث برنامه ریزی راهبردی است، عواملی موجب نگرش جدید در برنامه ریزی راهبردی منابع انسانی شده اند ولی هنوز به علت برخی مسائل ومحدودیتها این نوع برنامه ریزی در سازمانها به صورت جامع وکامل و مناسب به کار گرفته نشده است.

 

مقدمه


از آنجا که امروزه منابع انسانی با ارزشترین عامل تولید و مهمترین سرمایه هر سازمان و منبع اصلی زاینده مزیت رقابتی و ایجادکننده قابلیتهای اساسی هر سازمان است&، پس یکی از عمده تریـــــن برنامه ریزیهای سازمانی، برنامه ریزی منابع انسانی است. عامل مهم برای وجود برنامه ریزی منابع انسانی، برنامه ریزی جهت نیل به نیازهای مهارتی، آموزشی و درنهایت بهسازی منابع انسانی است. موثرترین راه دستیابی به مزیت رقابتی در شرایط فعلی کارآمدتر کردن کارکنان سازمانها از طریق بهبود و بهسازی آنان است و آنچه که در راستای توسعه منابع انسانی اهمیت دارد این است که بهبود منابع انسانی تنها با آموزشهای فنی و تخصصی حاصل نمی شود بلکه ازطرق متعدد به توسعه کارکنان پرداخت و این مهم جزء با اعمال مدیریت استراتژیک درقلمرو مدیریت منابع انسانی امکان پذیر نخواهدبود.باتوجه به اینکه منابع انسانی، منبع استراتژیک برای سازمانها محسوب می شود، جزء مهم و لاینفک مباحث برنامه ریزی استراتژیک است و اکثر برنامه ریزیهای سازمانی و منابع انسانی ماهیت راهبردی دارند. از عمده ترین عواملی که موجب نگرش جدید در برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی شده است روند تغییرات و دگرگونیهای تکنولوژیک، اجتماعی و اقتصادی در محیط داخلی و خارجی سازمانهاست که همواره با آن مواجه اند. اگر سازمانها می خواهند همسو با این تغییرات باشند بایستی نگرش جامع و راهبردی داشته و الزامات گوناگونی را مدنظر قرار دهند. در عصر حاضر، اساسی ترین منبع رقابتی سازمانها، منابع انسانی کارآمد یا کارکنان دانشی هستند. درعین حال، بسیاری از سازمانها فاقد تخصص و مهارت لازم هستند که بتوانند به طور موثر برنامه های استراتژیک منابع انسانی را تهیه کنند.


پیوند میان برنامه ریزی راهبردی و منابع انسانی

همانگونه که گفته شد، برنامه ریزی عبارت است از طریقه و روش نیل به اهداف سازمانی، و به تبع آن استراتژی عبارت از تمام امکانات لازم برای انجام موفقیت آمیز وظایف سازمانی است.(2) از این رو، برنامه ریزی استراتژیک فرایندی است که ضمن آن اهداف بلندمدت سازمانی تعیین و تصمیم گیری برمبنای روشها، جهت دستیابی به این اهداف را دربرمی گیرد که از قبل پیش بینی شده اند. یا به عبارتی، تلاش سازمان یافته و منظم برای تصمیم گیری اساسی و انجام اقدامات بنیادی است که جهت گیری فعالیتهای یک سازمان با دیگر نهادها را در چارچوب قانونی شکل می دهند.(3)

برنامه زمانی، برای فرایند برنامه ریزی استراتژیک به ماهیت، نیازهای سازمان و محیط خارجی آن بستگی دارد. برنامه ریزی در سازمانها درقالب تولیدی و خدماتـــی انجام می گیرد که سریعاً درحال تغییراند. در چنین موقعیتی، برنامه ریزی ممکن است یک یا دو بار در سال به صورت یک سری مراحل جامع و جزئـــــی تدریجی با توجه به ماموریت، چشم انداز، ارزشها، کنکاش محیطی، اهداف، استراتژی ها، مسئولیتها، جدول زمانی، بودجه و غیره انجام گیرد. به عبارتی، اگر سازمانی سالهای زیادی در بازار ثابت فعالیت می کند برنامه ریزی ممکن است در سال یک بار و فقط در بخشهای مشخصی صورت گیرد. برای مثال، برنامه ریزی درحین کار (ACTION PLANNING) ازطریق اهداف&، مسئول یتها، جدول زمانی، بودجه و غیره هر ســال به روز می شوند. توجه به راهنماییهای زیر می تواند موسسات را در برنامه ریزی استراتژیک یاری کند.(4)

اجرای برنامه ریزی استراتژیک همزمان با آغاز فعالیت سازمان است. برنامه ریزی استراتژیک معمـــولاً بخشی از یک برنامه کسب و کار تجاری، همراه با برنامه بازاریابی، برنامه مالی و عملیاتی است؛ برنامه ریزی استراتژیک با آمادگی موسسه برای سرمایه گذاری جدید انجام می شود. برای مثال توسعه یک بخش جدید، تولید عمده کالای جدید یا خط تولید جدید؛

برنامه ریزی استراتژیک باید حداقل سالی یک بار به منظور آماده سازی سازمان جهت سال مالی جدید اجــــرا شود. به عبارتی، برنامه ریزی استراتژیک باید در یک زمان مشخصی باتوجه به اهداف سازمانی تعیین شده و منابع دردسترس برای نیل به اهداف در طول سال مالی انجام شود. فرایند برنامه ریزی استراتژیک باید حداقل در سه سال اجرا شود و اگر سازمان درحال تغییر و دگرگونی است این فعالیتها باید هر سال اعمال گردد؛ هر سال برنامه های حین کار به روز گردند؛

در طول اجرای برنامه های استراتژیک، پیشرفتهای اجرای برنامه باید بازبینی شود.


برنامه ریزی استراتژیک ازطریق روشهای مختلفی در سازمانها به کار گرفته می شود که مزایایی را برای سازمانها وموسسات به ارمغان می آورد، این مزایا عبارتند از:(5)

تعریف واضح از اهداف سازمان درجهت سازگاری با ماموریت سازمان باتوجه به ظرفیت و چارچوب زمانی تعیین شده برای سازمان؛

ارتباط اهداف و مقاصد سازمان با اجزاء و عناصر سازمانی مشخص می گردد توسعه حس مشارکت در برنامه ها

اطمینان از به کارگیری اثربخش تر منابع سازمان

تمرکز بر اولویتها و منابع کلیدی


فراهم آوردن مبنایی برای پیشرفت کارکنان و سازوکارهایی جهت تغییر توجه بیشتر به کارایی و اثربخشی؛

پل ارتباطی بین کارکنان و هیئت مدیره و مدیران؛

تیم سازی قوی در هیئت مدیره و کارکنان؛


برقراری ارتباط بین اعضای هیئت مدیره؛


ایجاد رضایت بیشتر بین برنامه ریزان با یک چشم انداز مشترک؛ افزایش بهره وری ازطریق ارتقا کارایی و اثربخشی.

از دیگرسو، برنامه ریزی منابع انسانی فرایندی برای ارزیابی تقاضا، اندازه، ماهیت و عرضه منابع انسانی برای نیل به تقاضای موردنیاز است. از این رو، نخستین مرحله هر برنامه مدیریت امـــــور کارکنان و منابع انسانی، برنامه ریزی منابع انسانی است.(6)

همان طوری که گفته شد، برنامه ریزی استراتژیک فرایندی است که ضمن آن اهداف کلی، فعالیتها و ماموریتهای سازمان در درازمدت تعیین می شود. بنابراین، با بیان اهداف کلی سازمان، روشهای دستیابی به این اهداف، منابع، شرایط بازار، تغییرات تکنولوژیک، توسعه و بهبود محصول و سرمایه ازجمله مواردی هستند کــــــه در فرایند برنامه ریزی استراتژیک موردتوجه هستند. برنامه ریزی منابع انسانی به طور مستقیم با برنامه ریزی استراتژیک پیوند می یابد و مهمترین عامل و ابــــــزاری که اهداف و خط مشی های سازمانی را به اهـــداف و برنامه های منابع انســـانی ارتباط می دهد. برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی است. از این رو، بین برنامـــه ریزی منابع انسانی و برنامه ریزی استراتژیک ارتباط تنگاتنگی وجود دارد. (شکل 1)(7)

 

برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی

 

به عقیده دوچینزو و رابینز (DECENZO ROBBINS) برنامه ریزی منابع انسانی فرایندی است که به وسیله آن سازمان معین می کند که برای نیل به اهداف خود به چه تعداد کارمند، با چه تخصص و مهارتهایی برای چه مشاغلی و درچه زمانی نیاز دارد. (8) هدف برنامه ریزی منابع انسانی تجزیه و بررسی تعادل عرضه و تقاضا با یک روش ساختاریافته است، این امر با یک تصویر روشن و با حرکت سریع باتوجه به آینــده آغاز می گردد و مقصود آن است که زمینه های عملی را به عنوان یک نتیجه، تجزیه وتحلیل و تعیین کرد. در برنامه ریزی منابع انسانی ما به شناخت اعضا و مهارتهای موردنیاز برای انجام وظایف روزمره و تغییراتی که ممکن است ظرفیت کار را در آینده و حجم فعالیتهای تعهد شده را تغییر دهد نیازمندیم. این درک خوبی از استراتژی و برنامه های تجاری جزئی تر را دربرمی گیرد. بعد از آن ما باید وضعیت عرضه نیروی انسانی را ازنظر فهرست موجودی نیروی انسانی جاری و نیازهای آنان که چقدر باید تغییر کند را درنظر داشته باشیم. این موضوع بیانگر آن است که سازمانها نیاز به شناخت دقیق از اعضا و ویژگیها و روابط بین آنان با سازمان دارد.

برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی فرایندی است درجهت برقراری اهداف منابع انسانی و توسعه استراتژی های منابع انسانی برای نیل به اهداف، سیاستها ازطریق بسیج، توسعه و نگهداری منابع انسانی.(9) برنامه ریزی منابع انسانی با مفاهیم محیط و عملیات سازمان در ارتباط بوده و شامل عوامل داخلی وخارجی می شود. عوامل خارجی همچون فشارهای اقتصادی، تغییرات تکنولوژی، قوانین و مقررات، وضعیت سیاسی، بازار نیروی کار و آموزش، عوامل داخلی شامل هدف و مقاصد سازمان، فرهنگ، ساختار، منابع انسانی و ذینفعان می گردد. برنامه ریزی منابع انسانی ویژگیهای ممتاز و مشخصه ذیل را داراست:(10)

 


1 - آگاهی: مفروضات روشن و آشکار را در مبحث منابع انسانی به وجود آورد؛

2 - تحلیلی: بر یک سری قضاوتها و واقعیات متکی است؛


3 - هدف گرایی: ابزاری برای تصمیم گیری سازمانی درجهت نیل به اهداف

منابع انسانی بویژه مقاصد سازمانی است؛

 4 - چشم انداز به آینده: مسائل منابع انسانی را پیش بینی و آینده نگری می کند؛

5 - اجتماعی یا جمع گرایی: بر گروهها توجه دارد نه به افراد؛


6 - کمـــی : به افراد و اعضای سازمان توجه می کند.

چرا سازمانها برنامه ریزی منابع انسانی را به کار می برند. دلایلی وجود دارد که سازمانها خود را بــا برنامه ریزی منابع انسانی سازگار می سازند:

1 - خوش بینی نسبت به استفاده از منابع و یا انعطاف پذیری بیشتر منابع؛


2 - کسب و پرورش مهارتهایی که برای توسعه ضروری است؛

3 - تعیین و تبیین مشکلات بالقوه؛


4 - به حداقل رساندن فرصت تصمیم گیریهای نامناسب؛

5 - درک و شناخت از وضع موجود به منظور مواجه با آینده؛


6 - مفروضات چالشی و تفکر آزاد؛

7 - اتخاذ تصمیمات آشکار که می تواند چالشی گردد؛


8 - پیــوند میان برنامه های منابع انسانی با برنامه های کسب و کار؛

9 - هماهنگــــی و انسجام بین اعمال و تصمیم گیریهای سازمانی؛

 

10 - به دست آوردن کنترل واحدهای عملیاتی سازمان.

 

بــه طور خلاصه سازمانها به آسانی با برنامه ریزی منابع انسانی به طرق زیر سازگار می شوند:(11)


برنامه ریزی اساسی (بنیادی): این برنامه ریزی بیانگر آن است که برنامه ریزی منابع انسانی دارای اثر علمی است؛

برنامه ریزی فرایندی: این نوع برنامه ریزی نشانگر آن است که برنامه ریزی منابع انسانی دارای فرایند سودمندی برای سازمان است؛


برنامه ریزی سازمانی: این نوع برنامه ریزی، منابع و مسائل سازمانی را دربرمی گیرد.

برنامه ریزی منابع انسانی هدفهای مشخص و معینی را برای سازمانها دارد، واضح ترین آن تصمیم گیری درمورد منابع انسانی است که ازطریق تلاش درجهت منبع یابی منعطف تر با نوآوری، الگوهای ساعات کاری و اشکال قراردادهای کاری به وضوح مشاهده می شود. برخی از سازمانها به ارتقا تواناییهایشان ازطریق نقل و انتقال کارکنان (گردش شغلی) و بعضی دیگر به مهارتهای کمیاب و درحال پرورش آنها در دوره بلنــدمدت تمایل نشان می دهند. برنامه ریزی منابع انسانی به همه سازمانها اجازه می دهد روش تفکر و مفروضاتی را که براساس آنهـــا تصمیم گیری می شود را چالشی کنند. به علاوه، بدون تفکر آگاهانه این شالوده فکری شکل نخواهدگرفت. آن فرصتی را برای سازمانها فراهم می آورد که رؤسای آنها به طور معمولی مواردی که در آینــــده به آن توجه می کنند را درنظر داشته باشند.

فرایند برنامه ریزی منابع انسانی مزایایی را برای کلیه سازمانها بویژه برای سازمانهایی دارد که سازماندهی مجدد را انجام می دهند و آنهایی که قدرت تصمیم گیری را به واحدهای عملیاتی واگذار کرده اند. درحالی که شایستگی بایستی در فعالیتهای سازمان تبلور یابد ولی خوش بینی به منابع مزایایی برای سازمان به همراه دارد. برنامه ریزی منابع انسانی می تواند به عنوان یک سازوکار نفوذ و هماهنگی برای بخشهای مختلف تجاری و بازرگانی مدنظر قرارگیرد. ارتباطات و هماهنگی روشی است که ازطریق آن استراتژی تجاری شناسایی و با استراتژی منابع انسانی پیوند برقرار می کند. ما شاهد آن هستیم کــــه سازمانها نظامهای برنامه ریزی منابع انسانی را به دلایل فرایندی و سازمانی به کار می برند. یکی از مواردی که در اداره موفقیت آمیز منابع کاربرد دارد، دیدگاه سیستمی و منسجم نسبت بـــه سازمان و برنامه ریزی منابع انسانی است.

موانع موجود


سازمانها بایستی موانعی که در اجرای برنامه ریزی منابع انسانی وجود دارد را شناسایی و در رفع بــه موقع آن اقدام کنند. عمده ترین موانع موجود در برنامه ریزی منابع انسانی عبارتند از: (12)


بدبینی نسبت به برنامه ریزی و پیش بینی در موارد خاص؛

مقاومت واحدهای عملیاتی در مقابل دخالتهای واحدهای مرکزی؛


آدم ارتباط بین فعالیتهای مختلف در فرایند برنامه ریزی، بخصوص بین برنامه ریزی تجاری، مالی و پرسنلی؛

تضاد و تعارض در مجموعه منابع انسانی که توسط واحـــدهای مالی و پرسنلی به وجود می آید؛
ایجاد استراتژی به وسیله برنامه ریزی تجاری که رابطه ای بین بـــــودجه ریزی مالی و برنامه ریزی منابع ندارد؛

به علت عدم ارتباط استراتژیک بین فراینــــدهای برنامه ریزی و بودجه ریزی، نمی توان استراتژی های عملی را به هدف نزدیک تر کرد.

در برنامه ریزی منابع انسانی برای ارزیابی احتیــــاجات آتی از فنون نامناسبی استفاده می شود؛

برای پیش بینی آینده منابع انسانی از خط روند گذشته استفاده می گردد؛ برنامه ریزی منابع انسانی بعد از برنامه ریزی عملیاتی به وسیله موسسات اجرا می شود؛


در برنامه ریزی منابع انسانی توجه کافی به جنبه های کیفی (توسعه مهارتهای خاص و عملکرد بالقوه افراد) نمی شود؛

برنامه ریزی منابع انسانی تا اندازه زیادی به عنوان یک موضوع اجرایی کوتاه مدت موردتوجه قرار می گیرد.

اگر واحدهای مرکزی و عملیاتی شرکت با هم درگیر و نسبت به هم بدگمان باشند این مسائل و مشکلات حادتر خواهدشد، پس عامل تحریک کننده چنین درگیری و مشکلات بدگمانی به برنامه ریزی و اعتماد نداشتن واحدها به یکدیگر است.

 

الگوهای برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی


الگوی برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی (13) مفهومی برای انسجام برنامه ریزی منابع انسانی و برنامه ریزی استراتژیک موسسه است. این الگو با هدف و مفهوم کاربردی که بیانگر استقلال سازمانی است طراحی و در سطوح متفاوت ساختارهای سازمانی می تواند به کار رود. اهداف و مقاصد الگو به شرح زیر است:


مشارکت در بهبود کلی عملکرد سازمانی؛

نمایش اهمیت نقش منابع انسانی. نقش فعال در توسعه منابع انسانی موردی


است که از بهبود مستمر سازمانها حمایت می کند؛ ایجاد ارتباط روشن بین فعالیتهای اصلی تجاری و منابع انسانی؛

طراحی ابزار برنامه ریزی که حمایتها و تسهیلات لازم بـــــرای توسعه منابع انسانی به وجود آورد.


عناصر الگوی برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی

1 - فرایند استراتژیک؛


2 - فرایند برنامه ریزی منابع انسانی؛

3 - برنامه ها؛


فرایند استراتژیک: این جزء شامل تبیین و تعریف موقعیت راهبردی، اهداف و تصمیمات استراتژیک و تجزیه وتحلیل محیط داخلی و خارجی است. برای تعریف وضعیت استراتژیک بایستی عوامل داخلی و خارجی تعیین و تبیین گردد. اجزاء و عناصر این فرایند عبارتند از: (شکل 2)

تصمیمات استراتژیک: ابزاری برای نیل به اهداف نهایی واستراتژیک موسسه هستند و اهداف استراتژیک همان مقاصد نهایی موسسه اند که کلیه عوامل درجهت دستیابی به آن فعالیت می کنند. مقصد استراتژیک به بخشهای وظیفه ای مختلف برای ارزیابی پیامدهای عملیاتی راهبردی کمک می کند.


تجزیه و تحلیل محیط داخلـــــی: شامل تجزیه وتحلیل خرد از مسائل درون سازمانی، تعداد کارکنان، مهارتهای شغلی، ساختار سازمان، توانایی عرضه، سهام، فروش وغیره، تعریف و تبیین وضعیت منابع انسانی و طراحی برنامه ها برای نیل به اهداف است، آنچه که در این مرحله حساس به نظر می رســــــد تجزیـــــه و تحلیل منابع انسانی موجود و پیش بینی منابع انسانی موردنیاز که عوامل متعددی از محیط درون سازمانی بر تصمیمات مدیریت اثر می گذارد ولی عمده ترین اثر را ویژگیهای کمی و کیفی منابع انسانی، فرهنگ سازمانی. ساختار سازمانی، مهارتهای شغلی هستند که باید مدنظر کارشناسان و مدیران برنامه ریزی منابع انسانی قرارگیرد.

تجزیه و تحلیل محیط خارجی: این جزء شامل شناسایی و تجزیه و تحلیل از عوامل کلیدی در محیط خارج موسسه که تاثیر بالقوه بر مدیریت منابع انسانی سازمان دارد. تغییراتی در تکنولوژی اقتصاد، بازار سرمایه، وضعیت آموزشی و فرهنگی، جمعیت شناسی و عوامل سیاسی صورت گیرد باید تاثیر آنها بر برنامه ها و خط مشی های منابع انسانی شناسایی گردد. و از این عوامل شرایط اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، عرضه نیروی کار و توسعه تکنولوژی اثر چشمگیرتر و قابل لمس تری را از سایر شرایط در منابع انسانی دارد چرا که زندگی روزمره کارکنان سازمانها و امرار معاش آنان و همچنین شناخت فرهنگ افراد داوطلب استخدام در سازمانها و گزینش افراد همسو با فرهنگ سازمانی، استراتژی موثری در مدیریت منابع انسانی است، و از طرفی بازار کار و عرضه نیروی انسانی یک پدیده ملموس بویژه درکشورهای صنعتی مطرح شده است که در هر مقطع زمانی نوع بازار کار برای هر حرفه و تخصص تاثیر خاصی دارد.

تجزیه و تحلیل قوتها و ضعفها، فرصتها و تهدیدات (SWOT): این تجزیه و تحلیل براین منطق استوار است که استراتژی اثربخش، قوتها و فرصتها را حداکثر می کند درعین حال که ضعفها و تهدیدات آن را به حـــــــــداقل می رساند.(14) فرصتها، موقعیتهای مطلوب در محیط موسسه است، عوامل کلیدی یکی از منابع فرصت تلقی می شود، شناخت بازار، تغییر در رقابت، تغییرات تکنولوژی و غیره برای موسسه فرصت به حساب می آید. تهدیدات بر وضعیتهای نامطلوب در محیط موسسه تاثیر عمده دارد. رشد بازار، قوانین و مقررات و غیره می تواند جزء تهدیدات باشد. قوتها، منابع، مهارتها یا مزایای دیگری نسبت به رقبا و نیازهای بازارهایی که موسسه در آنها کار می کند یا خواهدکرد. ضعفها، محدودیتها یا کمبودها در منابع، مهارتها و تواناییهایی است که مانع اثربخشی می شود، تجهیزات، منابع مالی، تواناییهای مدیریتی، بازاریابی می تواند منبع ضعف باشند.برنامه ها: در ایـــــن فرایند، استراتژی ها و خط مشی های منابع انسانی مشخص می شوند که چگونه یک شرکت کارکنانش را برای نیل به اهداف سازمانی اداره کند و چارچوبهای توسعه منابع انسانی ازطرق متعدد (آموزش، گردش شغلی، ارتقا و...) موردبررسی قرار گیرد و پیامدهای اقتصادی برنامه های شرکت و بهبود تولید و بازاریابی معین و اعلام می گردد.

فرایند برنامه ریزی منابع انسانی: این جزء شامل تجزیه وتحلیل خرد و کلان از متغیرهای موجود منابع انسانی، جو و فرهنگ سازمانی، ساختار سازمانی، کیفیت زندگی کاری، مهارتهای شغلی، سطح شایستگی، الگوبرداری از بهترینها، ارزیابی پیامدهای منابع انسانی، بررسی پیامدهای توسعه منابع انسانی، ابزارهای اندازه گیری توسعه منابع انسانی و اعمال اصلاحی است.تصویربرداری از وضع موجود و تجزیه و تحلیل از وضع موجود دو وظیفه اصلی هستند که باید تصویری مناسب و شایسته از منابع انسانی را نشان دهند. تصویربرداری از وضع موجود وظایف کارکنان براساس شرایط احراز و شرح شغل مشخص و سطح شایستگی آنان نیز ازطریق شرایط احراز و مهارتها و صلاحیتی معین می گردد که از خود بروز می دهنـــــــــد. آنچه که در وظیفه تجزیه و تحلیل مدنظر است الگوبرداری از روی بهترینها است که موجب بهبود عملکرد ازطریق شناسایی و به کارگیری بهترین مهارتهایی می گردد که در زمینه توسعه منابع انسانی وجود دارد. هدف از الگوبرداری، یافتن نمونه هایی از عملکرد عالی و آگاهی یافتن از فرایندهای برنامه ریزی منابع انسانی است که سبب بروز عملکرد موردنظر می شود. تاکید فرایند برنامه ریزی منابع انسانی بر بررسی و مطالعه پیامدهای توسعه منابع انسانی، طراحی فرایندها، ارزیابی پیامدهای منابع انسانی، استراتژی ها و برنامه هاست که ازطریق بخشهای وظیفه ای تثبیت می گردد. براساس ارزیابی صورت گرفته از منابع انسانی، تصمیم نهایی درمـــــورد برنامه های موسسه اتخاذ می شود. به هرحال، گاهی سازگاری مقصد استراتژی و پیامدهای ارزیابی قبل از تصمیم نهایــی مفید است، که در برنامه موسسه اتفاق می افتد. ستاده تصمیمات استراتژیک به عنوان چارچوبی برای توسعه برنامه ها به کار می رود. بخش منابع انسانی یک فرایند مدیریت و نقش مشاوره برای اطمینان از اجرای برنامه های منابع انسانی است. بخش منابع انسانی به طراحی فرایندها، اجرای چارچوبهای زمانی، مسئولیتهــــــا و بهبود روش شناسی کاری می پردازد.این بخش نقش فعالی در برنامه های توسعه منابع انسانی دارد و به صورت منسجمی باعث توسعه تجاری می شود. پیامدهای همه طرحها و برنامه ها در واژه منابع انسانی است و وقتی به اتمام برسد به عنوان الگوی منابع انسانی عمل می کند. بعد از تبیین الگو، تفاوتها تجزیه و تحلیل و بـــررسی می گردد، مقایسه نتایج تجزیه و تحلیل منابع انسانی با مرحله پیامدهای توسعه منابع انسانی است. درحال حاضر، ما به مسایلی چون: اشتباه یا خطا کجاست؟ شما چگونه مرتکب اشتباه می شوید؟ ابــــزار اندازه گیری شکافها چیست؟ برای منابع انسانی چه نــوع کاری انجام شده است؟ کمتر توجه می کنیم.در تجزیه و تحلیل الگوی حاضر و ابزارهای اندازه گیری آن، میزان نیاز به نیروی انسانی در برنامه ریزی منابع انسانی را مطرح می کند؛ برنامه باید قبل از اجرا به تصویب مدیریت برسد. به کارگیری ابزار اندازه گیری باید با همکاری مدیریت و باتوجه به تغییر وظایف منــــابع انسانی اجرا شود. اجرای برنامه ریزی، تعیین عملکرد و شاخصهای فعالیت وعوامل موفقیت در این مرحله موضوعهای مهمی هستند. آخرین جزء الگو شامل نظارت بر پیشرفتها و اعمال اصلاحی است. برنامه اجرایی باید به طور مستمر مطابق با طرح درجهت نیل به اعمال اصلاحی به کار روند تا جواب مناسبی برای سازمان به ارمغان آورد.

نتیجه گیری

از آنجا که منابع انسانی با ارزش ترین عامل تولید ومنبع اصلی زاینده مزیت رقابتی و ایجادکننده قابلیتهای کلیدی هر سازمان است و عامل انسانی منبع راهبردی برای سازمانها محسوب شده لذا برنامه ریزی منابع انسانی جزء برنامه ریزی استراتژیک است و سنگ زیربنای برنامه ریزی منابع انسانی شناخت مفروضاتی است که تصمیمات در آن اتخــاذ می شود و درصورت پیش بینی و قضاوت مناسب، اهداف موردانتظار تحقق می یابد. آنچه که در سالهای اخیر در برنامه ریزی منابع انسانی مطمح نظر قرار می گیرد و برای آن برنامه ریزی استراتژیک انجام می گیرد، شناخت از وضعیت موجود داخلی و خارجی موسسه به منظور مواجهه با آینده است، چرا که آن جنبه ای از برنامه ریزی موسسه است که به جای توجه به مسائل مالی یا دیگر منابع به نیروی انسانی توجه دارد و تجزیه وتحلیل قوتها، ضعفها، فرصتها و تهدیدات باتوجه به عوامل داخلی و خارجی تاثیرگذار بر فعالیتهای موسسه صورت می گیرد. همچنین با افزایش رقابت و کمیابی پرسنل مـــاهر با احتیاجات مناسب بازار، برنامه ریزی و مدیریت منابع، تلاش بسیاری را در راستای برنامه ریزی منابع انسانی می طلبد. از این رو، بررسی الگوها و مدل های مختلف برنامه ریزی منابع انسانی و استفاده بهینه از آنها در موسسات و سازمانها جهت برنامه ریزی و بهسازی منابع انسانی مثمرثمر خواهدبود.

 

منابع و ماخذ:


1 - پاتریک. ج.بیلو؛ راهنمای اجرایی برنامه ریزی استراتژیک؛ ترجمه:

منصور شریفی کلویی، نشر آردین، تهران، 1376، ص 17.

2 - جیمز دبلیو واکر؛ برنامه ریزی استراتژیک منابع انسانی؛ ترجمه:


خدابخش داشگرزاده، انتشارات موسسه نشر فرهنگی زند، چاپ اول، 1375، ص 5.

3 - منوریان، عباس؛ فرایند برنامه ریزی استراتژیک؛ فصلنامه مدیریت

دولتی، انتشارات مرکز آموزش مدیریت دولتی، شماره 10 پاییز 1369، ص 67.

:دکتر احمدرضا طالبیان، مدرس دانشگاه و رئیس گروه برنامه ریزی منابع انسانی شرکت ایران خودرو دیزل

 

4 - CARTER MCNAMARD “STRATEGIC PLANNING (IN NONPROFIT OR FOR PROFIT


ORGANIZATIONS) INTERNET” P.4. 5

- M.G.SINGER “HUMAN RESOURCE MANAGEMENT” PWS-KENT CO.1990” P.100.


6
MR. MOSES M. SIMELANE “THE HUMAN RESOURCE PLANNING NATIONAL AND

 

 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

اغلب دیده شده در اثر کثرت کار و حجم زیاد پرونده های ثبتی و بعضا بی دقتی متصدیان مربوطه در قسمت بایگانی پرونده های ثبتی مفقود می شوند چون تشکیل پرونده ثبتی المثنی مستلزم انجام تشریفات قانونی نسبتا طولانی می باشد و این امر موجب بروز نارضایتی مراجعین و تاخیر کار آنها می گردد لذا تاکید می نماید همکاران ثبتی به ویژه متصدیان بایگانی نهایت سعی و دقت خود را در حفظ و حراست از پرونده ها بنمایند و آنها را هنگام مطالبه سایر کارمندان در قبال اخذ رسید روی کارتی که معمولا داخل هر پرونده ثبتی موجود است تحویل داده و تاریخ تحویل و مشخصات کارمند را روی کارت قید نمایند و در صورتیکه بنظر رسید پرونده ای مفقود شده بدوا کلیه کمدهای بایگانی را کارتن گردشی نموده تا درصورتیکه پرونده اشتباها ضبط شده باشد در ردیف خود قرار دهند . مع الوصف چنانچه ضمن رعایت تمهیدات ذکر شده پرونده ای مفقود گردد و علیرغم جستجوی زیاد پیدا نشود بدین شرح بایستی مبادرت به تشکیل پرونده المثنی نمود .
توضیح : روش زیر مربوط به پرونده های ثبتی املاکی است که دارای اظهارنامه هستند و تحدید حدود آنها بعمل آمده اعم از اینکه ثبت دفتر املاک شده و دارای سند مالکیت باشند یا نباشند .

§                     مسئول بایگانی مراتب فقدان پرونده ثبتی را طی نامه ای به رئیس اداره گزارش و در آن مشخصات کارمندی را که پرونده در اختیار یا تحویل و یا تحت تصدی او بوده قید و معرفی می نماید رئیس اداره دستور می دهد که گزارش در دفتر اندیکاتور ثبت و کارمند متخلف که موجب فقدان پرونده گردیده به دادسرای عمومی محل جهت تعقیب معرفی شود . ( بند 332 و 333 مجموعه بخشنامه های ثبتی ) .

§                     مسئول بایگانی گزارش لازم مبنی بر فقدان پرونده و معرفی کارمند متخلف را به دادسرای عمومی محل تهیه سپس رئیس اداره آن را امضاء و پس از درج شماره در دفتر اندیکاتور به دادسرای عمومی محل ارسال می شود .

§                     بعد از این مرحله مسئول اداره دستور انجام تشریفات لازم برای تشکیل پرونده المثنی را خطاب به بایگانی صادرمی نماید .

§                     مسئول بایگانی در اجرای دستور صادره ضمن اعلام مراتب فقدان پرونده به دفاتر اسناد رسمی تابعه از آنها می خواهد چنانچه هرگونه معامله ای نسبت به ملکی که پرونده آن مفقود شده در آن دفترخانه صورت گرفته رونوشت اداری از سند و فتوکپی مصدق خلاصه معامله آن را همراه با سایر مدارک موجود ظرف مدت 15 روز به ثبت محل ارسال دارند و تاکید می نماید در صورت عدم پاسخ لازم یا ارسال مدارک درخواستی ظرف مهلت مقرر مسئولیت ناشی از اقدامات بعدی در صورت بروز اشکال متوجه دفترخانه خواهدبود و نیز با بررسی سوابق آگهی های نوبتی و تحدیدی و ملاحظه ته سوش قبوض اعتراض و مراجعه به دفتر بازداشتی اطلاعات لازم را درخصوص چگونگی وضعیت ملک مربوطه کسب می نماید . سپس مراتب انجام شده را طی گزارشی به استحضار رئیس اداره می رساند .

§                     مسئول اداره پس از بررسی اقدامات انجام شده درصورتیکه نقصی را ملاحظه ننماید دستور انتشار آگهی فقدان پرونده را صادر می کند .

§                     مسئول بایگانی آگهی فقدان پرونده را که مشخصات پرونده و ملک و مالک در آن تصریح می شود تهیه و به امضای رئیس اداره می رساند .

§                     آگهی پس از درج شماره بر آن وسیله متصدی دفتر اندیکاتور برای چاپ در یکی از روزنامه های محلی یا کثیرالانتشار تعیین شده به اداره ارشاد اسلامی محل فرستاده می شود .

§                     پس از ارسال آگهی به روزنامه مسئول بایگانی حسب دستور رئیس اداره گزارش جامعی از چگونگی فقدان پرونده و نحوه اقدامات انجام شده و وضعیت ملک را عنوان ثبت منطقه تهیه می نماید در این گزارش که باید فاقد هرگونه ابهام باشد مشروح اقداماتی که انجام شده بایستی مرقوم گردد .

§                     گزارش پس از امضاء رئیس اداره و درج شماره بر آن وسیله متصدی دفتر اندیکاتور به ثبت منطقه ارسال و سوابق تا وصول دستور ثبت منطقه به بایگانی ارسال و نگهداری می شود .

§                     پس از دریافت دستور ثبت منطقه مبنی بر جواز و چگونگی تشکیل پرونده المثنی و ثبت آن در دفتر اندیکاتور مسئول بایگانی با توجه به دستور واصله و سوابق تنظیمی پرونده المثنی را تشکیل و ضمن اخبار موضوع فقدان پرونده اصلی و تشکیل پرونده ثبتی المثنی با خط قرمز در دفتر توزیع اظهارنامه پرونده را در ردیف خود ضبط می نماید .

 

روش تشکیل پرونده المثنی برای املاکی که دارای پلاکهای فرعی مجزی شده از پلاک اصلی هستند

روش تشکیل پرونده المثنی برای املاکی که دارای پلاکهای فرعی مجزی شده از پلاک اصلی هستند و نسبت به پلاک فرعی که در اثر تفکیک یا افزار پلاک اصلی جدا شده سند مالکیت صادر گردیده و پرونده پلاک اصلی آن هم موجود باشد.
گرچه شرح کامل و نحوه تشکیل پرونده ثبتی المثنی در بحث قبل بطور مشروح بیان شد ولی چنانچه پرونده ثبتی ملکی که دارای پلاک فرعی مجزی شده از پلاک اصلی باشد و نسبت به پلاک فرعی که در اثر تفکیک یا افراز از پلاک اصلی جدا شده سند مالکیت صادر گردیده مفقود شود و پرونده پلاک اصلی هم که حاوی اظهارنامه و صورت جلسه تحدیدی است موجود باشد، روش تشکیل پرونده المثنی نسبت به این قبیل پرونده ها بدین شرح است:
مسئول بایگانی مراتب فقدان پرونده ثبتی را طی نامه ای به رئیس اداره گزارش و در آن مشخصات کارمندی را که پرونده در اختیار یا تحویل یا تحت تصدی او بوده قید و معرفی می نماید. رئیس اداره دستور می دهد که گزارش در دفتر اندیکاتور ثبت و کارمند متخلف که موجب که موجب فقدان پرونده گردیده به دادسرای عمومی محل جهت تعقیب معرفی شود(بند 332 و 333 مجموعه بخشنامه های ثبتی) مسئول بایگانی گزارش لازم مبنی برفقدان پرونده و معرفی کارمند متخلف را به دادسرای عمومی محل تهیه سپس رئیس اداره آن را امضاء ومتصدی دفتر پس از درج شماره در دفتر اندیکاتور به دادسرای عمومی محل راسال می دارد.
بعد از این مرحله مسئول اداره دستور انجام ت شریفات لازم برای تشکیل پرونده المثنی را خطاب به بایگانی می نماید.
مسئول بایگانی در اجرای دستور صادره ضمن اعلام مراتب فقدان پرونده به دفتر اسناد رسمی تابعه از آنها می خواهد تا چنانچه هر گونه معامله ای نسبت به ملکی که پرونده ثبتی آن مفقود شده در آن دفترخانه صورت گرفته رونوشت اداری از سند و فتوکپی مصدق خلاصه معامله آن را همراه با تصویر سایر مدارک موجود ظرف مدت 15 روز از تاریخ دریافت نامه به ثبت محل ارسال دارندو خاطر نشان می سازد در صورت عدم پاسخ یا ارسال مدارک ظرف مهلت مقرر مسئولیت ناشی از اقدامات بعدی درصورت بروز متوجه دفترخانه خواهد بود و نیز د صورت امکان فتوکپی مصدق کلیه صفحات سند مالکیت را از مالک آن مطالبه و چنانچه درستون نقل و انتقالات آن وقوع معامله ای قید شده باشد رونوشت اداری و فتوکپی مصدق خلاصه معامله و سایر مستندات انجام معامله را از دفتر خانه مربوطه درخواست می نماید. همچنین برای حصول اطمینان بیشتر تعهدی از مالک مبنی بر عدم بازداشت یا وثیقه و انجام
معامله و اخذ گواهی لازم مبنی بر وجود خلاصه معامله ثبت نشده را از متصدی مربوطه دردفتر املاک تحصیل می نماید.
سپس مراتب اقدامات انجام شده را طی گزارشی به مسئول اداره ارائه می کند. مسئول اداره پس از بررسی اقدامات انجام شده در صورتیکه آنها را کافی تشخیص و از صحت آن اطمینان حاصل نمود ضمن دستور تهیه پیش نویس سند مالکیت المثنی سوابق را برا ی اقدام بعدی به دفتر املاک ارجاع می نماید.
متصدی دفتر املاک پیش نویس المثنی سند مالکیت را برابر مندرجات ثبت دفتر املاک مربوطه تهیه و پس از گواهی دفتر بازداشتی سوابق را نزد رئیس اداره ارسال می دارد.
مسئول اداره پس از بررسی سوابق تشکیلی پیش نویس سند مالکیت را امضاء و سوابق را جهت تشکیل پرونده به بایگانی برای سوابق پرونده ای تشکیل و پس از قید کلاسه و شماره پلاک در ردیف مربوطه ضبط می نمایند.

 

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰

مقدمه:

در آذرماه سال 1301 هجری شمسی اولین قانون استخدام کشوری در میهن ما تصویب و به مرحله اجرا گذاشته شد در مواد مندرج در فصل سوم این قانون تحت عنوان « در باب طریقه محاکمه مستخدمین خاطی » مقررات خاصی وجود داشت بموجب این مقررات محکمه های بدوی و تجدیدنظر مسئولیت رسیدگی به خطاهای اداری مستخدمین دولت را بعهده داشتند که با توجه به آئین دادرسی موجود انجام وظیفه می نمودند.

   بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، در تاریخ 9/12/1362 اولین قانون هیاتهای رسیدگی به تخلفات اداری طبق اصل 85  قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بطور آزمایشی بتصویب رسید و در تاریخ 7/9/1372قانون فعلی هیاتهای رسیدگی به تخلفات اداری از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت . در این قانون بمنظوررسیدگی به تخلفات اداری در هر یک از دستگاههای دولتی مشمول آن هیاتهای تحت عنوان هیات بدوی و هیات تجدیدنظر رسیدگی به تخلفات اداری تشکیل گردید  

الف) تعریف فساد و تخلف و انواع تخلفات اداری :

معنی کلمه  " فساد " (به فتح فاء ) مطابق لغت نامه دهخدا عبارت است از : تباه شدن آشوب و فتنه بر پا کردن  -  ضد صلاح به ستم  گرفتن مال کسی را و...

همچنین دانشنامه آزاد ویکی پدیا ، فساد اداری را اینگونه تعریف میکند : فساد اداری به اقداماتی اطلاق میشود که ناشی از بکار گیری قدرت و توان سازمانهای دولتی و یا وابسته به دولت برای کسب منافع مالی فردی و یا گروهی است . نتایج فساد اداری به طور طبیعی مخالف مصالح و منافع آحاد مردم است . فساد اداری عموماً در اشکال رشوه ،خویشاوند گماری ،پارتی بازی و تعارض منافع روی میدهد .

در کتاب ترمینولوژی حقوق (دکتر جعفر لنگرودی ) ، تخلف از دیدگاه حقوق اداری عبارت است از « تجاوز مامور دولت از مقررات اداری در حین انجام وظیفه و یا نقض مقررات صنفی بوسیله یک نفر از افراد آن صنف »

از سوی دیگر ، انواع تخلفات اداری را سازمان امور اداری و استخدامی کشور ( سابق ) در کتاب مجموعه قوانین و مقررات استخدامی در ماده 8 از فصل دوم قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7/9/1372 مجلس شورای اسلامی و در 38 عنوان (تیتر) ذکر نموده که عبارتند از :

1- اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی یا اداری .

2- نقض قوانین و مقررات مربوط .

3- ایجاد نارضایتی در ارباب رجوع یا انجام ندادن یا تاخیر در انجام امور قانونی آنها بدون دلیل .

4- ایراد تهمت و افتراء هتک حیثیت .

5- اخاذی. و رشوه و غیره

اگر بخواهیم تعریف ساده ای از فساد و تخلفات اداری را بیان کنیم شاید بتوان گفت که : فساد و تخلفات اداری ، عبارت از هرگونه فعل (عمل) ، بیان و گزارشی است که باعث اختلال در نظم و انضباط سازمانی، عدم سلامت در گردش کارها، تضعیف اهداف و برنامه های سازمانی، سلب آسایش و ایجاد مفسده در بین کارکنان و ... گردد .

 

مفهوم تخلفات اداری:
به طور کلی هر نوع انحراف از شیوه های صحیح و قانونی انجام وظایف و استفاده نا مشروع از موقعیت شغلی را تخلف اداری گویند.

تخلف اداری چیست ؟

هر گونه اعمال، رفتار و گفتاری که حیثیت و موقعیت اداری کارمند را خدشه دار نموده و موجبات نقص حقوق اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی و هم چنین قوانین و مقررات را فراهم آورد و به موجب قانون رسیدگی به تخلفات اداری برای آن مجازات اداری در نظر گرفته شده باشد تخلف اداری نامیده می شود. به لحاظ اهمیتی که حیثیت شغلی مستخدمین دولت، اموال دولتی و ....... داراست در ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری در 38 بند احصاء شده که برخی از این تخلفات دارای وصف مجرمانه است

علل پیدایش و بروز فساد و  تخلفات اداری :

مهمترین علل پیدایش و بروز  فساد و تخلفات اداری را میتوان به قرار زیر مورد بررسی قرارداد :

 

1- فقدان نظام کارآمد کنترل و نظارت در سازمانها :

عده ای کنترل و نظارت را چیزی شبیه به بررسی کارت حضور و غیاب ، سرکشی به افراد ، رسیدگی به فرمهای کاری، اسناد و ... می دانند . هر چند که این موارد در عرف اداری نشان از کنترل و نظارت دارد اما یک امر جامع و باثباتی نیست چرا که در میان کارکنان ، هستند کسانی که مثلاً کارت حضور و غیاب خود را پانچ نمی کنند مثل رانندگان مقامات سازمان .

2- ضعف در اعتقادات و بنیانهای مذهبی کارکنان :

وجود ضعف اعتقادی در افراد باعث میشود که حجابهای دوری و پرهیز از تخلف و گناه برداشته شده و فرد دست به اعمال و یا افعالی بزند که موجب تخلف گردد . عده ای به عنوان مثال برای تخلف و رفتار خود به اصطلاح « کلاه شرعی» درست می کنند و از زیر بار مسئولیت و بویژه عواقب اخروی امر خود را مبرا می سازند .

3- مشکلات اقتصادی و معیشتی کارکنان :

« زندگی خرج دارد » این عبارتی است که بعضی ها آنرا دستاویز و توجیه تخلف خود می دانند . آبراهام مازلو ، یکی از دانشمندان علوم رفتاری و مدیریتی برای انسان پنج نیاز را مطرح کرده که هر کدام به زعم ایشان ، در صورت ارضاء شدن باعث ارتقاء به سطح نیاز بعدی می شود . وی معتقد است که مهم ترین نیز بشری ( کارکنان ) نیازهای فیزیولوژیک یا نیازبه  آب ، هوا ، تغذیه و خوراک است که به آن نیازهای زیستی میگوییم. بنا بر این فقر در معیشت  میتواند فساد انگیز باشد .

در شرع مقدس اسلام هم تاکید بسیاری بر مسایل اقتصادی فرد و جامعه شده و معروف است که شکم گرسنه دین و ایمان ندارد ( من لا معاش له ، لا معاد له ) .

صرف نظر از اینکه موارد فوق در میان جوامع و شرایط مختلف ممکن است کاربرد ضعیف یا قوی داشته باشد ، اما خود حاکی از اهمیت موضوع می باشد . چرا که الزامات زندگی امروزی باعث می شود تا افراد ضعیف تر زودتر از دیگران از میدان بدر شوند .

در وضعیتی که زندگی کارمندی و نظام ناهماهنگ پرداخت باعث « سرخ نگه داشتن صورت با سیلی » توسط قشر آسیب پذیر ( کارکنان دولت ) است خیلی هم دور از انتظار نیست که تخلفات اداری در میان سازمانها بروز یابند . باکمی ملاحظه خواهیم دید کارکنان دولت در زمره مظلومترین اقشار جامعه هستند و یک مورد برای اثبات این ادعا آن است که قبل از دریافت حقوق و مزایای خود ، مالیات آنها کسر می شود در صورتی که تجار و تولید کنندگان و ... بعد از کسب درآمد ، مالیات به آنها تعلق می گیرد آن هم آیا بدهند آیا ندهند !؟! در دهه اول پس از وقوع انقلاب اسلامی بحث رشوه و ... آنقدر زشت و مذموم بود که حساب ندارد اما متاسفانه در سالهای اخیر شاهدیم که این قبیل  امور قبح خود را تا حد بسیاری از دست داده است .

چندی پیش تصویری کاریکاتوری و طنز دیدم از یک محیط اداری که در آن کارمندی را نشان می داد به این مضمون که مبلغی پول از ارباب رجوع گرفته و با جسارت و شهامت خطاب به همکاران خود می گفت : نگاه کنید ! 10000 تومان است فردا نگوئید 20.000 تومان گرفته ام !؟! خوب! به سادگی ملاحظه می شود که گرفتن رشوه ، و یا وجوهی تحت عنوان : کارچاق کنی ، تسریع در کار ، پول چای و ... که بشدت مذموم و مطرود است در اثر فشارهای اقتصادی موجود که بر دوش کارکنان دولت سنگینی بسیاری دارد ، رفته رفته قبح خود را از دست داده و امری عادی تلقی می شود و اگر کسی بشنود که در فلان اداره کار فردی با سهولت و خوبی و خوشی انجام شده شاید باعث تعجب شود یا شما ملاحظه بفرمایید که مثلاً حق تاهل و حق اولاد کارکنان دولت  واقعا رقم بسیار ناچیزی است . آخر با این مبلغ چه خدمتی میتوان به همسر و  اولاد نمود؟

4- برخورد غیرعقلایی با نیروی انسانی :

بعضاً برخوردهای نامناسب و غیرمنطقی افراد و یا مدیران باعث میشود که فرد دچار تخلف شود. بکار بردن کلمات نامناسب ، اخذ تصمیم های نابجا، عدم درک صحیح از کارکنان و نیازها و خواسته های آنان و ... از جمله عوامل غیرعقلایی هستند که به پیدایش و بروز تخلف کمک می نمایند .

5- زمینه های خانوادگی و محیطی :

رفتار و کردار آدمی غیر از آنچه که اکتسابی و ناشی از محیط پنداشته میشود ، در حد بسیار زیادی ناشی از وراثت و زمینه های خانوادگی است .  « از کوزه همان تراود ، که در اوست »

فردی که زمینه خانوادگی نامناسب داشته باشد آمادگی و شکنندگی بیشتری در مقابل انجام تخلف دارد . از طرف دیگر ، بارها دیده و شنیده ایم افرادی که به زندان رفته اند اذعان داشته اند که در آنجا در اثر تماس با سایرین مطالب جدیدتر و بیشتری را آموخته اند ، که این همان تاثیرات محیطی بر رفتار و کردار آدمی است .

در خانواده ای که حدود و ثغور الهی و اجتماعی ، حلال و حرام و ... رعایت نمیشود نمیتوان  الزاماً انتظار فرزندانی صالح و نیک رفتار داشت . بعضی ها ، کار رسمی و موظف اداری شان را کار دوم خود می پندارند چون تاثیر محیط باعث شده تا دخل و خرج خود را تنظیم نمایند !

6- تبعیضها و نابرابریها :

امروز متاسفانه مرسوم است که مثلاً فلان مدیرکل را برای فلان قسمت ، از بیرون اداره می آورند ، در حالیکه در درون سازمان مطمئناً افراد مناسب برای تصدی فلان پست با کمی بررسی و کنکاش یافت می شوند . حتماً شما هم افرادی را سراغ دارید که با وجود نداشتن تحصیلات و تخصص کافی و صرفاً بر اساس پاره ای ملاحظات شخصی و سازمانی فلان مقام مسئول ، پستهای مدیریتی را اشغال کرده اند که واقعاً کارآیی و شایستگی آنرا ندارند ، در حالیکه افراد مناسب دیگری هستند که میدان رشد و ارتقاء به آنها داده نمی شود . ملاحظه می شود که این قبیل تبعیضها و نابرابریها میتوانند بستر و زمینه ساز بروز فساد و تخلف باشند .

7- تقدم منافع فردی بر منافع جمعی :

هنگامی که فرد ، منافع و سود جویی شخصی خود را مقدم برصلاح و مصلحت و منافع جمعی  و سازمانی بداند ، زمینه بروز تخلف نیز آماده تر خواهد بود . سازمان بهداشت جهانی ، در چند سال گذشته شعار جهانی را این چنین عنوان کرده بود که : جهانی فکر کنیم ، منطقه ای عمل نماییم . خوب ! اگر افراد بیایند و « سازمانی فکر کنند و قسمتی عمل نمایند» دیگر شاهد تخلفات اداری آن هم به صورگوناگون نخواهیم بود و یا امکان وقوع آنرا به حداقل خواهیم رساند .

8 تمرکز اختیارات و امکانات در دست دولت :

هر چقدر اختیارات و امکانات بیشتر در دست دولت متمرکز باشد  ، بیشتر بیم آن میرود  که تخلفی بروز نماید . چرا که حجم عملیات دولت  گسترده بوده و نظارت  گسترده و پر هزینه ای را میطلبد.

9- وجود قوانین و مقررات زیاد ، بعضا مبهم و دوپهلو ، موازی ، معارض ،  قدیمی و ناکارامد برای پاسخ گویی به سئوالات عصر حاضر.

 

علل تخلفات اداری:
ریشه های فرهنگی واجتماعی :
مهمترین عامل ریشه ها ی فرهنگی و عقیدتی است . فرهنگ عمومی جامعه ، ارزش ها و هنجارهای حاکم بر افراد واجتماع و عقاید و باورهای مردم نقش محوری در این زمینه دارند. مادی گرائی ، فرد گرائی ، روحیه مصرف گرائی . مهمتر از همه ضعف در ایمان به و آخرت از جمله آنان است.
ریشه های اقتصادی :
بی ثباتی اقتصادی ، تورم افسار گسیخته ، رکود اقتصادی ، کاهش درآمد ها و کاهش قدرت خرید مردم و توزیع نادعادلانه در آمدها در جامعه از جمله مهمترین عوامل اقتصادی است.
عوامل سیاسی:
عدم استقلال کامل قوه قضائیه ، نفوذ قوه مجریه بر آن و بر دستگاه های نظارتی و بازرسی ، فشار گروه های ذی نفوذ در داخل و خارج سازما ن ، فساد اداری مدیران ، جو سازی و غوغا سالاری، توصیه برای در امان ماندن مدیران متخلف از مجازات و بالاخره آگاهی مردم از حقوق خود در برابر قانون ، از جمله عوامل سیاسی تسهیل کننده های تخلفات اداری است.
عوامل اداری:
تشکیلات اداری غیر کارآمد ، پیچیگی قوانین ، مقرارت و تعدد بخشنا مه ها و دستورالعملهای اداری ، مدیران غیر موثر ،فقدان شایسته سالاری و وجود تبعیضات در زمینه هی استخدام و ارتقای افراد ، نا رسایی در نظام تشئیق و تنبه و نظام نظارت و ارزشیابی و عومل متعدد دیگر از جمله عوامل تسهیل کننده در این امر هسنتد.
علل مذکور وعوارض ناشی از آن موجب تخلفات اداری و در پی آن فساد اداری میگردد. که نتایج منفی آنها بر هیچ کس پوشیده نخواهد ماند که عامل بزرگی در ایجاد فقدان اثر بخشی و عدم کارایی و در نتیجه عدم توسعه وعقب ماندگی در سازمان و به پیروی از آن در جامعه خواهد گردید.

انواع تخلفات اداری
الف) تخلف مالی که میتواند شامل موارد ذیل گردد:
وارتشاء  1- اختلاس
 2-عدم رعایت نظباطات اقتصادی و مالی
3- تبانی در انجام معاملات و....
ب) تخلف اداری
1- ترک خدمت در ساعت موظف اداری
2- تاخیر در ورود و خروج غیر مجاز
 3-ایجاد نا رضایتی در ارباب رجوع
4- گم کردن پرونده ها و اسناد دولتی رسمی

پیشگیری از تخلفات اداری
بهترین راه پیش گیری از تخلفات اداری و به تبع آن فساد اداری از بین بردن ریشه ها و عوامل تسهیل کننده آن است مانند:
در بعد اجتماعی و فرهنگی تحول در مفروضات ، باورها ، نگرش های مردم بویژه کارمندان ، مدیران و مسئولان ، گسترش انگیزه های خدایی ، روحیه قناعت ویک عزم ملی میتواند در پیشگیری از این تخلفات مثمر ثمر باشند.
در بعد اقتصادی نیزبسط وگسترش عدالت اقتصادی در جامعه ، کاهش فاصله بین ثروتمندان و تنگدستان، متناسب ساختن درآمد و هزینه، افزایش قدرت خرید مردم ،و کاهش تورم از راهای پیش گیری در بعد اقتصادی به شمار می رود.
در بعد سیاسی نیز میتوان به استقلال قوه قضائیه و سایر دستگاهای نظارتی اشاره کرد مجازات کامل کارکنان و مدیران متخلف ، آگاه کردن مردم از حقوق خود در برابر قانون ، کم کردن نفوذ سیاست در اداری از راههای پیشگیری از جنبه های سیاسی هستند.
ودر بعد اداری به تحول در بورکراسی سنتی، نا کارا وغیر موثر، تغییر ساختار و تشکیلات ، متناسب ساختن آن با اهداف و وظایف محوله ، ایجاد نظام شایسته سالاری در گزینش و ارتقای افراد . اصلاح نظام دستمزد و کم کردن مقرارت دست وپا گیراداری ، آزادی عمل به مشارکت کارکنان،افزایش آگاهی به مسئولان ومدیران و هماهنگی با کارکنان بویژه در دستگاه های اجرایی و سازمانها ی نظارتی و بازرسی و تحول اساسی در مفروضات و نگرش های سنتی آن هابا توجه به سایر ابعاد قبلی ، به خصوص در بعد فرهنگی و اجتماعی.
و در نتیجه با توجه به نقش سلامت نظام اداری در تحقق توسعه در ابعاد مختلف آن ، مشخص شد که نبود کارایی و اثر بخشی نتیجه فساد اداری است که آن نیز خود معلول تخلفات اداری می باشد که با توجه به عوامل و ریشه های مختلف آن امری ساده نیست و فرایندی که به عوامل متعدد زیر بنائی بر می گردد. برای پیشگیری از تخلفات اداری باید ریشه ها و عوامل اصلی را ازبین برد و مقابله با عارضه ها سودی ندارد . این امر نیازمند نحولات اساسی در مفرضات ، نگرش ها ، فرهنک ، اقتصاد ، سیاست و نظام اداری کشور است و یک همکاری و هماهنگی بین دولت و مردم را طلب میکند

ماده 1 قانون رسیدگی به تخلفات اداری- به منظور رسیدگی به تخلفات اداری در هر یک از دستگاههای مشمول این قانون هیأتهایی تحت عنوان «هیأت رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان» تشکیل خواهد شد. هیأتهای مزبور شامل هیاتهای بدوی و تجدیدنظر می باشد.
تبصره 1- هیأت تجدیدنظر در مرکز وزارتخانه یا سازمان مستقل دولتی و نیز تعدادی از دستگاههای مشمول این قانون که فهرست آنها به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید، تشکیل می شود و در صورت لزوم دارای شعبه هایی خواهد بود.
تبصره 2- در صورت تشخیص هیأت عالی نظارت یک هیأت تجدیدنظر در مرکز برخی از استانها که ضرورت ایجاب نماید تشکیل می گردد.

ماده 4- صلاحیت رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان با هیأت بدوی است و آراء صادره در صورتی که قابل تجدیدنظر نباشد از تاریخ ابلاغ، قطعی و لازم الاجراء است. در مورد آرایی که قابل تجدیدنظر باشد هرگاه کارمند ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ رأی درخواست تجدیدنظر نماید، هیأت تجدیدنظر مکلف به رسیدگی است.
آراء هیأت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ، قطعی و لازم الاجراء است.
تبصره 1- هرگاه رأی هیأت بدوی قابل تجدیدنظر باشد و متهم ظرف مهلت مقرر درخواست تجدیدنظر ننماید رأی صادر شده قطعیت می یابد و از تاریخ انقضای مهلت یاد شده لازم الاجراء است.
تبصره 2- ابلاغ رأی طبق قانون آیین دادرسی مدنی به عمل می آید و در هرصورت فاصله بین صدور رأی و ابلاغ آن از 30 روز نباید تجاوز کند.

ماده 19- هرگاه تخلف کارمند عنوان یکی از جرایم مندرج در قوانین جزایی را نیز داشته باشد هیأت رسیدگی به تخلفات اداری مکلف است مطابق این قانون به تخلف رسیدگی و رأی قانونی صادر نماید و مراتب را برای رسیدگی به اصل جرم به مرجع قضایی صالح ارسال دارد. هرگونه تصمیم مراجع قضایی مانع اجرای مجازاتهای اداری نخواهد بود. چنانچه تصمیم مراجع قضایی مبنی بر برائت باشد هیأت رسیدگی به تخلفات اداری طبق ماده 24 این قانون اقدام می نماید.

صور مختلف تخلف از قواعد حقوقی:[1]

الف)مغایرت ناشی از عدم رعایت صلاحیت اداری:

تصمیم و عمل حقوقی اداری وقتی صحیح و نافذ است که از سوی مامور صلاحیتدار صادر شده باشد.در غیر اینصورت عمل وی مخالف قانون و باطل خواهد بود.

تذکر" صلاحیت مجموع اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینب به مامور دولت داده می شود.و صلاحیت در حقوق عمومی شبیه اهلیت در حقوق خصوصی است.

ب)مغایرت ناشی از مشروعیت جهت تصمیم اداری با سوء استفاده از قدرت:

مامور دولت وقتی صلاحیت خود را برای هدف غیر از آنچه قانون تعیین کرده است بکار برد.مانند:اغراض شخصی (حب و بغض-کینه-انتقام جویی) و سیاسی و مذهبی

 

ج)مغایرت ناشی از عدم رعایت تشریفات اداری:

منظور از تشریفات اداری حفظ حقوق افراد و ارباب رجوع و بالاخره جلوگیری از خود سری کارمندان است البته تشریفات مفرط باعث کندی در جریان امور و خستگی ارباب رجوع می شود.

د)مغایرت ناشی از مخالف بودن موضوع تصمیم اداری با قانون:

اساساً از لحاظ موضوع با قانون مغایرت داشته باشدو همچنین اجرا نکردن و یا به تاخیر انداختن اجرای قانون و همچنین تفسیر غلط قانون و مقررات نیز در حکم نقض قانون محسوب می شود.

تجربه ثابت شده است که دستگاه اداری نمی تواند قاضی بیطرفی در اعمال خود با افراد باشد،از ابین رو ،در غالب کشورهای مترقی جهان نظارت بر اعمال دستگاه و مقامات اداری به وسیله دادگاههای عادی دادگستری است(در کشورهای انگلوساکسن) و دادگاههای ویژه اداری که برای این منظور تاسیس شده اند و کاملاً از ادارات مستقلند.(در کشورهای فرانسه و بلژیک و یونان و آلمان و غیره)[2]

در حقوق ایران نظارت بر مطابقت اعمال و اقدامات و تصمیمات اداری با دیوان عدالت اداری است.

سازمان بازرسی کل کشوربه موجب اصل 174 اصلاحی قانون اساسی تشکیل شده است.که(( براساس حق نظارت قوه قضائیه نسبت به حسن جراین امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاههای اداری،سازمانی بنام بازرسی کل کشور،زیر نظر رئیس قوه قضایئه تشکیل می شود.حدوداختیارات ووظایف این سازمان را قانون معین میکند))[3]


[1] -طباطبائی موتمنی،منوچهر،حقوق اداری،ص408 الی 417

[2] - طباطبائی موتمنی،منوچهر،حقوق اداری،ص418

[3] -قانون اساسی،اصل 174

 

نقش‌ مدیریت‌ در تخلفات‌ اداری‌ کارکنان‌

دکتر ایرج‌ سلطانی‌ یکی‌ از عوامل‌ سازمانی‌ موثر در تخلفات‌ اداری، فرآیند مدیریت‌ در کل‌ سازمان‌ است.
تقسیم‌ کار ناعادلانه‌ منشأ تخلفات‌ اداری‌ در سازمانهاست.
مدیران‌ با به‌کارگیری‌ درست‌ فرآیند تفویض‌ اختیار می‌توانند از بخشی‌ از تخلفات‌ سازمانی‌ جلوگیری‌ کنند.
چنانچه‌ کارکنان‌ احساس‌ بی‌عدالتی‌ و تبعیض‌ کنند با کم‌کاری، نقض‌ مقررات‌ و بی‌تفاوتی‌ از خود واکنش‌ نشان‌ می‌دهند.

اگر کارکنان‌ دریابند که‌ با اجرای‌ صحیح‌ مقررات‌ حق‌ به‌ حق‌دار می‌رسد در آن‌ صورت‌ سطح‌ بهره‌وری‌ بالا خواهد رفت‌ و میزان‌ تخلف‌ به‌شدت‌ کاهش‌ می‌یابد.‌کارکنانی‌ که‌ بتوانند توانمندیهای‌ خود را در اختیار اهداف‌ سازمان‌ قرار دهند، محوری‌ترین‌ سرمایه‌ پایدار سازمانها محسوب‌ می‌شوند. یکی‌ از عواملی‌ که‌ توسعه‌یافتگی‌ انسانهای‌ سازمانی‌ را تحت‌ تاثیر قرار می‌دهد، وجود تخلفات‌ اداری‌ است‌ که‌ به‌نحوی‌ بین‌ فرد و سازمان‌ ایجاد مشکل‌ می‌کند. در این‌ بین‌ عوامل‌ متعدد پنهان‌ و آشکار، درون‌ سازمانی‌ و برون‌ سازمانی‌ در شکل‌گیری‌ نطفه‌ تخلفات‌ موثرند. یکی‌ از عوامل‌ سازمانی‌ موثر در تخلفات، فرآیند مدیریت‌ در کل‌ سازمان‌ است‌ که‌ می‌تواند در ریشه‌کنی‌ تخلفات‌ نقش‌ موثری‌ داشته‌ باشد. براین‌ اساس‌ باتوجه‌ به‌ نقش‌ و اهمیت‌ فرآیند مدیریت‌ در تخلفات‌ در این‌ مقاله‌ سعی‌ بر آن‌ است‌ که‌ نقش‌ مدیریت‌ در بروز تخلفات‌ که‌ مستند به‌ تجارب‌ نگارنده‌ است‌ تبیین‌ شود.

سازوکارهای‌ مدیریتی‌ موثر در تخلفات‌ کارکنان‌

 1- ساده‌انگاری‌ مشکلات‌ کارکنان: مدیریت‌ بر یک‌ مجموعه‌ انسانی‌ یعنی‌ اینکه‌ توجه‌ به‌ مشکلات‌ و نقاط‌ برجسته‌ کارکنان‌ است. برداشت‌ مدیریتی‌ در موسسات‌ صنعتی‌ غالباً‌ بدین‌ طریق‌ است‌ که‌ از نقاط‌ برجسته‌ و توانمندیهای‌ کارکنان‌ استفاده‌ و کیفیتهای‌ مطلوب‌ کارکنان، به‌شکل‌ منطقی‌ در اختیار اهداف‌ سازمان‌ قرار داده‌ می‌شود. ولی‌ زمانی‌ که‌ در کنار کیفیتهای‌ مطلوب، کارکنان‌ دچار مشکل‌ می‌گردند، مدیریت‌ صحیحی‌ براین‌ مشکلات‌ اعمال‌ نمی‌شود. کارکنان‌ دارای‌ مشکلات‌ شخصی، سازمانی‌ و خانوادگی‌ متعددی‌ هستند و عدم‌ توجه‌ به‌ آنها می‌تواند بذر تخلفات‌ را در سازمان‌ بکارد .  ‌فردی‌ که‌ مشکلاتش‌ در حد مقدورات‌ حل‌ وفصل‌ نگردد، بخشی‌ از انرژی‌ خود را به‌ حل‌ مشکل‌ خود اختصاص‌ می‌دهد و این‌ امر باعث‌ می‌گردد که‌ کار سازمان‌ را به‌خوبی‌ انجام‌ ندهد، کم‌کاری‌ و یا سهل‌انگاری‌ کند، در نتیجه‌ زمینه‌ تخلف‌ در او شکل‌ می‌گیرد. بنابراین، در این‌ بخش، مدیریت‌ می‌تواند حتی‌ با همدردی‌ با کارکنان‌ از تخلفات‌ آنها جلوگیری‌ کند.

2-تقسیم‌ کار ناعادلانه: تقسیم‌ کار یکی‌ از سازوکارهایی‌ است‌ که‌ مدیریت‌ بدان‌ وسیله‌ می‌تواند کار واحد و یا سازمان‌ خود را به‌نحو مطلوبی‌ در بین‌ کارکنان‌ سرشکن‌ سازد. در سازمانها اگر از این‌ سازوکار درست‌ استفاده‌ نشود هم‌ کارهای‌ سازمان‌ انجام‌ نخواهد گرفت‌ و هم‌ نارضایتی‌ کارکنان‌ به‌بروز تخلف‌ منجر خواهد شد. چرا که‌ در تقسیم‌ کار ناعادلانه‌ به‌ عده‌ای‌ کارهای‌ زیادی‌ ارجاع‌ می‌شود و عده‌ای‌ دیگر از زیر کار فرار می‌کنند و این‌ مسئله‌ زمینه‌های‌ تخلف‌ را در کارکنان‌ ایجاد می‌کند. بنابراین، مدیریت‌ می‌تواند باآگاهی‌ از مبانی‌ تقسیم‌ کار از این‌ سازوکار در راستای‌ سازندگی‌ سازمان‌ و بالندگی‌ کار خود بهره‌ گیرد. یکی‌ از مهارتهای‌ مهم‌ و حیاتی‌ مدیران‌ برای‌ بالندگی، تشخیص‌ تقسیم‌ متوازن‌ اطلاعات‌ است‌ به‌منظور تقسیم‌ مسئولیت‌پذیری. تمام‌ کارکنان‌ باید به‌ این‌ موضوع‌ اشراف‌ داشته‌ باشند که‌ کار آنها در کمک‌ به‌ تصویر بزرگ، یعنی‌ کار سازمان‌ در کل‌ تا چه‌ حد کمک‌ می‌کند. انجام‌ این‌ کار فقط‌ منوط‌ است‌ به‌ اینکه‌ کارکنان‌ را کاملاً‌ از امور آگاه‌ ساخت و بعد بر آن‌ مبنا کارها را تقسیم‌ کرد

 3-عدم‌ استفاده‌ از سازوکار ارزیابی‌ عملکرد کارکنان: اینکه‌ در سازمانی‌ گفته‌ می‌شود دوغ‌ و دوشاب‌ فرقی‌ ندارد. به‌عنوان‌ یک‌ واقعیت‌ تلخ‌ سازمانی‌ نیاز به‌ توجه‌ و کالبدشکافی‌ جدی‌ دارد. درصدی‌ از ریشه‌های‌ تخلف‌ کارکنان‌ ناشی‌ از این‌ است‌ که‌ مدیریت‌ سازمان، سازوکاری‌ برای‌ توجه‌ به‌ افراد برجسته‌ ندارد و یا به‌ آن‌ بی‌توجه‌ است. ارزیابی‌ عملکرد، فرآیندی‌ است‌ رسمی‌ که‌ کارگر را از بازخورد شخصیتی‌ نتایج‌ مثبت‌ یا منفی‌ عملکرد شغلی‌ خود آگاه‌ می‌کند و موجب‌ می‌گردد که‌ فرد نقاط‌ ضعف‌ خود را رفع‌ کند. به‌طور کلی‌ عدم‌ استفاده‌ مدیریت‌ از ارزیابی‌ عملکرد کارکنان‌ به‌طرق‌ زیر به‌ تقویت‌ زمینه‌های‌ تخلف‌ کارکنان‌ کمک‌ می‌کند:

-انگیزه‌ کار و تلاش‌ در فرد ضعیف‌ می‌گردد؛

 احساس‌ بی‌عدالتی‌ در کارکنان‌ شکل‌ می‌گیرد؛-

 افراد به‌ نقاط‌ قوت‌ و ضعف‌ خودشان‌ واقف‌ نمی‌گردند؛-

 -کارکنان‌ هیچ‌گونه‌ تلاشی‌ برای‌ بالندگی‌ خود نمی‌کنند؛

 معیار کار درست‌ و غیردرست‌ برای‌ کارکنان‌ مشخص‌ نیست-

 4-تفویض‌ اختیار ناآگاهانه‌ و ناقص: تفویض‌ اختیار عبارتست‌ از این‌ که‌ مدیر قسمتی‌ از اختیارات‌ خود را به‌ مرئوسان‌ انتقال‌ دهد. ‌ ‌تفویض‌ اختیار همانند سایر مولفه‌های‌ مدیریت‌ فرایندی‌ است‌ که‌ دارای‌ مراحلی‌ بوده‌ و روشهای‌ خاص‌ خود را دارد و به‌صورت‌ قطعی‌ نیست‌ که‌ در یک‌ زمان‌ در سازمان‌ انجام‌ گرفته‌ و تمام‌ شود. تفویض‌ اختیار دارای‌ فراز و نشیبهای‌ فراوانی‌ است، گاهی‌اوقات‌ شدت‌ می‌یابد و گاهی‌ اوقات‌ کم‌رنگ‌ می‌شود. درهرحال‌ امری‌ است‌ که‌ دائماً‌ درحال‌ شکل‌گیری‌ و تکامل‌ است مراحل‌ و فراگرد تفویض‌ اختیار را می‌توان‌ به‌ شرح‌ زیر بیان‌ کرد .

 ‌ ‌باتوجه‌ به‌ فرایند مذکور مدیریت‌ به‌جای‌ اینکه‌ از سازوکار مذکور در راستای‌ پرورش‌ و بالندگی‌ کارکنان‌ و سازمان‌ بهره‌گیرد به‌ لحاظ‌ ناآگاهی، نتایج‌ نامطلوبی‌ عاید افراد و سازمان‌ می‌کند. بدین‌معنی‌ که‌ در مراحل‌ مختلف‌ تفویض‌ اختیار زمینه‌های‌ بروز تخلف‌ به‌وجود می‌آید. در مرحله‌ واگذاری‌ وظایف، مدیر سازمان‌ بایستی‌ برمبنای‌ اصول‌ تفویض‌ اختیار وظایف‌ و مسئولیتها را مقوله‌بندی‌ و اولویت‌بندی‌ سازد و با یک‌ نظام‌مندی‌ خاص‌ بعضی‌ از آنها را واگذار کند. تجربه‌ نگارنده‌ بیانگر این‌ است‌ که‌ در این‌ مرحله‌ بعضاً‌ مدیران‌ از نظام‌مندی‌ خاص‌ بهره‌ نگرفته‌ و وظایفی‌ را تفویض‌ می‌کنند که‌ انجام‌ آن‌ از عهده‌ زیردست‌ خارج‌ است‌ و درنتیجه‌ فرد ناخواسته‌ به‌ عدم‌ کارایی، سهل‌انگاری‌ و عدم‌ انجام‌ درست‌ کارها کشانده‌ می‌شود. در مرحله‌ اعطای‌ اجازه‌ و حق‌ تصمیم‌گیری‌ هم‌ مدیران‌ اجازه‌ و حق‌ تصمیم‌گیری‌ متناسب‌ با وظایف‌ محول‌ شده‌ به‌ کارکنان‌ نمی‌دهند که‌ این‌ امر موجب‌ بروز عدم‌ تعادل‌ شده‌ و فرد متوسل‌ به‌ شیوه‌های‌ غیررسمی‌ برای‌ انجام‌ کار شده‌ که‌ در شیوه‌های‌ غیررسمی‌ زمینه‌های‌ کشانده‌شدن‌ فرد به‌ تخلف‌ وجود دارد. از طرف‌ دیگر بسیار هم‌ مهم‌ است‌ در مرحله‌ آخر تفویض‌ اختیار، معیارهای‌ مشخص‌ و معینی‌ برای‌ حسن‌ انجام‌ کار کارمند و یا زیردست‌ تعیین‌ نمی‌شود و بعضاً‌ پس‌ از تفویض‌ اختیار به‌جای‌ کنترل‌ و راهنمایی‌ فرد رها می‌شود و پس‌ از مدتی‌ فرد رها شده‌ از مسیر اصلی‌ کاری‌ منحرف‌ که‌ این‌ امر نیز زمینه‌های‌ بروز تخلف‌ را تقویت‌ می‌کند. بنابراین، مدیران‌ با به‌کارگیری‌ درست‌ فرآیند تفویض‌ اختیار می‌توانند از بخشی‌ از تخلفات‌ سازمانی‌ جلوگیری‌ کنند.

5- اعمال‌ تبعیض‌ در اجرای‌ مقررات‌ و ضوابط: ضوابط‌ و مقررات‌ سازمان‌ برای‌ ایجاد نظم‌ و همنواکردن‌ عملیات‌ سازمان‌ ضروری‌ است. ولی‌ گاهی‌ اوقات‌ ضوابط‌ و مقررات‌ منشأ بروز تخلف‌ می‌شود و آن‌ زمانی‌ است‌ که‌ ضوابط‌ و مقررات‌ ناقص‌ اجرا و یا برای‌ عده‌ای‌ اعمال‌ و برای‌ عده‌ای‌ دیگر نادیده‌ گرفته‌ شود. براین‌ اساس‌ قوانین‌ و مقررات‌ که‌ در سازمان‌ و جامعه‌ برای‌ حل‌ مشکلات‌ و سالم‌سازی‌ محیط‌ تدوین‌ می‌شود اگر خوب‌ اجرا نشود مشکل‌ساز خواهد شد و افراد را وادار به‌ تخلف‌ می‌کند و این‌ موضوع‌ به‌خاطر این‌ است‌ که‌ وقتی‌ برای‌ عده‌ای‌ مقررات‌ و ضوابط‌ درست‌ اجرا نگردید این‌ دسته‌ افراد احساس‌ بی‌عدالتی‌ و تبعیض‌ کرده‌ و سعی‌ در برقراری‌ تعادل‌ و جبران‌ نارسائیها و کم‌توجهی‌ مدیریت‌ در این‌ زمینه‌ می‌کنند. آنها همچنین‌ با نقض‌ مقررات، کم‌کاری، تمرد، بی‌تفاوتی‌ به‌ سازمان‌ از خود واکنش‌ نشان‌ می‌دهند که‌ این‌ واکنشها در عرف‌ سازمان‌ تخلف‌ محسوب‌ می‌گردد. بنابراین، مدیران‌ بایستی‌ سعی‌ کنند با اجرای‌ صحیح‌ ضوابط‌ و مقررات، ریشه‌های‌ تخلف‌ را در بین‌ کارکنان‌ بخشکاند. زمانی‌ که‌ افراد یک‌ سازمان‌ درعمل‌ احساس‌ کردند ازطریق‌ قانون‌ حق‌ به‌ حق‌دار می‌رسد، رشک‌ و حسد نسبت‌ به‌ همدیگر، دشمنی، تضاد منفی، عداوت‌ و... در جامعه‌ جای‌ خود را به‌ دوستی، اخوت، همیاری، نوعدوستی‌ و... . می‌دهد که‌ این‌ کیفیتها در زندگی‌ سازمانی‌ موجب‌ ارتقا و تقویت‌ سطح‌ بهره‌وری‌ سازمان‌ می‌گردد.

6- استفاده‌ از امکانات‌ و موقعیتها: یکی‌ از شیوه‌های‌ کارساز و عملی‌ برای‌ تغییر رفتار کارکنان‌ این‌ است‌ که‌ مدیران‌ به‌عنوان‌ فرهنگ‌کاری‌ کنند که‌ دیگران‌ از آنها الگوی‌ عملی‌ بگیرند، در بسیاری‌ از گروهها یا سازمانها، رهبر لازم‌ است‌ خود نمونه‌ بارز رفتاری‌ باشد که‌ از افراد گروه‌ انتظار می‌رود. مثلاً‌ یک‌ رهبر مذهبی‌ لازم‌ است‌ در محافل‌ عمومی، مظهر فضایل‌ اخلاقی‌ باشد که‌ دیگران‌ را به‌ آن‌ موعظه‌ می‌کند و یا یک‌ فرمانده‌ نظامی‌ که‌ می‌خواهد سپاه‌ او با شجاعت‌ و جسارت‌ در جنگ‌ پیشروی‌ کند باید خود نمونه‌ای‌ از این‌ شجاعت‌ و جسارت‌ باشد. عملکرد مدیران‌ در استفاده‌ نامتعارف‌ از امکانات‌ سازمانی‌ مثل‌ خودرو، پاداشها، امکانات‌ رفاهی، تسهیلات‌ و وامها و... موجب‌ به‌وجود آمدن‌ تفکر تخلف‌ در کارکنان‌ می‌گردد و این‌ بخاطر این‌ است‌ که‌ کارکنان‌ به‌ مدیران‌ خود تأسی‌ می‌کنند. زمانی‌ که‌ یک‌ مدیر یک‌ درجه‌ از روال‌ معمول‌ انحراف‌ پیدا کرد، زیردستان‌ چنددرجه‌ به‌ خود حق‌ انحراف‌ می‌دهند. در یک‌ بررسی‌ انجام‌ شده‌ یکی‌ از علل‌ مهم‌ تخلفات‌ کارکنان‌ عملکرد مدیران‌ در استفاده‌ نامتعارف‌ از امکانات‌ سازمانی‌ اعلام‌ شده‌ است که‌ این‌ زنگ‌ خطری‌ است‌ برای‌ مدیران‌ تا در بهره‌برداری‌ از امکاناتی‌ که‌ جهت‌ انجام‌ وظایف‌ شغلی‌ دراختیار آنان‌ قرار گرفته‌ نهایت‌ دقت‌ و سعی‌ را بکنند و کنترلها را درونی‌ سازند. بر این‌ اساس، لازم‌ است‌ مدیریت‌ سازمانهای‌ صنعتی‌ و تولیدی‌ به‌جای‌ صدور بخشنامه، تدوین‌ ضوابط‌ مختلف‌ کنترلی‌ سازوکاری‌ طراحی‌ کند که‌ بدنه‌ مدیریت‌ سازمان‌ عملکرد خود را در بعد استفاده‌ از امکانات، استاندارد و متعارف‌ کند. این‌ بدان‌ معنی‌ نیست‌ که‌ همه‌ کارکنان‌ به‌ یک‌ اندازه‌ از امکانات‌ استفاده‌ کنند بلکه‌ منظور این‌ است‌ که‌ در عرف‌ و روال‌ سازمان‌ احساس‌ بی‌عدالتی‌ نشود.

7- بی‌توجهی‌ به‌ نیازهای‌ آموزشی‌ کارکنان: یکی‌ از وظایف‌ مهم‌ مدیریت‌ کارکنان، توجه‌ به‌ آموزش‌ کارکنان‌ درعمل‌ و در ساختار شغل‌ است. امروزه‌ دیگر آموزش‌ و پرورش‌ کارکنان‌ وظیفه‌ یک‌ واحد سازمانی‌ به‌ نام‌ آموزشی‌ نیست‌ بلکه‌ بخش‌ عمده‌ای‌ از آموزشهای‌ عملی‌ و پرورشی‌ کارکنان، به‌عهده‌ مدیریت‌ کارکنان‌ است. مدیری‌ که‌ با عده‌ای‌ کار می‌کند از نزدیک‌ با کار و تخصص، روحیات، رفتار، منش‌ و مجموعه‌ شخصیت‌ کاری‌ فرد آشنایی‌ کافی‌ و عمیقی‌ پیدا می‌کند و به‌طور واقعی‌ می‌تواند درمورد نقاط‌ قوت‌ و ضعف‌ او اظهارنظر کند. تجربه‌ نگارنده‌ بیانگر این‌ است‌ که‌ بخشی‌ از ریشه‌ تخلفات‌ کارکنان‌ ناشی‌ از ناآگاهی‌ از کار و شرح‌ وظیفه‌ و سیاستهای‌ سازمان‌ است‌ که‌ در این‌ زمینه‌ مجموعه‌ مدیریت‌ به‌عنوان‌ یک‌ فرایند پرورش‌ اگر وقت‌ و حوصله‌ آموزشی‌ کارکنان‌ را ندارد بایستی‌ حداقل‌ دربرآورد و بیان‌ نیازهای‌ آموزشی‌ کارکنان‌ مدد برساند. ‌ ‌به‌طورکلی‌ مدیریت‌ با برآورد نیازهای‌ آموزشی‌ کارکنان‌ می‌تواند تخلفات‌ را کاهش‌ دهد:

 -  از آموزشهای‌ تکراری‌ جلوگیری‌ و خستگی‌ به‌ نشاط‌ تبدیل‌ می‌شود؛

 - آموزش‌ واقعی‌ و جهت‌دار شده‌ و نقاط‌ کور کار فرد برطرف‌ می‌گردد؛

-  فرد پی‌ به‌ اشتباهات‌ خود برده‌ و از این‌ بابت‌ اصلاح‌ می‌گردد؛

-  استانداردهای‌ آموزشی‌ اصلاح‌ و درنتیجه‌ توان‌ بلااستفاده‌ فرد به‌کارهای‌ جدید مشغول‌ می‌شود؛

-  بهانه‌ «ندانستن» برای‌ انجام‌ تخلف‌ از کارکنان‌ گرفته‌ می‌شود.

8- نظارت‌ سیلابی: اینکه‌ مدیریت‌ کارکنان‌ خود را چگونه‌ تحت‌ نظارت‌ و کنترل‌ قرار دهد، نیازمند روش‌ و سازوکارهای‌ مطلوب‌ است. معمولاً‌ مدیران‌ از مؤ‌لفه‌های‌ مدیریتی‌ به‌صورت‌ فرایندی‌ و متعادل‌ بهره‌ نمی‌گیرند. نظارت‌ و کنترل‌ به‌عنوان‌ یکی‌ از عوامل‌ بازدارنده‌ از انحرافات‌ کاری‌ و سازمانی‌ و رشددهنده‌ توانمندیها و فرایندهای‌ مطلوب، ابزار بسیار مناسبی‌ است‌ که‌ مدیران‌ می‌توانند از آن‌ برای‌ جلوگیری‌ از تخلفات‌ استفاده‌ کنند. زمانی‌ که‌ کارکنان‌ یک‌ واحد و یا سازمان‌ به‌ صورت‌ متعادل‌ تحت‌ کنترل‌ و راهنمایی‌ مدیران‌ خود قرار گیرند گرایشها و تمایل‌ به‌ تخلفات‌ در آن‌ شکل‌ نمی‌گیرد و از این‌ بابت‌ فرد با سلامت‌ کار می‌کند. ‌تجربه‌ نگارنده‌ بیانگر این‌ است‌ که‌ مدیران‌ با کنترلهای‌ سیلابی‌ خود زمینه‌ را برای‌ تخلف‌ کارکنان‌ فراهم‌ می‌سازند. یعنی‌ در یک‌ مقطع‌ زمانی‌ شدیداً‌ کنترل‌ و بازرسی‌ اعمال‌ می‌شود و بعد فراموش‌ می‌گردد و کارکنان‌ نیز با این‌ ریسک‌ خومی‌گیرند. در یک‌ مقطع‌ زمانی‌ کوتاه‌ که‌ کنترل‌ می‌شوند متعارف‌ و خوب‌ کار کنند و مدت‌ زمانی‌ طولانی‌ را دست‌ به‌ تخلف‌ نمی‌زنند. نظارت‌ و کنترل‌ زمانی‌ می‌تواند به‌عنوان‌ یک‌ سازوکار مدیریتی‌ ثمربخش‌ باشد که‌ در طول‌ زمان‌ کاری‌ اعمال‌ شود.

رهرو آن‌ نیست‌ که‌ گه‌ آهسته‌ و گه‌ تند رود
                                                                             رهرو آن‌ است‌ که‌ آهسته‌ و پیوسته‌ رود‌

 ‌یعنی‌ نظارتهای‌ سیلابی‌ تبدیل‌ به‌ نظارتهای‌ ملایم‌ و دائمی‌ شود تا از تخلفهای‌ ریز کارکنان‌ جلوگیری‌ و کارکنان‌ قبل‌ از آلوده‌ شدن‌ نجات‌ یابند.

نقش روابط عمومی در پیشگیری از فساد و تخلفات اداری

 

مقدمه :

 نیروی انسانی، به عنوان یکی از سرمایه های گرانبهای سازمانی ، همواره در معرض آسیب ها و فراز و نشیب های خانوادگی و سازمانی قراردارد و در صورت برخورداری سازمان از یک نظام پرسنلی مطلوب و برنامه ریزی شده و منطبق با اصول علمی ، انسانی و اخلاقی میتوان برانگیزه ، کارآیی و عمرکاری آنان افزود. آسیب شناسی (پاتولوژی) مشکلات فردی ، سازمانی و تخلفات اداری و ارائه راهبردهای اجرایی در جهت کاهش و حل و فصل مسایل مبتلا به سازمانی، میتواند در مجموع ، کمک شایانی به سازمان در راستای نگهداری صحیح و مطلوب نیروی انسانی و نیل به اهداف بنماید . ما نوعا در سطح سازمانهای خود نظام جذب و بکارگیری داریم ( شامل آگهی ، آزمون ، گزینش ، مصاحبه و... )  اما متاسفانه نظام نگهداری نیروی انسانی مان  (تشویق ، مشاوره ، بیمه ، حمایتهای معنوی ، آموزش ، کار فرهنگی و... ) دچار ضعف و کاستی است . پر واضح است که عدم توجه مناسب به نیروی انسانی به عنوان یک عامل اثر گذار میتواند به شکل فساد اداری و تخلفات متعدد مخرب ، هزینه های سازمان را افزایش داده و نیل به اهداف را به تعویق اندازد.

از سوی دیگر واحد های روابط عمومی در سازمان ها به عنوان بازوی قدرتمند مشورتی  مدیریت و پل مستحکم ارتباطی میان لایه های مختلف مدیریتی سازمان در صورتی که از جایگاه واقعی برخوردار باشند ، خواهند توانست نقش موثری در مقابله و پیشگیری از فساد و تخلفات اداری داشته باشند . از آنجاییکه سهم مهمی از گردش و جریان اطلاعات وا رتباطات توسط روابط عمومی سازمان تولید ،  توزیع ، مدیریت و نظارت میگردد ،  فلذا آنها میتوانند با بصیرت و اشراف همه جانبه موضوعات مربوط به فساد و تخلف را رصد نموده و با همکاری واحدهای ذیربط نظیر حراست ، بازرسی ، رسیدگی به شکایات و... در این زمینه مرجع قابل اطمینانی برای مدیریت باشند .

روابط عمومی میتواند با بهره گیری از امکانات سمعی و بصری مطلوب ،  آموزش و هشدارهای لازم را به کارکنان داده و با برگزاری جلسات مشاوره ،  نقادی مشورتی و کارگاهی  عواقب مخرب فساد و تخلفات اداری را برای آنان تشریح نماید.

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و
  • ۰
  • ۰


رشته : فوق لیسانس حقوق ثبت اسناد و املاک

درخصوص ثبت اسناد و املاک باید گفت که موضوع و پدیده ای بسیار قدیمی و کهن است و دارای سابقه های بس طولانی میباشد و اساس ثبت و تثبیت املاک را میتوان به زمان رواج خط و کتابت در جوامع بشری دانست در ایران در تاریخ 21/02/1290 هجری شمسی اولین قانون ثبت به صورت مدون در 129 ماده به تصویب مجلس شورای ملی رسید این قانون مقرر میداشت که اداره ثبت اسناد مرکب از دایره ثبت اسناد در حوزه های محاکم ابتدایی وزارت عدلیه تاسیس شود.

با توجه به اینکه در این قانون به ثبت املاک توجهی نشده و ثبت اسناد نیز اجباری نگردیده بودند و اسناد ثبت شده نیز لازم الاجراء نبودند لذا با استقبال روبرو نشد لذا در تاریخ 26 اسفند 1310 هجری شمسی قانون ثبت اسناد و املاک در 142 ماده به تصویب رسید که با تصویب این قانون، قوانین قبلی نسخ گردید.

ثبت در اصطلاح دانش حقوق عبارت است از نوشتن قراردادها و معاملات در دفاتر اسناد رسمی و به استناد تعریف مذکور بنابراین ثبت را به دو شاخه یا قسمت می توان تقسیم نمود:

ثبت اسنادثبت املاک

ملک از نظر حقوق ثبت عبارتست از مال غیر منقول، ماده یک قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 21 فروردین ماه سال 1302 (ه.ش) چنین مقرر میدارد:

دوایر ثبت اسناد و املاک برای دو منظور تشکیل میشود:

1-ثبت املاک تا اینکه مالکیت مالکین و حقوق ذوالحقوق رسما تعیین و محفوظ گردد.

2-ثبت اسناد برای اینکه رسما دارای اعتبار شود.

 و این ماده بیانگر اهداف و فلسفه ایجاد و تشکیل ادارات ثبت اسناد و املاک است.

و از دیگر اهداف ثبت املاک از نظر حقوقی، استقرار و استحکام مالکیت اموال غیر منقول و ایجاد امنیت مالی-قضائی برای صاحب ملک است.

ماده 22 قانون ثبت مصوب 26/12/1310 (ه.ش) چنین مقرر داشته دولت فقط کسی را که مالک به اسم وی در دفتر املاک به ثبت رسیده است مالک خواهد شناخت و از این به بعد دیگر کسی نمیتواند به سادگی نسبت به حقوق صاحب ملک تعدی و تجاوز نماید از مشروحه مذکور میتوان چنین نتیجه گرفت که در قوانین و مقررات ثبتی کشور ما بیشتر جنبه حقوق ثبت املاک مورد توجه بوده است و جنبه مالی آن در مرحله دوم اهمیت قرار داشته است، هدف از ثبت اسناد همانطور که قبلا اشاره شده رسمیت و اعتبار دادن به سند و نتیجتا استفاده از امتیازاتی است که تا کنون برای اسناد ثبت شده قائل گردیده است.

لایحه قانون مراجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض در تاریخ 5/10/1333 به تصویب رسید و سپس در تاریخ 18/10/1351 (ه .ش ) مجددا اصلاح و آئین نامه اجرایی رسیدگی به اسناد مالکیت معارض و هیات نظارت و شورای عالی ثبت و مواد متفرقه در تاریخ 16 اردیبهشت ماه 1352 بازنگری و به تصویب رسید.

برای رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوطه به امور ثبت اسناد و املاک در مقرر دادگاه استان، هیاتی به نام هیات نظارت مرکب از رئیس ثبت استان یا قائم مقام وی و دو نفر قضات دادگاه استان به انتخاب و زیر دادگستری تشکیل میشود و ماده 25 اصلاحی قانون ثبت مشتمل بر 8 بند و تبصره های آن (اصلاحی 18/10/1351/ ه.ش) حدود صلاحیت و وظایف نظارت را مشخص نموده است.

انواع سند تعریف آن:

سند نوشته ای است که در مقام دعوی قابل اسنتاد باشد و سند به طور کلی بر دو نوع تقسیم میشود:

1-سند رسمی

2-سند عادی

تعریف سند رسمی :

اسنادی که در ادارات ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد مامورین رسمی دولت در حدود صلاحیت آنها و مطابق قانون و مقررات تهییه شده است سند رسمی است.(ماده 1287 قانون مدنی)

 

سند عادی

کلیه نوشته ها، اسناد و مدارکی که در مراجع رسمی تهیه نشده باشد.

تعریف تعارض در لغت:

تعارض عبارتست از تلاقی دو فکر در جهت عکس یکدیگر به طوری که جمع بین آن ها مقرر میدارد:

(هرگاه طبق تشخیص هیات نظارت نسبت به ملکی کلا یا بعضا اسناد مالیکت معارض صادر شده باشد، خواه تعارض نسبت به اصل ملک و خواه نسبت به حدود یا حقوق ارتفاقی آن باشد، سند مالکیتی که ثبت آن موخر باشد سیند مالکیت معارض نامیده میشود، بنابراین اگر تاریخ ثبت در سند مالیکت متفاوت باشد آنکه تاریخش موخر است سند مالکیت معارض است و اگر تاریخ ثبت هردو سند یک روز باشد سند مالکیتی که شماره ثبت آن بیشتر است یعنی موخر الثبت است و سند معارض خواهد بود و راجع اینگونه اسناد تکالیفی بر عهده ادارات ثبت، دفاتر اسناد رسمی، و هم دارنده سند مالکیت معارض میباشد)

اخطار تعارض:

در بند 2 ماده 3 قانون اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مصوب 18/10/1351 (ه.ش) چنین اعلام داشته است، درصورتیکه هیئت نظارت و شورایعالی ثبت در تجدید رسیدگی ( مرجع تجدید نظر بند 1 و 5 و 7 ماده 25 اصلاحی قانون ثبت مربوط به آراء هیئت نظارت) وقوع تعارض را محرز بداند ثبت محل مراتب را کتبا به دارنده ثبت مالکیت معارض (ثبت موخر) ابلاغ می نماید که دارنده سند مالکیت معارض، با اخطاریکه طبق مقررات به او ابلاغ شده است در مدت 2 ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نکند و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالکیت مقدم گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالحه در مدت مزبور اخذ و به اداره ثبت تسلیم دارد اداره ثبت بطلان سند مالکیت را نسبت به مورد تعارض در ستون ملاحظات ثبت ملک، نوشته و مراتب را به دارنده سند مزبور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد کرد.

تکالیف اداره ثبت در ارتباط با سند مالکیت معارض:

1-به محض اطلاع از صدور سند مالکیت معارض مشخصات اسناد مالکیت مقدم صدور موخر صدور را طی بخشنامه ای به کلیه دفاتر اسناد رسمی حوزه خود ابلاغ نمایند.

2-گزارش مسبوطی از موضوع تعارض که هیچ گونه ابهامی در آن نباشد به هیات نظارت ارسال گردد.

3-درصورتیکه وقوع تعارض محرز گردید ( توسط هیات نظارت و یا شورایعالی ثبت ) اداره ثبت مکلف است موضوع را اخطار به دارنده سند مالکیت معارض نمایند که مهلت قانونی دو ماه را رعایت نمایند.

4-طبق ماده 4 لایحه قانون اسناد مالکیت معارض مادامی که تکلیف نهایی معلوم نشده است اداره ثبت باید از صدور سند مالکیت جدید خودداری نمایند.

5-نسبت به ملکی برای آن سند مالکیت معارض صادر شده است تا زمانی که رفع تعارض شده و اقدام به افراز نخواهد شد.

وظایف و تکالیف دفترخانه اسناد رسمی در ارتباط با سند مالکیت معارض:

دفاتر اسناد رسمی در سراسر کشور پس از اینکه صدور سند مالکیت معارض مطلع گردیدند، حق ندارند نسبت به ثبت چنین سند معاملاتی مربوطه به آن اقدام نمایند در صورت تخطی از موضوع فوق برای مرتکب انفصال ابد از شغل سردفتری در نظر گرفته شده است در ماه 6 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض چنین مقرر میدارد: درمورد سند مقدم الصدور، دفاتر اسناد رسمی میتوانند معاملات مربوط به آن را ثبت نمایند و لیکن موظف هستند در متن سند قید شود که نسبت به مورد معامل ، سند مالکیت معارض صادر شده است.

حکم نهایی راجع به سند مالکیت معارض:

منظور از حکم نهایی عبارت از حکمی است که به واسطه طی مراحل قانونی نظیر اعتراض و پژوهش و فرجام با انقضاء مدت قانونی آنها، دعوایی موضوع حکم از دعاوی مختومه محسوب شود و قانونا مرحله دیگری برای رسیدگی مجدد باقی نمانده باشد.

البته در نظام قضایی فعلی، مرحله پژوهش جای خود را به مرحله تجدید نظر داده است.

مجازات اداری صادرکنندگان اسناد مالکیت معارض:

قانون گذار در لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد ماکیت معارض مجازات شدیدی برای مستخدمین خاطی در نظر گرفته  و برابر ماده 7 لایحه مذکور مقرر میدارد( کارمندان اداره ثبت که عمل مخالف مقررات آنها موجب صدور سند مالکیت معارض یا معاملات متعدد نسبت به آن شود، در دادگاه اداری مورد تعقیب و به انفصال موقت که کمتر از دو سال نخواهد بود و یا نه انفصال ابد به تناسب موضوع محکوم میشوند و تخلف آنها مشمول مرور زمان تخلفات اداری نخواهد شد) و میتوان صدور سند مالکیت معارض را مشمول بندهای اول و هفتم ماده 100 قانون ثبت دانست.

نتیجه گیری:

در تعارض دو سند مالکیت ممکن است دو ملک وجود داشته باشد یا یک ملک مورد تعارض قرار گیرد.لکن وجود دو مالک محرز است شایان ذکر است که در تعارض اسناد مالکیت لزوما بایستی دو سند مالکیت مفروزی یعنی به اصلاح دو سند مالکیت ششدانگی در خصوص یک پلاک ثبتی بنام دو نفر در دفتر املاک اداره ثبت و صادر شود نکته دیگر ممکن است تعارض اسناد مالکیت راجع به عین ملک باشد یا احتمال دارد تعارض مربوط به حقوق ارتفاقی صورت گرفته شود در این مفهوم تعارض شکلی از تناقض است نکته مهمی که قابل ذکر است چنانچه دارندگان اسناد مالکیت مقدم و موخر الصدور قبل از اخطار مرقوم در بند 2 ماده 3 قانون اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مصوب 1351 با مراجعه به داوری و تعیین داور یا با مراجعه به دفترخانه اسناد رسمی و تنظیم سند صلح با یکدیگر سازش نموده و دعوای مابین خود را خاتمه دهند.تعقیب موضوع از طریق مرقوم در قانون مذکور متوقف میشود و اداره ثبت محل حسب مورد به تکلیف خود عمل مینمایند و موضوع تعارض عملا منتفی میشود.

طرح سوال: برای جلوگیری از تعارض اسناد مالکیت چه راه حلی را پیشنهاد می کنید؟

اولا هر تعارض مستلزم تداخل محدوده درسند مالکیت است ولی الزاما هر تداخلی موجب تحقق تعارض اسناد مالکیت نیست.

از بررسی موارد مذکور این مهم به نظر می رسد که برای مقابله با وقوع پدیده صدور سند مالکیت معارض تعمیم متد نقشه برداری به شکل خاص خود یعنی سیتم کاداستر یک ضرورت میباشد که با تطبیق نقشه های رایانه ای مذکور با تجارب کارشناسان خبره ثبتی میتوان از اطاله وقت مردم و واحدهای ثبتی و مراجع ذیصلاح قضائی جلوگیری به عمل آورده ضمنا باید به این باور نیز رسید که وقت بازنگری جدید بر قوانین رایج ثبتی و حقوقی در امور تعارض و امور مشابه آن رسیده است.از وجود خبرگان ثبتی که دارای سوابق بس طولانی در امور ثبتی هستند کمک گرفته همزمان با قوت گرفتن طرح نقشه برداری به طریق سیستم کاداسترسود جسته و قوانین ثبت و قوانین حقوقی در ارتباط با حقوق ثبت را مورد بازنگری قرار داده و اصلاحاتی جهت رفاه حال جامعه (مراجعان) و خادمین (کارکنان اجرایی واحدهای ثبتی و پشتیبانی) را فراهم آورد.

  • مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و