حقوق ثبت اسناد و املاک

🎓✅قرار تأمین خواسته

۱۰ دی۹۴

🎓✅قرار تأمین خواسته ,

الف : مفهوم و فلسفه تأمین خواسته

زمانی که فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انکار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محکوم له را به محکوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه نماید و محکوم له در زمان اجرای حکم با خواندة بی مال مواجه می گردد ، فلذا قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حکم ، به منظور اینکه زمینة اجرای حکم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محکوم علیه متعذر نگردد ، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید ، تا در صورتیکه حکم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حکم با مشکل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد.

ب : زمان درخواست تأمین خواسته :

برای درخواست صدور قرار تأمین خواسته چند فرض وجود دارد . (ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) :

1 – قبل از اقامه دعوی اصلی : خواهان می تواند قبل از آنکه دعوی اصلی خود را طرح نماید ، از دادگاه تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نماید.

2– ضمن اقامه دعوی اصلی : زمانی که خواهان دادخواست خود را نسبت به ماهیت دعوی ، در دادگاه مطرح می نماید . در ستون تعیین خواسته ، علاوه بر ذکر خواستة خود، صدور تأمین خواسته را نیز درخواست می نماید و در شرح و توضیحات دلایل درخواست صدور قرار تأمین خواسته را هم عنوان می کند.

3 – در جریان دادرسی: تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است : در ضمن دادرسی ، چه در مرحله بدوی ، و چه در مرحله تجدیدنظر ، خواهان می تواند درخواست تأمین خواسته خود را به دادگاهی که به اصل دعوی رسیدگی می نماید ، تقدیم نماید . تذکر : در صورتی که دادگاه به درخواست خواهان قبل از طرح دعوی اصلی ، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید ، خواهان مکلف است ظرف ده روز در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید والا به درخواست خوانده ، قرار تأمین صادره توسط دادگاه ملغی الاثر خواهد گردید . (ماده 112 همان قانون) .

ج : دادگاه صالح برای صدور قرار تأمین خواسته:

در صورتی که درخواست صدور قرار تأمین قبل از اقامه دعوی صورت پذیرد (باستناد ماده 111 قانون مذکور) به دادگاهی تقدیم می گردد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و اگر ضمن و در جریان دادرسی تقدیم گردد در دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید . اصولاً هر دعوائی بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه گردد . البته استثنائاتی نیز وجود دارد مثل دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول که در محل وقوع آن اموال طرح می شود ، که در هر مورد باید به قوانین مربوطه مراجعه کرد.

د : تشریفات رسیدگی :

با وجود ضرورت انجام تشریفات بخصوصی در هر دعوی ، به علت فوری بودن تأمین خواسته و جلوگیری از تضییع حقوقِ مدعی ، مدیر دفتر مکلف است پرونده را فوراً به نظر دادگاه برساند ، که دادگاه هم بدون اخطار به طرف دعوی ،‌به دلایل درخواست کننده رسیدگی نموده قرار تأمین صادر یا آنرا رد می نماید .

هـ : شرایط صدور قرار تأمین خواسته :

برای صدور قرار تأمین خواسته تحقق شرایط عمومی واختصاصی ضروری است . شرایط عمومی شامل ذینفع بودن ، داشتن اهلیت و سمتِ خواهان می باشد.برای صدور قرار تأمین خواسته علاوه بر شرایط عمومی یک سری شرایط اختصاصی نیز بایستی رعایت گردد اول اینکه خواسته معلوم باشد یعنی قابل ارزیابی بوده و برای دادگاه مشخص باشد ، مجهول و مبهم نباشد ، و یا اینکه خواسته عین معین باشد مثلاً تأمین خواسته برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق مدعی در یک آپارتمان صادر شود و مبتنی بر توقیف آن آپارتمان باشد .

و : موارد صدور قرار تأمین خواسته:

این موارد به دو دسته تقسیم می گردد . مواردی که مدعی مکلف به پرداخت خسارت احتمالی نیست و آنها عب

ارتند از: 1 – دعوا مستند به سند رسمی باشد .2 – خواسته در معرض تضیع

و تفریط باشد .3 – در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین می باشد . در این موارد چون احتمال صدور رأی به نفع خواهان زیاده بوده و به نوعی مبین حق می باشند بدون گرفتن خسارت احتمالی دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین می باشد .در غیر این موارد ، صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی می باشد که بایستی حسب نظر دادگاه در صندوق دادگستری پرداخت گردد . بدین صورت که پس از درخواست صدور تأمین خواسته و نداشتن شرایط سه گانه صدرالذکر ، دادگاه به مدعی ابلاغ می نماید که صدور قرار تأمین خواسته منوط به سپردن مبلغ معینی بعنوان خسارت احتمالی می باشد که پس از پرداخت آن از سوی خواهان دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید .

ز :‌ درخواست تأمین برای دین مؤجل:

مواردی که تاکنون ذکر شده است در مورد طلب یا مال معینی است که موعد آن رسیده است . اما در صورتی که موعد طلب یا مال معین هنوز فرا نرسیده باشد و این احتمال وجود داشته باشد که خوانده مبادرت به تضییع حقوق مدعی نماید ، به نحوی که پس از رسیدن موعد پرداخت ، خواهان نتواند به حق خود دست یابد ، خواهان می تواند تقاضای تأمین خواسته نماید اما برای صدور قرار تأمین خواسته دو شرط لازم است: اول اینکه حق مستند به سند رسمی باشد در ثانی حق مورد نظر در معرض تضییع و تفریط باشد و اثبات این موارد برعهده درخواست کننده تأمین می باشد . (ماده 114 قانون آیین دادرسی مدنی)

شکل درخواست:

در قانون آیین دادرسی مدنی ، از عبارت «درخواست تأمین خواسته» استفاده شده است . بنابراین اگرچه به نظر می رسد که برای این درخواست ، تنظیم و تقدیم دادخواست لازم نباشد ، ولی نوع محاکم اجابت باین درخواست را منوط به تقدیم دادخواست می دانند الا مواردی که در اثنای رسیدگی به دعوی خواهان ، صدور قرار تأمین خواسته تقاضا می شود که در این صورت با تقدیم لایحه و یادداشت عادی نیز شرح آتی بعمل می آید.اگر همین دعوی بدون درخواست تأمین خواسته در دادگاه مطرح باشد در جریان رسیدگی به پرونده بدون دادخواست نیز به صورت لایحه ذیل الذکر این درخواست قابل طرح می باشد. ریاست محترم شعبه ………… دادگاه عمومی …………………………………احتراماً به استحضار می رساند اینجانب (مشخصات فروشنده) ، خواهان پرونده شماره ………………… مبنی بر مطالبه …………… ریال بابت ثمن اتومبیل فروخته شده به خوانده ، طبق سند رسمی شماره ……………… با استناد به بند الف ماده 108 ق.آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به میزان خواسته به مبلغ ………………… را دارم . مشخصات درخواست کنندهمحل امضاء یا مهر ، انگشت اجرای قرار تأمین خواسته با آنکه هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد . ولی در تأمین خواسته ، بلحاظ حفظ حقوق مدعی ، قانونگذار قطعیت را شرط اجرا نمی داند و به صرف صدور و پس از ابلاغ و حتی در مواقعی که ابلاغ باعث تضییع یاتفریط خواسته گردد قرار تأمین خواسته ابتدا اجرا سپس به خوانده ابلاغ می گردد . (ماده 117 قانون مذکور)به موجب ماده 126 قانون مذکور اجرای قرار تأمین خواسته با توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول به شیوه اجرائی مذکور در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 بعمل می آید.

تبدیل تأمین :

مقصود از تبدیل تأمین این است که دادگاه به عوض مالی که می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است مال دیگری را توقیف نماید . خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه توقیف کرده است و یا در جریان توقیف می باشد وجه نقد و یا اوراق بهادار به میزان همان مال ، در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد ، همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگری بنماید ، مشروط به اینکه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد (ماده 124 قانون مذکور) . اما این درخواست فقط یکبار می تواند از سوی محکوم علیه صورت گیرد و اگر محکوم به عین معین باشد تبدیل تأمین منوط به رضایت خواهان است .

آثار تأمین خواسته :

مستنداً به ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مهمترین اثر تأمین خواسته این است که هرگونه نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده بی اثر بوده و خواهانی که اقدام به توقیف اموال نموده است ، به استثنای موارد خاص، نسبت به بقیه طلبکاران اولویت دارد.از طرف دیگر ، خوانده حق دارد در صورتی که قرار تأمین اجرا شده ولی خواهان در نهایت به موجب رأی قطعی محکوم به بطلان یا بیحقی دعوی گردد مثلاً دادخواست خواهان به علت عدم رفع نقص در مهلت مقرر از طرف دادگاه و یا مدیر دفتر رد گردد و یا خواهان دعوی خود را مسترد نماید ، پس از قطعیت ، خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید . ب

رای دریافت خسارت اگر تأمین خواسته با سپردن خسارت احتمالی از سوی خو

اهان صادر شده باشد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی قطعی مبنی بر بی حقی خواهان و یا به نحوی بی اثر شدنِ دادخواستِ وی ، با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده قرار ، خسارات خود را مطالبه نماید . مطالبه این خسارت بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی (مثل پرداخت هزینه دادرسی و غیره) می باشد . دادگاه با ابلاغ درخواست خسارت به خواهان به وی 10 روز مهلت می دهد که دفاعیات خود را بیان نماید سپس دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر مینماید ، که رأی دادگاه در این خصوص قطعی می باشد اگر در مهلت 20 روزه خوانده مطالبه خسارت ننماید ، وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده ، به درخواست خواهان به او مسترد می شود . (ماده 120 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی)اما اگر خوانده دعوی در مهلت 20 روزه مبادرت به درخواست خسارت وارده ننماید‌ ، و یا قرار تأمین خواسته بدون دریافت خسارت احتمالی و با استناد به بندهای الف و ب و ج ماده 108 صادر شده باشد ، خوانده با رعایت کامل تشریفات آیین دادرسی مدنی (تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و غیره) در دادگاه صالح اقامه دعوی نموده و خسارات ناشی از اجرای تأمین خواسته را از خواهان مطالبه می کند که دادگاه در این خصوص رسیدگی نموده و با رعایت مقررات مسئولیت و احراز میزان خسارت وارده حکم به جبران خسارات می دهد .

🎓⚖ کانال وکیل یار , بدون منبع استفاده ممنوع🚫🚫

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

وزن قولنامه در ترازوی رسمیت

۲۳ آذر۹۴

وزن قولنامه در ترازوی رسمیت

یکی از اسناد عادی پرکاربرد در نظام حقوقی ایران قولنامه است . در اکثریت جامعه حتی حقوقدانان به آثار حقوقی قولنامه آگاهند ابتدا معاملات خود را در بنگاه های املاک انجام می دهند . این سند عادی پرکاربرد به یک واقعیت انکار ناپذیر در جامعه تبدیل شد . حال که یک واقعیت است و جامعه عوام این سند عادی را ابراز مالکیت تصور می کند . جایگاه حقوقی آنرا از حیث « رسمیت » بررسی و نتیجه می گیریم که برخلاف باور عمومی جامعه بنا به ادله پنجگانه زیر قولنامه در ترازوی « رسمیت» وزن و اعتباری ندارد .

1-قولنامه به جهت عدم ایجاد حق عینی رسمیت ندارد .

2- قولنامه به جهت عدم قابلیت استناد رسمیت ندارد .

3- قولنامه به جهت عدم تنظیم به وسیله مامور صالح رسمیت ندارد .

4- قولنامه به جهت عدم قدرت اجرایی رسمیت ندارد .

5- قولنامه به جهت تردید پذیری رسمیت ندارد .

1-قولنامه به جهت عدم ایجاد حق عینی رسمیت ندارد .

قول نامه برای متعاملین حق عینی ایجاد نمی کند بلکه موجد حق ذمی است . [1] مردم به دو منظور به بنگاه های املاک مراجعه می کنند یکی پیدا کردن ملکی که قصد خرید آنرا دارند و دیگری مالک شدن بر آن ملک از طریق تنظیم قول نامه . با استدلال زیر مراجعین به بنگاه های املاک با تنظیم قول نامه به هدف دوم خودم نمی رسند .

برابر بند 1 ماده 46 ق . ث کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شد . ثبت آنها اجباری است . هر گونه معامله راجع املاک مشمول همین عقود و معاملات است که حتماً باید ثبت شود .

پس معاملات موسوم به معاملات قولنامه ای املاک چون عادی صورت می گیرند و در دفاتر رسمی به ثبت نمی رسند ، معاملات ناقل مالکیت برای افراد نبوده و هیچ گونه حق عینی ناشی از املاک برای افراد ایجاد نمی کنند . قول نامه و عده بیع و معامله است چون وعده است برای طرفین قولنامه ایجاد تعهد می کند. عدم ایفاء تعهد از ناحیه یک طرف قولنامه موجب ایجاد خسارت و حق ذمی برای طرف دیگر می شود. نتیجه ای که از این تحلیل استنباط می شود . اختصاراً آنست که : برای دستیابی و اطلاع از املاک مورد نیاز ، مراجعه به بنگاه های املاک ضروری است ولی جهت انتقال مالکیت ملک مورد خریداری ، بایستی به دفاتر اسناد رسمی مراجعه کرد تا به هر دو هدف خود رسید. در غیر این صورت باید منتظر تالی فاسد معاملات قولنامه ای باشیم .

تالی فاسد معاملات به دو صورت بروز می کند : صورت اول آن است که هیچ اختلافی میان طرفین قولنامه ایجاد نشود . در این فرض چون قولنامه ناقل مالکیت نیست خریدار هرگز مالک قانونی شناخته نخواهد شد ، ثمن را پرداخته ولی مثمن به تملیک او در نیامده است ، زیر قولنامه از عقود ناقله موضوع ماده 47 ق . ث نیست . صورت دوم آن است که میان طرفین قولنامه ایجاد اختلاف شود در این فرض صرفنظر از مالک نشدن از طریق قولنامه ، بار اثبات انجام معامله بر دوش طرفین می افتد و باید از طریق مراجعه به محاکم دادگستری و طرح دعاوی از قبیل اثبات مالکیت ، الزام بر انتقال سند، تنفیذ معامله و پرداخت هزینه های وکالت ، کارشناسی و دادرسی و اتلاف وقت، مالکیت قانونی خود را اثبات کرد .

سوالی که در فرض اخیر مطرح است اینکه متعاملینی که نسبت به مفاد قولنامه اختلاف دارند و به محکمه مراجعه کرده اند چنانچه در دادگاه اقرار به عقد بیع نمایند جایگاه این اقرار چیست ؟ آیا این اقرار برای مالکیت طرفین قولنامه ، سند محسوب می شود؟ و نیاز به اجرای تشریفات مواد 47 و 48 قانون ثبت نیست ؟ پاسخ چنین بنظر می رسد با آنکه اساساً ثبت معامله جزء شرایط اساسی صحت یک معامله نیست و عدم ثبت سند مبطل یک معامله محسوب نمی شود ، و لیکن با تکیه به مفاد ماده 365 . ق . آ . د . م که اشعار داشته « هر کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست . » بنظر می رسد در صورت اقرار به عقد بیع از ناحیه طرفین قولنامه در دادگاه ، عقد بیع احراز می شود و حق مشتری بر مبیع ثابت می گردد ومی تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی و حضور در دفتر خانه اسناد رسمی بخواهد . در این فرض نیز اولاً عقد بیع به وسیله اقرار طرفین در دادگاه ، احراز شده نه به وسیله قولنامه . ثانیاً اقرار حتی در دادگاه ، فقط مُثبت عقد بیع است . طرفین قولنامه را از اجرای تشریفات قانونی مواد 47 و 48 قانون ثبت بی نیاز نمی کند و ثالثاً چون دولت تنها کسی را مالک می شناسد که مطابق ماده 22 ق . ث ملک در دفتر املاک بنام او ثبت شده است طرفین قولنامه ناچاراً برای اینکه مالک قانونی شناخته شوند حتماً باید معامله موضوع قولنامه را در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت رسانند .[2]

2- قول نامه به جهت عدم قابلیت اسناد ، رسمیت ندارد .

یکی از ویژگی های سند رسمی « قابلیت استناد » است . ماده 1283 ق . م در تعریف سند به معنی خاص اشعار داشته « سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع « قابل استناد » باشد . به حکم این تعریف سند باید توان اثباتی داشته باشد . چنانچه سندی توان اثباتی یک واقعه حقوقی را نداشته باشد نمی توان آنرا سند نامید .

« قولنامه » از جمله اسنادی است که توان اثباتی ندارد و قابلیت استناد هم ندارد . [3] به عنوان مثال کسی نمی تواند به استناد قولنامه عادی دعوی طرح کند و به خوانده دعوی بگوید به استناد قولنامه عادی فروش ملک او باید اجرت المثل ایام تصرف خود را به من بدهی . قولنامه نفسأ دلیل اثبات مالکیت بر عین و منافع آن نمی باشد این مفهوم از ماده 22 ق . ث استنباط می گردد . نتیجتاً چون قولنامه توان اثباتی ندارد و قابل استناد نیست پس سند هم محسوب نمی شود زیرا از جمله شرایط سند بنا به مفهوم ماده 1283 ق . م قابلیت استناد سند است .

3-قول نامه به جهت عدم تنظیم به وسیله مامور صالح رسمیت ندارد .

سند رسمی سه ویژگی دارد تا رسمیت یابد .

1-مامور رسمی دولت آنرا تنظیم کند 2- صالح بودن مامور تنظیم کننده سند 3- رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند . مامور صالح ماموری است که با دارا بودن اهلیت قانونی و مهارت در فنی خاص، از ناحیه حکومت برای تنظیم سند تعیین می گردد . بنگاه دار که مبادرت به تنظیم قولنامه می نماید یک شخص عادی است . مامور صالح دولت نیست چون از طرف حکومت منصوب نگشته است . بنگاه دار از حیث مهارت فنی در تنظیم سند نیز صالح به نظر نمی رسد او هیچ گونه مهارت حقوقی برای تنظیم یک سند حقوقی بنام مبایعنامه ندارد . تنظیم مبایعنامه مستلزم آشنایی با قوانین مدنی است . نتیجتاً چون قولنامه را یک مامور صالح رسمی تنظیم نمی کند لذا قولنامه ویژگی رسمیت خود را از دست می دهد و نمی تواند یک سند رسمی محسوب می شود .

4- قولنامه به جهت عدم قدرت اجرایی رسمیت ندارد .

اسناد رسمی به نفس رسمیت آنها قابلیت اجرایی دارند . قدرت اجرایی سند رسمی زاییده اصل صحت قراردادهاست . [4] اصل صحت قرار دادها اقتضاء می کند که سند رسمی قدرت اجرایی داشته باشد . قدرت اجرایی سند می تواند ناشی از اصالت اسناد رسمی هم باشد زیرا اصل بر آن است که اسناد رسمی اصالت دارند و تا زمانیکه این عدم اصالت به طرق گوناگون احراز نشود استصحاب می شود که سند رسمی اصالت دارد . از اصل صحت قرار دادها و اصل اصالت داشتن اسناد رسمی نمی توان برای اسناد عادی از جمله قولنامه ها وام گرفت ، زیرا قدرت اجرایی برای اسناد عادی مانند قولنامه در قانون پیش بینی نشده است . این استنباط از ماده 93 ق . ث حاصل می شود که اِشعار داشته « مدلول کلیه اسناد رسمی بدون احتیاج به حکمی از محاکمه عدلیه لازم اجراست . »

وقتی سند عادی قولنامه از طرف تنظیم کنندگان آن می تواند مورد تردید و انکار واقع شود چگونه می تواند قابلیت اجرایی یا قدرت اجرایی داشته باشد . قولنامه نه تنها قدرت اجرایی ندارد بلکه اعتبار نسبی خود را از سایر مراجع قانونی مانند محاکم قضایی می گیرد . به عنوان مثال یک قولنامه در موارد تردید تا زمانیکه حکم بر تنفیذ و اثبات آن از طرف دادگاه صادر نشود از حیث اعتبار در تزلزل اعتباری بسر می برد و قوام معنایی ندارد .

پر واضح است که همه اسناد رسمی نیز قابلیت اجرایی ندارند چون شرط قابلیت اجراء سندرسمی در مواقعی است که مفاد سند رسمی دارای ابهامی نباشد . به بیان دیگر متن و مفاد سند باید صریح روشن ، منجز و قاطع باشد ، که در هنگام اجراء نیاز به تفسیر و توضیح نداشته باشد . گاهی اسناد رسمی شکلاً یک سند رسمی محسوب می شوند ولی بر اثر عدم مهارت تنظیم کننده مفاد سند،دارای تناقض معنایی و آشفتگی حقوقی است که به سادگی نمی توان آنرا اجراء کرد . به همین دلیل هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای اصراری شماره 2915-25/10/37 خود آورده است که « صدور اجرائیه وقتی صحیح است که مدلول سند ثبت شده در دفتر اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد . »

5- قولنامه به جهت تردید پذیری رسمیت ندارد

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

مفهوم سند در حقوق مدنی وحقوق ثبت

۲۳ آذر۹۴

مفهوم سند در حقوق مدنی وحقوق ثبت

برای سند می توان دو معنی نوشت سند با معنی محدود و سند با معنی وسیع . سند با معنی محدود نوشته ای است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد بوده و از ناحیه ی خود اصحاب دعوی یا مورث و ناقل آنها باشد . نوشته صادر از اشخاص ثالث را وقتی به عنوان سند می توان تلقی کرد که در مورد اصحاب دعوی الزام آور باشد مثل اینکه سندی از جانب ثالثی صادر شده و از یکی از اصحاب دعوی ضمانت کرده باشد .

سند با معنی وسیع هر نوشته ای را در بر می گیرد و از آن جمله اطلاع کتبی اشخاص ثالث یا تصدیق نامه و نظر کارشناسی کارشناس که کتبا تسلیم دادگاه می شود . سند در معنی وسیع با این تفاوت شامل دلایل دیگری مثل شهادت ، و کارشناسی و صورت مجلس تحقیق محلی و متن قوانین مورد استناد و غیره ... می باشد . بنظر میرسد در عین اینکه سند در معنی وسیع خود قابل استناد هست ، خود دلیل است اما سند اصطلاحاتی نیست . زیرا ماده 1285 قانون مدنی تصریح کرده شهادت نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت و همینطور می توانیم راجع به نظر کارشناس بگوئیم که فقط ارزش کارشناسی را دارد و مقایسه بین مواد 357 و 424 آ- د- م بخوبی نشان می دهد که اگر سند در معنی محدود آن بود و ایرادی هم به آن وارد نشده باشد ، دادگاه نمی تواند به آن ترتیب اثر ندهد در حالیکه تشخیص درجه ارزش و تأثیر گواهی با دادگاه است .

به علاوه بسیاری از دیگر نوشته ها با نام سند ممکن است به دادگاه تسلیم شود ولی در تعریف محدود سند قرار نگیرد و دادگاه به صورت قرینه و اماره از آن استفاده کند. نوشته های بدون امضاء هم ممکن است در این ردیف قرار بگیرد .

سابقه تاریخی سند :

استفاده از سند به عنوان دلیل سابقه ای طولانی دارد . در ایران قبل از اسلام توسل به سند معمول بوده نامه تنسر حاکی است پاره ای عقود که در قالب سند انجام می گرفته و برای تعیین مساحت اراضی زیر کشت سند تنظیم می نمودند با استقرار حاکمیت اسلام و پیوند اصول و قواعد به وحی آیات 279 الی 282 سوره بقره باب استفاده از سند را در روابط حقوقی می گشاید و توصیه می نماید که به هنگام قرض گرفتن نوشته ای تنظیم کنید و نویسنده ای عادل آن را بنویسد و بدهکار آن را تقریر کند ، باید بدون کم و کاست بنویسد :

« و یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فا کتبوه و لیکتب بینکم ... و لیملل الذی علیه الحق ... »

در ایران اسلامی به صور مختلف سند مبنای معاملات و دلیل محاکمات بوده و راه تکامل را تا به امروز پیموده است . در دوران صفویه دیوانی مخصوص تنظیم اسناد و ثبت معاملات به وجود آمد و ثبت ازدواج و طلاق و معاملات را عهده دار بود و سند پس از ثبت در دفتر مهر می شد .

در دوران قاجار برای جلوگیری از اختلاف تجاری بین ایران و اتباع روسیه دفاتری را تدارک دیدند تا معاملات تجار را ثبت کند . به علاوه علمای دین و مجتهدان در کار ثبت معاملات و عقود دخالت داشتند و در دفتری با عنوان شرعیات خلاصه معاملات را ثبت می نمودند و طرفین معامله هم ذیل ثبت را امضاء می کردند .

با آشنایی ایران با کشورهای غرب و تمدن آنها ثبت اسناد هم در دوره ناصرالدین شاه ، به فرم جدید و با الصاق تمبر ، و ضبط سوابق متداول شد ، و برای جنبه رسمیت اسناد مهر دولتی ، به آن زده می شد ، و تا استقرار مشروطیت اسناد و ثبت آنها ، چنین وضعی را داشت . در سال 1329 هجری قمری در مجلس دوم قانونی با عنوان ثبت اسناد با 139 ماده تصویب شد ، و بر طبق آن اداره ثبت اسناد در حوزه محاکم ابتدائی ، تأسیس گردید . افراد به اختیار ، اسناد خود را ، در دفاتر ثبت اسناد ، ثبت می کردند و از ثبت دفاتر رونوشت می گرفتند ، این اداره رونوشت را با اصل تطبیق می کرد ، اصالت امضاء متعاملین را تصدیق می نمود ، و بالا خره اصول اسنادی را که افراد برای حفظ و نگهداری آن علاقه داشتند به این اداره امانت می دادند . هنوز ثبت املاک مطرح نبود ، و ثبت اجباری اسناد هم مقرر نشده بود ، تنها اعتبار اسناد ثبت شده جنبه رسمیت آن بود . در1302 در مجلس چهارم قانون ثبت سابق لغو ، و قانون دیگری جای آن را گرفت . اداره کل ثبت اسناد به منظور ثبت املاک و حقوق مربوط به آن و ثبت اسناد تأسیس گردید .

این قانون هم دوام ، در بهمن 1306 هجری شمسی ، قانون ثبت عمومی املاک ، تصویب گردید . ثبت کلیه اموال غیر منقول را اجباری ساخت ، در دو سال بعد تغییراتی به این قانون وارد شد از جمله در 1307 قانون تشکیل دفاتر اسناد رسمی ، تصویب گردید . در 1310 کمسیون قوانین مجلس ، قانون ثبت اسناد و املاک را تصویب نمود و طی آن ثبت املاک اجباری شد . ثبت اسناد بجز در بعضی موارد اختیاری اعلام گردید و وزارت دادگستری اجازه یافت ، تا در هر نقطه که لازم باشد ، دفاتر اسناد رسمی را دائر نماید . این قانون نسخ نشده ولی اصلاحات بسیاری به آن وارد شده که دگرگون گردیده است

+ نوشته شده در 2007/5/21ساعت

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

تفاوت سند رسمی با سند عادی

۲۳ آذر۹۴

تفاوت سند رسمی با سند عادی : از جهات مختلف سند رسمی با سند عادی تفاوت دارد. این جهات را در ذیل شناسایی می نمائیم : 1- سند رسمی ، قدرت اجرائی دارد در حالیکه اصل در اسناد عادی ، عدم قدرت اجرائی است . 2- تاریخ سند رسمی ، هم از لحاظ اصحاب دعوی و هم از نظر اشخاص ثالث ، معتبر است در حالیکه تاریخ سند عادی ، برای اشخاص ثالث مؤثر نیست . 3- در مورد سند رسمی ، فقط ادعای جعل قابل طرح است ، در حالیکه سند عادی هم در معرض ادعای جعل بوده و هم قابل تکذیب ( تردید و انکار ) است . 4- سند رسمی ، تابع تشریفاتی است که از قبل قانون معین کرده ، در حالیکه اصل در سند عادی عدم تشریفات است . 5- در سند رسمی ، مأمور رسمی دولت در تنظیم آن دخالت دارد ، در حالیکه سند عادی را افراد به هر نحو بخواهند تنظیم می نمایند . 6 – سند رسمی ، در صورت مفقود شدن ، تهیه رونوشت از آن به سادگی ممکن است ولی با گم شدن سند عادی نمی شود از رونوشت آن استفاده کامل کرد . شرایط سند رسمی : برای اینکه سندی رسمی شناخته شود سه شرط لازم است که با هم جمع شوند . ساواتیه ( Savatier ) می گوید سند رسمی آن است که توسط مأمور رسمی واجد صلاحیت بر وفق مقررات تنظیم شده باشد پلانیول ( Planiol ) می گوید سند رسمی سندی است که وسیله مأمور رسمی در امکنه و شرایطی که قانون به مأمور اجازه می دهد ضمن رعایت تشریفات لازم تهیه شده باشد . این تعاریف با تعریفی که ما از سند رسمی داریم تفاوت قابل توجهی ندارد . اسناد رسمی را به انواع مختلف تقسیم کرده اند : اسناد قانونی ، اسناد اداری ، اسناد قضائی ، اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت . الف – اسناد قانونی مثل قانون اساسی ، قوانین عادی ، آئین نامه ها و تصویب نامه ها . ب – اسناد اداری ، اسنادی است که توسط سازمانهای ادا ری کشور، در حدود وظایف و صلاحیتشان هر روز تنظیم می گردد ، مثل احکام استخدام ، دستور پرداخت حقوق ... ج –اسناد قضائی ، مدارکی که توسط مأمورین دادگستری ، اعم از قضات و کارمندان اداری و همچنین ضابطین دادگستری در حدود صلاحیت آنها بر وفق مقررات تنظیم می شود – احکام دادگاه ها ، قرارها، صورت مجالس تنظیمی مراجع قضائی گزارشات مأمورین ابلاغ و احضار و مأمورین انتظامی در حدود مسائل قضائی . 1- دخالت مأمور رسمی : تنظیم کننده سند باید مأمور رسمی باشد . مأمور رسمی اعم است از اینکه مستخدم دولت باشد مثل کارمندان ثبت اسناد و اداره آمار و ثبت احوال که اسناد ثبت و اسناد سجلی را تنظیم می کنند و یا مستخدم رسمی دولت نباشد ولی برای تنظیم اسناد رسمی بر طبق قانون مأموریت یافته باشند مثل سر دفتر اسناد رسمی که اسناد مربوط به معاملات و و تعهدات را تنظیم و ثبت می نمایند و سر دفتران ازدواج و طلاق که در این رابطه سند ازدواج و طلاق تنظیم و ثبت می کنند . بنابراین هر گاه کسی بدون داشتن ابلاغ رسمی در تعیین سمت مبادرت به تنظیم سند کند یا کسی که از کار بر کنار شده بعد از بر کناری سند تنظیم نماید ، یا کسی که اصلا ارتباطی با دولت ندارد در نوشتن سند دخالت کند آن سند نمی تواند عنوان رسمی پیدا کند . در مورد دخالت مأمور رسمی منظور این نیست که تمام سند را مأمور بنویسد بلکه حضور و نظارت او و اقدامی که او باید در ارتباط با سند انجام بدهد لازم است . در دفتر اسناد رسمی منشی سند را می نویسد ولی این نوشتن تحت مراقبت و اطلاع و حضور سر دفتر است چنانکه سر دفتر هویت متعاملین را شخصا و یا وسیله معرف احراز می کند . مأمور رسمی برای تنظیم سند باید در حال اشتغال باشد اگر مأموری که از خدمت منفصل شده یا در حال مرخصی و معذوریت است سند تنظیم کند آن سند رسمی نیست هر چند کسی از این که در حال مرخصی است یا منفصل شده اطلاع نداشته باشد . ملاک ، ابلاغ حکم به او است مثلا سر دفتری ممکن است به حکم محکمه انتظامی سر دفتران برای مدت شش ماه ، معلق گردد تمام اسنادی که در فاصله صدور حکم تعلیق قطعی و ابلاغ حکم به او تنظیم و ثبت می نماید سند رسمی است ، ولی هر گاه بعد از ابلاغ و طی شش ماه تعلیق ، سندی ثبت کند ، چون فاقد سمت می باشد آن سند رسمی نیست. آغاز صلاحیت مأمور هم تابع ابلاغ سمت به او است . سر دفتری که در تدارک مقدمات سر دفتری است ، در حال گرفتن ابلاغ است تا لحظه ای که حکم سر دفتری به او ابلاغ نشده ، دخالت او در تنظیم سند فاقد جنبه رسمی است . قبل از قانون دفاتر اسناد رسمی ، محاضر شرع ، مرکزی بود برای مردم که اسناد خود را با حضور حاکم شرع تنظیم و او هم سند را مهر می نمود در وضع اسنادی در مراجع قضائی بحث بود و سر انجام شعبه 3 دیوان کشور در حکم شماره 12- 3 مورخ 9/10/21 اعلام داشته اسنادی که قبل از وضوح قانون دفاتر رسمی در محضر علمای مراجع دادگستری تنظیم می شده ، حکم اعتبار اسناد رسمی را دارد . ابلاغ حکم سر دفتری اقدامات او را رسمیت می بخشد ، هر چند که شرایط واقعی سر دفتری را نداشته و مثلا در آزمایشات مردود شده یا سن او کافی نباشد و اشتباها برای او ابلاغ صادر شده باشد . در مواردی اصحاب دعوی در دادگاه به توافق می رسند و بجای دنبال کردن دعوی سازش نامه ای تنظیم می کنند و این سازش نامه که با حضور و دخالت قاضی دادگاه شکل می یابد سند رسمی است . در این موارد آرائی از دیوان کشور وجود دارد که نم.منه ای را در ذیل می آوریم که البته اختصاص به نوع خاصی از دادگاه ندارد در حکم شماره 737 مورخ 5/4/16 شعبه 3 دیوان کشور چنین آمده « اگر صلحنامه ای د محضر امین دادگاه بخش و مأمور تحقیق دادگاه استان تنظیم شود و ممضی به امضاء مدعی و مورد تصدیق امین دادگاه بخش مزبور در حدود صلاحیت او باشد موافق ماده 1287 قانون مدنی چنین سندی از اسناد رسمی بوده و درباره طرفین و امضاء کنند گان آن نافذ و معتبر شناخته می شود و دعوی اکراه نسبت به آن مورد نخواهد داشت . 2- صلاحیت مأمور رسمی : مأمور رسمی که در تنظیم سند دخالت می کند ، باید صلاحیت قانونی داشته باشد . قوانین وظایف و اختیارات متصدیان امور عمومی را مشخص کرده اند . هر مأمور رسمی باید طبق صلاحیت قانونی خود عمل کند . اداره آمار اسناد مربوط به ولادت و فوت را تنظیم می کند ، اداره ثبت صلاحیت ثبت اسناد و املاک و صلاحیت ثبت شرکت ها و علائم صنعتی و تجاری را دارد و اسناد مربوط به املاک ثبت شده را در دفتر املاک ثبت می کنند . به علاوه هر کدام یک حوزه کار معین دارند مأموری که صلاحیت تنظیم سند را دارد باید در حوزه مشخص و معین که مأموریت دارد عمل نماید مثلا سر دفتر اسناد رسمی تهران که صلاحیت تنظیم و ثبت اسناد رسمی را دارد نمی تواند از حوزه تهران خارج شود و در اصفهان به تنظیم اسناد بپردازد . صلاحیت محلی سر دفتران برطبق قانون ثبت به آئین نامه واگذر شده بود و در اوایل تأسیس ثبت اسناد هر سر دفتر فقط می توانست معاملات مربوط به ناحیه خود را ثبت نماید اما چون در عمل مشکلاتی را فراهم میساخت صلاحیت محلی به این معنی را ملغی ساختند و دفاتر اسناد رسمی می توانند ، معاملات همه نقاط کشور را ثبت کنند ، یعنی اگر متعاملین به دفتر خانه اسناد رسمی تهران مراجعه کردند ، می توانند هر نوع نقل و انتقال را با سند رسمی انجام بدهند ولو اینکه ملک مربوط به نقاط دیگر کشور باشد . اما دفتر خانه محلی است که سر دفتر برای انجام کار و وظایف دفتری خود معین می کند و به اداره ثبت اسناد محل و مرکز اطلاع می دهد . سر دفتر ابلاغ سر دفتری را برای همان محل دریافت می دارد . سر دفتری که برای اصفهان تعیین شده نمی تواند دفاترش را تهران بیاورد حتی در داخل شهر هم بدون اطلاع و اجازه اداره ثبت نمی تواند محلش را تغییر و به نقطه دیگر شهر انتقال دهد . بنابر این در مسئله صلاحیت باید به دو نوع صلاحیت توجه شود ، صلاحیت این که اساسا مأموری بر طبق قانون یک دسته از اسناد را تنظیم می کند و دیگر مأمورین چنین صلاحیتی را ندارند و به صلاحیت ذاتی تعبیر می شود ، دوم صلاحیت محلی یعنی اقدام مأمور فقط در حوزه ای که به او اجازه داده شده است می باشد . مأمور انتظامی که در ساری خدمت می کند و در رابطه با دادسرا از متهم تحقیق می کند ، نمی تواند در هنگام مرخصی این وظیفه را در شیراز انجام دهد چرا که شیراز محل خدمتش یعنی محل مأموریت رسمی او نیست . گاهی مأمور رسمی به حکم قانون در موارد مشخصی از تنظیم سند منع شده ، یعنی صلاحیت او محدود گردیده است اگر خلاف این محدودیت عمل کند سند فاقد جنبه رسمی است . مثلا مطابق ماده 31 قانون دفاتر اسناد رسمی و قانون سر دفتران و دفتر یاران سال 1354 تصریح شده ، سر دفتران و دفتر یاران نباید اسنادی را که مربوط به خود و یا کسانی که تحت ولایت یا وصایت یا قیمومت آنها هستند یا با آنها قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم دارند یا در خدمت آنها هستند ثبت کنند ، در صوتی که درمحل دفتر خانه دیگری نباشد سند با حضور دادستان شهرستان محلی که دفتر خانه در حوزه آن واقع است یا رئیس دادگاه بخش ( امروز دادگاه عمومی ) یا نماینده آنها با توضیح مراتب در ذیل آن در همان دفتر خانه تنظیم و ثبت خواهد شد . قانونگذار استحکامی که به سند رسمی داده به لحاظ دخالت مأمور بی طرف و غیر ذینفع دولت در تنظیم سند می باشد . حال اگر مواردی پیش آید که سند مربوط به خودش یا اقوامش باشد و آن سند را ثبت کند ، سند عادی می شود . در عین حال قانونگذار توجه کرده که سر دفتر و نزدیکانش در محلی که فقط یک دفتر خانه موجود است از حق تنظیم سند رسمی محروم نگردند ، چاره اندیشی کرده و حضور دادستان یا رئیس دادگاه یا نماینده قانونی آنها را در این موارد برای رسمیت دان به سند تصریح نموده . عملا اگر چنین مواردی پیدا شود که دفتر خانه منحصر به فرد باشد و اسنادی مربوط به سر دفتر یا نزدیکانش نیاز به ثبت رسمی داشته باشند سر دفتر موضوع را به دادستان ( در حال حاضر رئیس دادگستری ) اعلام و با اعزام نماینده و حضور او سند تنظیم می گردد و حضور نماینده در سند تصریح می شود . 3- رعایت ضوابط و تشریفات قانونی : سر دفتر اسناد رسمی ، سر دفتر ازدواج و طلاق ، مأمور ثبت احوال ، مأمور اداره ثبت اسناد و املاک ، مأمور صدور گواهینامه رانندگی ، مأمور صدور گذر نامه و همه مأمورین دیگر سازمانهای دولتی و خدمات عمومی که مأموریت تنظیم اسنادی را به عهده دارند باید طبق قانون و شرایط و مقررات پیش بینی شده برای تنظیم سند مبادرت نمایند و الا از حدود قانون خارج شده و مسئولیت دارند . ضوابط و تشریفاتی را که قانون پیش بینی کرده به یک درجه از اهمیت نیست . بعضی ضوابط و تشریفات به حدی اهمیت دارد که اگر رعایت نشود سند را از رسمیت می اندازد و دسته ای دیگر تأثیری در رسمیت آن ندارند . اینکه چگونه این ضوابط از هم تفکیک گردند به طور منظم و مشخص در قوانین پیش بینی شده اند و در صلاحیت دادگاه ها است که در موارد برخی با اسناد رسمی و ایراداتی که افراد به ضوابط اسناد و عدم رعایت قانون می گیرند توجه کنند و شرایط اساسی ومهم را از غیر مهم تشخیص دهند و رویه قضائی به وجود آورند . مع الوصف پاره ای از قوانین چنین تفکیکی را صورت داده اند و اصولا با ماده 1294 ق م این تقسیم و تفکیک حاصل شده است که می گوید : « عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد سند را از رسمیت خارج نمی کند ». + نوشته شده در 2007/5/21ساعت 10

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

حق کسب و پیشه

۱۱ آذر۹۴

اقداماتی که باعث اسقاط حق کسب پیشه و سرقفلی میشوند چیست؟

نتقال به غیر👌🏻⬅️👌🏻⬅️ا:

در صورتی که با عدم وجود حق انتقال ، مالک سرقفلی اقدام به انتقال (فروش) سرقفلی نماید مالک ملک می تواند با پرداخت نصف حق سرقفلی به مالک سرقفلی یا خریدار محل را تخلیه نماید .

تغییر شغل⬅️👌🏻⬅️👌🏻⬅️:

تغییر شغل نیز از اقداماتی است که باعث از بین رفتن سرقفلی می شود. اگر در سند سر قفلی (اجاره نامه) شغل خاصی قید شود و مالک سرقفلی بدون اخذ رضایت مالک اقدام به تغییر شغل نماید کل حق وحقوق قانونی وی از بین می رود و مالک ملک میتواند بدون پرداخت مبلغی ملک خود را تخلیه نماید.

تعدی و تفریط 👌🏻⬅️👌🏻⬅️👌🏻:

تعدی به معنای تجاوز از حدود اذن مالک یا اقدامی غیر متعارف علیه مال دیگری است. و تفریط به معنای عدم انجام تعهدات قراردادی یا متعارف برای حفظ مال دیگری می باشد .

با این توضیح در صورتی که صاحب سرقفلی ( دارنده حق کسب و پیشه) نسبت به محل سرقفلی تعدی یا تفریط نماید حق سرقفلی وی از بین خواهد رفت و مالک ملک می تواند بدون پرداخت مبلغی ، ملک خود را تخلیه نماید.

عدم پرداخت اجاره بهاء 👌🏻⬅️👌🏻⬅️👌🏻⬅️:

یکی دیگر از اسباب تخلیه محل سرقفلی عدم پرداخت اجاره بهاء می باشد. صاحب سرقفلی مکلف است در مدت ۱۰ روز (تا دهم ماه بعد) از هر ماه نسبت به پرداخت اجاره بهای مالک اقدام نماید .

قانون هیچ بهانه ای را برای عدم پرداخت اجاره بهاء از طرف صاحب سرقفلی (مستاجر ) نمی پذیرد و در صورت عدم پرداخت اجاره بهاء از طرف مالک سرقفلی ،

مالک ملک می تواند

با ارسال" اظهارنامه" 👌🏻👇🏻👇🏻

نسبت به درخواست اجاره بهاء اقدام نماید.

هرگاه بعد از "دو بار ارسال اظهارنامه ، "

مالک سرقفلی برای بار سوم اجاره بهاء را به موقع پرداخت ننماید مالک ملک می تواند نسبت به درخواست اجاره بهاء و تخلیه ملک از طریق دادگاه یا اداره ثبت اقدام نماید .

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

جایگاه امضای دیجیتالی در ثبت اسناد به شیوه الکترونیکی

۸ آذر۹۴

۹۱/۰۶/۱۲

نوشته شده توسط ابوالقاسم شم آبادی در ساعت 17:36

نویسنده : السان، مصطفی

چکیده :

در اسناد مکتوب، امضا، نشان تأیید تعهدات قبول شده در آن سند به شمار می‌آید. از آن جهت که در تجارت الکترونیکی «مدارک الکترونیکی» دارای جایگاهی همانند اسناد مکتوب هستند، لذا امضا در این مدارک نیز علی‌الاصول دارای همان ارزش اثباتی می‌باشد. در این مقاله، با تکیه بر تجربه کشورهای پیشرفته و مطالعه در قوانین و مقررات به این مساله پرداخته می‌شود که در ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک، چگونه می‌توان از امضای دیجیتالی بهره گرفت و بهترین مرجع برای تصدی امور گواهی امضای الکترونیکی و ثبت اسناد الکترونیکی کجاست. بررسی موضوع همواره با مبنا قرار دادن این ایده انجام شده که تخلف از رویه و قوانین موجود در زمینه ثبت اسناد و گواهی امضا دارای آثار زیانباری ـ از حیث حقوقی، اجتماعی و اقتصادی ـ خواهد بود و از این حیث، اساساً امضا و مدارک الکترونیکی خصوصیتی ندارند که موجب تغییر مرجع ثبت و گواهی آنها شود.

کلمات کلیدی :

امضای دیجیتالی، ثبت الکترونیکی، حقوق تطبیقی، قانون تجارت الکترونیکی، قانون نمونه آنسیترال و قانون نمونه دفاتر اسناد رسمیِ آمریکا.

*چکیده

_____________________________

[1] . دانشجوی دوره دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

اقتصادی ـ خواهد بود و از این حیث، اساساً امضا و مدارک الکترونیکی خصوصیتی ندارند که موجب تغییر مرجع ثبت و گواهی آنها شود.

واژگان کلیدی: امضای دیجیتالی، ثبت الکترونیکی، حقوق تطبیقی، قانون تجارت الکترونیکی، قانون نمونه آنسیترال و قانون نمونه دفاتر اسناد رسمیِ آمریکا.

مقدمه

ظهور و گسترش وسایل نوین ارتباط که ویژگی بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانی منجر به معرفی و توسعه «تجارت الکترونیکی» شد که کاملترین شیوه ارتباط الکترونیکی، یعنی «اینترنت» ابداع و معرفی گردید. اینترنت در حقیقت هر دو ویژگی سرعت و تنوع را باهم ارایه می‌نمود و از سوی دیگر موجب «ارزانی» روابط معاملاتی نیز می‌گردید. این تحولات اگرچه در مدتی کمتر از یک قرن روی داد؛ با اینحال ـ بنابر سنت زندگی آدمهای خوب و بد در کنار هم ـ همواره روابط الکترونیکی در معرض اختلال، تقلب، کلاهبرداری و اعمال خرابکارانه دیگر قرار داشت. فناوری نوظهور، دیگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلکه باید حیات و پذیرش خود را در دهکده جهانی «استمرار» بخشید.

بر همین اساس، بحث ایمنی و اعتماد از همان ابتدای ظهور اینترنت مطرح و موضوع بحث و تحقیق متخصصان بود. روشهای مختلف رمزگذاری[1]و امضای دیجیتالی[2] با همین تفکر ایجاد و گسترش یافته و بعدها در قوانین داخلی و مقررات بین‌المللی ارزیابی و مورد حمایت قرار گرفتند.

توسعه تجارت الکترونیکی، علاوه بر ایمنی، فناوری دیگری را اقتضا می‌کرد و آن ـ اگرچه بسیار دیرتر از شیوه‌های ایمنی مطرح گردید ـ ثبت الکترونیکی[3] گواهی دیجیتالی[4]

_____________________________

[1] .Encryption.

[2] . Digital Signature.

[3] . Electronic Notarization.

[4] . Digital Certification.

امضاها و مدارک الکترونیکی بود. بحث از ثبت و گواهی الکترونیکی بعد از سال 1996 مطرح و تاکنون به طور کامل وارد رویه بین‌المللی نشده است؛ با این‌حال برخی از کشورها قوانین و مقرراتی برای توسعه و ضابطه‌مند کردن آن تصویب کرده‌اند.

در این مقاله ما به پیوند امضا و ثبت الکترونیکی خواهیم پرداخت. بنابراین آنچه بیشتر مبنا خواهد بود، جایگاه امضا و گواهی دیجیتالی است و این امر مورد بررسی قرار خواهد گرفت که چگونه فرایند امضا و متن الکترونیکی را می‌توان دارای آثار حقوقی همانند امضا و مدارک کاغذی/ سنتی دانست. بعد از بررسی مختصر قوانین و مقررات موجود (مطالعه تطبیقی) به مسایل و مشکلات امضا و گواهی دیجیتالی نیز خواهیم پرداخت. بنابراین، مباحث مقاله در گفتارهای جداگانه به شرح زیر بررسی می‌شود.

1. کلیات

2. مطالعه تطبیقی جایگاه امضای دیجیتالی

3. مشکلات حقوقی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضا

در تمام مباحث، بررسی بر مبنای مسایل راجع به ثبت و گواهی الکترونیکی خواهد بود.

1ـ کلیات

اگرچه ثبت الکترونیکی، بیشتر برای ثبت معاملات الکترونیکی ـ به‌ویژه اینترنتی ـ به کار می‌رود؛ با این وجود این امر به مفهوم عدم امکان استفاده از آن در معاملات عادی نیست. بنابراین می‌توان از مدارک کاغذی روگرفت الکترونیکی تهیه و با رعایت تشریفات ثبت کرد. البته بدیهی است که طرفین به ندرت طی این تشریفات را می‌پذیرند و با امکان ثبت به شیوه سنتی ترجیح می‌دهند که از روشهای نوظهور احتراز نمایند. به دلیل کاربرد ثبت الکترونیکی در معاملات اینترنتی، لازم است تا مفهوم تجارت الکترونیکی، امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی به اختصار تشریح شده و جایگاه امضا در سیستم

سنتی ثبت اسناد مشخص گردد.

1 ـ 1. مفهوم تجارت الکترونیکی

پیدایش «فناوری اطلاعات و ارتباطات» [1]را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش «باب جدیدی در اقتصاد»[2] شده است. [3] تجارت الکترونیکی یکی از مهمترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می‌آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می‌باشد که ارایه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان‌پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا) مصوب 1382 نیز تعریفی در این مورد ارایه نکرده است. با این وجود، برخی از مؤسسات به ارایه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانی [4] در اعلامیه مورخ 25 سپتامبر 1998 تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می‌کند:

«تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی» (گزارش سازمان تجارت جهانی،). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نوید بخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به‌نوبه خود، منجر به کاهش قیمت‌ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد. [5]

کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) [6] در تفسیر ماده 1 قانون نمونه (1996) [7] و در تشریح واژه «تجاری»، این اصطلاح را شامل معاملات راجع به

_____________________________

[1] . Information Communication Technology [ICT]

[2] . New Economic Paradigm.

[3] . ECommerce and Development Report, United Nations, New york & Geneva 2001.p.xvii.

[4] . World Trade Organization [WTO].

[5] .Bacchetta, M.,et al. Electronic Commerce and the Role lf the WTO, world Trade organization Special Studies 2, Geneva: World Trade Organization, 1998.p.15.

[6] .United Nations Commission on International Trade law [UNCITRAL].

[7] . UNCITRALModel Law on Electronic Commerce 1996.

تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق‌العمل کاری، اجاره، بهره‌برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه‌‌گذاری، امور مالی، بانکی، بیمه، موافقت‌نامه‌های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت‌های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید «معامله الکترونیکی» و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی» دانست. وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و لزوم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می‌گردد.

2 ـ 1. مفهوم امضای دیجیتالی

در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی را شناخت: اگرچه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست . [1] از جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می‌توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده‌ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می‌شود و به گیرنده اجازه می‌دهد تا سرمنشأ و اصالت آن را تشخیص دهد. این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می‌شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام‌تری است و شامل امضای دستی اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می‌گردد، نیز می‌شود. برای تأمین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای

_____________________________

[1] .Digital Signature Guidelines, Legal Infrastructure for Certification Authorities and Secure Electronic Commerce, Information Security Committee Electronic Commerce and Information Technology Division Section of Science and Technology American Bar Association 1996.page.3.

دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری ـ از جمله تابع هَش ـ[1] استفاده کرد .[2]بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

یک. اطلاق عبارت «امضای دیجیتالی» به فرایند فوق‌الذکر ناشی از مسامحه می‌باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تأیید و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می‌آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد. [3] به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت «امضای دیجیتالی» استفاده شده است. لذا در هر جا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارایه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می‌شود. در بند الف ماده 2 قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی[4] که در 5

_____________________________

[1] . Hash Function [تابعی برگشت پذیر که داده وارده را به صورت یک رمز بی‌همتا درمی‌آورد. نیز اگر به عنوان امضای دیجیتالی به کار رود، موجب شناسایی فرستنده و ایمنی محتوای پیام می‌گردد.] [منبع: فرهنگ لغت ]Babylon

[2] .Berbecaru,et al, Toward Concrete Application of Electronic Signature2002.

[3] . ماده 10 قانون تجارت الکترونیکی، بحث از «امضای الکترونیکی مطمئن» را مطرح ساخته است که به نظرنمی‌رسد، راهی برای حصول این اطمینان جز از طریق رمزگذاری امضا [ امضای دیجیتالی] وجود داشته باشد. به طور کلی در رویه موجود حرکت بدین سوی است که امضای الکترونیکی فاقد رمزگذاری از حیث اثباتی مورد پذیرش نباشد یا ارزش اثباتی بسیار کمتری در مقایسه با امضای دیجیتالی داشته باشد، زیرا: 1. صدور آن از سوی هر شخص برای خود او وجود دارد. 2. هیچ تضمینی برای اینکه امضای مذکور منحصر به فرد باشد، وجود ندارد. (برای مثال در امضای نامه الکترونیکی در سایت یاهو، هیچ وقت نمی‌توان مدعی شد که امضای مشابهی در سایت دیگر توسط شخص دیگر ـ مورد استفاده قرار نمی‌گیرد). 3. امضای الکترونیکی، لزوماً خط داده به مفهوم علمی آن نیست و چنانکه بررسی شد، می‌تواند امضای دستی اسکن شده باشد: بدیهی است که این تدبیر با امضایی که عملاً با محاسبات دقیق علمی و ریاضی ایجاد شده متفاوت است؛ یا حداقل از لحاظ حقوقی ارزش اثباتی آن دو یکسان نیست. شاید به همین دلایل است که در قوانین اکثر کشورها و قانون نمونه (2001) میان امضای الکترونیکی به مفهوم عام و امضای الکترونیکی مطمئن (و به تعبیر قانون برخی از کشورها، پیشرفته: Advanced) قایل به تمایز شده‌اند.

[4] .UNCITRAL Model Law on Electrionic Signatures 2001.

ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده‌ای در شکل الکترونیکی که به یک داده‌پیام[1] ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می‌تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده‌پیام و تأیید اطلاعات موجود در داده‌پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می‌شود».

در بند 7 ماده 14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی[2] ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی «هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و برای او طراحی شده است». تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می‌باشد که بند 8 ماده 2 قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی[3] از امضای الکترونیکی به دست می‌دهد.

در بند (ی) ماده 2ق.ت.ا، امضای الکترونیکی «عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده‌پیام» است که برای شناسایی امضا کننده «داده‌پیام» مورد استفاده قرار می‌گیرد». بند (ک) ماده 2 و ماده 10 قانون مذکور نیز شرایطی برای «امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن» در نظر گرفته است.

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آنها می‌توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه‌ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

یک . اِسناد. [4] با امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.

دو . انجام تشریفات. [5] امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام

_____________________________

[1] .Data Message.

[2] .Model Notary Act 2002.

[3] .Uniform Electrionic Transaction Act [UETA].

[4] .Evidence.

[5] .Ceremony.

تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

سه . تصدیق.[1] در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تأیید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

چهار . داشتن آثار حقوقی. امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می‌باشد. چنانچه در ماده 7 قانون نمونه (1996) و ماده 3 قانون نمونه (2001)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی» مورد تأکید قرار گرفته است.

3 ـ 1. مفهوم ثبت الکترونیکی

چنانچه گفته شد، ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تأسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان، برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» [2] در ماده 31 و 32 ق.ت.ا پیش‌بینی شده و می‌توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده 31 «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد».

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده 3 را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الکترونیکی» اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش 14 تا 23 ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می‌کند. در مقدمه توجیهی (تفسیر) [3] ماده 3 تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی‌آیند و هر سردفتری

_____________________________

[1] .Approval.

[2] .Certification service Provider.

[3] .Comment.

می‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک «سردفتر الکترونیکی» [1] تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند. [2]

در بند 2 بخش 14 قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: «دفتر ثبت اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می‌شود». بنابر بخش 15 تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند. [3] اگرچه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می‌توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام‌مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالتهای فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینی در تجویز «ثبت الکترونیکی» تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می‌کنند. [4] در آریزونا نیز از سال 2002 ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد دارای اهمیت زیادی است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتی ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکی بپردازیم.

4 ـ 1. جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد

_____________________________

[1] .Electronic Notary.

[2] .The Model Notary Act, September 1, 2002. Published As A Public Service by the National Notary Association. P. 75.

[3] . Op cit, p. 80.

[4] . Leff, Laurence Lefflaurence, Notaries and Electronic Notarization, Western Illinois University 2002.p.3.

اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تأیید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است». [1]

اگرچه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهمترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این‌حال می‌توان از ماده 65 قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی) آن را استنباط کرد. به موجب این ماده، «امضای ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفین معامله یا وکلای آنها دلیل بر رضایت آنها خواهد بود». از ماده مذکور استنباط می‌شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی جز بی‌اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

با ثبت سند و طی تشریفات امضا، «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود» (ماده 70 ق.ث). بنابراین امضا کننده نمی‌تواند امضای خود را انکار یا در درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می‌تواند جعلیت یا بی‌اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده 1292 ق.م).

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسؤولین دفاتر نهاده شده (بند 3 ماده 49 ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام «دفتر گواهی امضا» پیش‌بینی شده که بنابر ماده 20 قانون اخیر، «دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده 375 ( قانون) آئین دادرسی مدنی مسلم‌الصدور شناخته می‌شود». به نظر می‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»

_____________________________

[1] .کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول چاپ اول، نشر میزان، تهران 1380، ص 278،ش 174.

» مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد 31 و 32) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

2. مطالعه تطبیقی جایگاه امضای الکترونیکی

این بررسی از آن جهت ضرورت دارد که بیانگر پذیرش امضای الکترونیکی در اکثر کشورها و تمایل به توسعه، ایمنی و اعتبار بخشیدن به آن می‌باشد. برای رعایت اختصار به ترتیب اسناد و مقررات بین‌المللی، حقوق آمریکا، کانادا، فرانسه و ایران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق دیگر کشورها خودداری می‌شود.

1 ـ 2. اسناد و مقررات بین‌المللی

بحث امضای الکترونیکی در سطح بین‌المللی، نخستین بار در ماده 7 قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی به سال 1996 مطرح گردید. در این ماده، امضای واجد شرایط الکترونیکی دارای همان آثار و ارزش اثباتی شناخته شده که امضای سنتی داراست. بنابر گزارش گروه کاری تجارت الکترونیکی آنسیترال با امضای الکترونیکی نیز اصالت سند و انتساب آن به امضا کننده اثبات و وی متعهد به محتوای سند خواهد بود. اهمیت موضوع امضا در تجارت الکترونیکی سبب شده تا آنسیترال[1] در سال 2001 قانون نمونه جداگانه‌ای درباره امضاهای الکترونیکی در 12 ماده به تصویب رساند.

بنابر ماده 3 قانون نمونه (2001)، در صورت داشتن شرایط ایمنی به هیچ وجه نمی‌توان میان فناوریهای گوناگون ایجاد امضا تفاوت قایل شد و تمام آنها معتبر و دارای آثار حقوقی یکسان خواهند بود. شناسایی اصل «کارکرد یکسان»[2] در این ماده از آن جهت دارای اهمیت است که هیچ تردیدی در عدم امکان تبعیض میان امضای دستی (مکتوب) و الکترونیکی باقی نمی‌گذارد. در ماده 6 شرایطی برای اعتبار امضای

_____________________________

[1] .UNCITRAL Working Group on Electronic Commerce UNCITRAL model Law on Electronic Commerce With Guide to Enactement 1996.p.36.

[2] .Equal Treatment.

الکترونیکی ذکر شده و در مواد 8 و 9 وظایفی بر دوش امضا کننده [1] و دفاتر صدور گواهی الکترونیکی نهاده شده است .ماده 12 قانون مذکور نکته جالبی مطرح می‌سازد و آن «به رسمیت شناختن گواهی‌ها و امضاهای الکترونیکی (صادره در) خارج» [2] می‌باشد. مطابق این ماده، در تعیین آثار حقوقی برای گواهی یا امضای الکترونیکی نباید به حوزه جغرافیایی محل صدور امضا یا مرکز امور تجاری امضا کننده توجه شود و هر امضایی در صورت داشتن شرایط، علی‌الاصول معتبر خواهد بود.

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الکترونیکی و توسعه[3] تصویب قوانین و مقررات مناسب، از جمله درباره امضای الکترونیکی، شرط انجام و اعتبار معاملات الکترونیکی محسوب شده است. پذیرش امضای الکترونیکی دارای دو فایده مهم تمایل تجار به تجارت الکترونیکی و افزایش اطمینان به عنوان شرط لازم برای انجام معاملات الکترونیکی خواهد بود. [4] و همین فواید آنسیترال را به تصویب قانون نمونه برای امضای الکترونیکی وادار ساخته است.

در اتحادیه اروپا، دستورالعمل اروپایی امضاهای الکترونیکی[5] و دستورالعمل تجارت الکترونیکی [6] را باید مبنای قانونی اعتبار امضاهای الکترونیکی دانست. این مقررات، آمره و پیوستن دولتهای عضو اتحادیه اروپا به آنها اجباری می‌باشد. ماده 2 دستورالعمل امضاهای الکترونیکی ضمن تعریف آن، با قید چهار شرط انتساب قطعی به امضا کننده، امکان تشخیص هویت وی از طریق امضا، کنترل امضا کننده بر آن و همسانی امضا و

_____________________________

[1] .Signatory.

[2] .Recognition of Foreign Certification and Electronic Signatures.

[3] .ECommerce and Development Report, Op cit, p.115.

[4] .Smedinghoff, T.J.and Bro, R.H. “Moving with Change: Electronic Signature Legislation as a Vehicle for Advancing ECommerce,” The John Marshall Journal of Computer& Information, Vol 17, 1999.p.723 .

[5] .Directive on Electronic Signatures Directive 1999.

[6] .Directive 2000/3/EC of the European Parliament and Council of 8 June 2000 on certain aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market.

متن (داده‌پیام)، «امضای الکترونیکی پیشرفته» [1]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الکترونیکی، ماده (19) واژه‌های «مکتوب» و «امضا» را به طور کامل تشریح نمی‌کند. به موجب این بند، «دولت‌های عضو باید تضمین نمایند که انعقاد قرارداد الکترونیکی در نظام حقوقی آنها مجاز باشد. دولتهای عضو به‌ویژه باید تضمین دهند که مقررات مجری بر قراردادها، در استفاده از قراردادهای الکترونیکی منعی ایجاد نکرده و منجر به فقدان اثر یا اعتبار حقوقی این قراردادها بر مبنای تشکیل آنها با وسایل الکترونیکی نشود».

به طور ضمنی از ماده 9 دستورالعمل چنین استنباط می‌شود که دولتهای عضو مجاز نیستند تا استفاده از نوشته قلم و کاغذی را برای تشکیل قراردادها اجباری نمایند. البته چنانچه گفته شد، استثنائاتی بر این اصل وارد شده است. ماده 9 از این نظر که دولتهای عضو را از تحمیل الزامات علمی و فنی خاص به عنوان شرایط شکلی امضا منع نمی‌کند، دارای اشکال می‌باشد. [2] بنابراین بعید نیست که برخی از دولتهای عضو اتحادیه اروپا فقط امضاهای الکترونیکی از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ این در حالی است که کشورهای دیگر به تبعیت از یوتا و قانون نمونه آنسیترال دیدگاه موسعی در این مورد خواهند داشت. [3] اتخاذ تدابیر گوناگون در کشورهای اروپایی در این زمینه محتمل و نتیجتاً مانع از هماهنگی حقوق این کشورها به عنوان هدف غایی خواهد بود.

2 ـ 2. حقوق آمریکا

اخیراً در ایالات متحده، امضای الکترونیکی همانند امضای سنتی الزام‌آور شناخته شده است. با این‌حال قانون به چگونگی تحقق آن اشاره نکرده یا حداقل احتیاطاتی که برای

_____________________________

[1] .Advanced Electronic Signature.

[2] .Ramberg, Christina Hultmark. The Ecommerce Directive and Formation of Contract in a Comparative perspective, 1 Global Jurist., Iss.2, art. 3,2001.p.8.

[3] .Winn,J.K., Idaho Law Review Symposium: on Uniform Electronic Transaction Act The Emperor’s New Clothes: The Shocking Truth about Digital Signatures and Internet Commerce 2001.

اعتبار و ایمنی فرایند امضا لازم می‌باشد، به‌دقت بررسی نشده‌اند. [1] از بعد تاریخی، اولین قانون درباره امضای دیجیتالی به سال 1996 در ایالت یوتای آمریکا به تصویب رسید. [2] در سطح فدرال، قانون امضاهای الکترونیکی در تجارت داخلی و بین‌المللی[3] در 30 ژوئن 2000 تصویب شده و از اول اکتبر همان سال قابلیت اجرایی یافت. این قانون راهبردی به امضای الکترونیکی اعتبار می‌بخشد. قانون مذکور حقوق و رویه قضایی 50 ایالت آمریکا را از پذیرش امضای مکتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضای الکترونیکی و به‌رسمیت شناختن آن در کلیه دعاوی و محاکم تعدیل نموده است.

ماده (1) (الف) 101 مقرر می‌دارد، امضا، قرارداد یا هر مدرک دیگری مربوط به معاملات الکترونیکی را نمی‌توان با استناد به هیچ قانون، رویه یا قاعده حقوقی به صرف شکل الکترونیکی آن بی‌اعتبار دانست. قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی (یوتا) مصوب 1999 نیز تصریح دارد که اگر بر طبق قانون، امضای قراردادی الزامی باشد، این شرط شکلی می‌تواند با وسایل الکترونیکی که مجهز به فناوری تولید امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اینکه قصد امضا محرز باشد. البته یوتا امکان امضای دیجیتالی وصیت‌نامه و قراردادهای امانی را به موجب بخش (1) (ب) 3 از این عموم خارج و غیر ممکن دانسته است. از حیث قایل شدن اعتبار برای امضاهای الکترونیکی انجام شده در خارج از ایالات متحده، E-Sign در بخش (ح) 101 به این امر پاسخ مثبت می‌دهد.

به لحاظ ماهوی، یوتا با طرح بحث «قصد امضا» به عنوان شرط اعتبار آن، گامی بلند در مقایسه با دستورالعمل تجارت الکترونیکی، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا و قوانین نمونه آنسیترال برداشته است. دلیل این امر تفسیر موسع قانون متحدالشکل تجاری[4] از مفهوم امضا می‌باشد؛ به گونه‌ای که حروف‌چینی ماشینی و شیوه علامت‌گذاری

_____________________________

[1] .Broderick Martha A., J.D. Electronic Signatures: They’re Legal, Now What? Appears in Internet Research: Networking Applications and Policy, 2001, 11(5). P.1.

[2] .UTAH Digital Signature Act 1996.

[3] . Electronic Signature in Global and National Commerce Act [Esign].

[4] .Uniform Commercial code [UCC].

را که امکان دارد به اندازه امضاهای دستی قابل اعتماد نباشد، در بر می‌گیرد. [1] نکته مهم دیگر در یوتا این است که شرکتها و مؤسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصدیق یا ثبت امضاهای الکترونیکی را شرط پذیرش آن بدانند. اعطای این اختیار به‌ویژه از لحاظ کاهش مخاطرات تجاری دارای اهمیت فوق‌العاده‌ای می‌باشد.

3 ـ 2. حقوق کانادا

در جهت پیوستن به ساختار جهانی تجارت به شیوه الکترونیکی، کنفرانس یکنواخت سازی قوانین کانادا [2] در 30 سپتامبر 1999، به تقلید از قانون نمونه (1996) قانون متحدالشکل تجارت الکترونیکی (یوکا) [3] را تصویب کرد. قانون مذکور در اکثر ایالات کانادا با اصلاحات اندکی مورد پذیرش قرار گرفته است. البته ایالت کِبِک، قانونی با عنوان «قانونی در پایه‌ریزی چهارچوب حقوقی برای فناوری اطلاعات» [4] تصویب کرده که بسیار کاملتر از یوکا می‌باشد. [5]

اگرچه از آن جهت که مقنن، بی‌نظیر، مطمئن و ایمن بودن را از شرایط امضای دستی به شمار نیاورده و از این لحاظ، علی‌الاصول نباید قید و بند خاصی را به امضاهای الکترونیکی تحمیل کرد. با این وجود یوکا تصریح دارد که در برخی از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممکن است تصریح شود که امضاهای الکترونیکی باید قابلیت‌های خاصی داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده 8 یوکا به‌نوعی این قید را خاطر نشان می‌سازد.

بر خلاف یوکا، در کانادا برخی از قوانین خاص راجع به تجارت الکترونیکی مقرر

_____________________________

[1] .Boss A, The Uniform Electronic Transaction Act in a Global Environment, Idaho Law Review, vol. 37, 2001. P. 38.

[2] .Uniform Law Conference of Canada.

[3] .Uniform Ectronic Commerce At [UECA] 1999.

[4] .An Act to Establish a Legal Framework for Information Technology 2001.

[5] .Freedman, Bradley J. Electronic Contracts Under Canadian Law A Practical Guide, Manitoba Law Journal, Vol 28 NO 1,2002.p.3.

می‌دارند که امضاهای دیجیتالی تنها در صورتی که با فناوریهای خاص ایجاد یا دارای اوصاف مشخصی باشند، معتبرند و اغلب داده‌پیامها و مدارکی که استانداردهای خاصی را از حیث امضا داشته باشند، قابل استناد می‌دانند. چهره‌ای از این طرز تفکر را می‌توان در «قانون حمایت از اطلاعات شخصی و مدارک الکترونیکی»، [1] مصوب 2000مشاهده نمود که استفاده از «امضای الکترونیکی مطمئن» را الزامی می‌داند. در بخش 48 قانون مذکور شرایطی برای امضای مذکور بیان شده است. یوکا، مع‌الأسف، همانند اکثر اسناد موجود در سطح جهانی از ادله و چگونگی اثبات صحت امضاهای الکترونیکی، حمایت حقوقی و قضایی از شخص دارای حسن‌نیت و اعتماد کننده به امضای الکترونیکی و نحوه گواهی امضا و مدرک الکترونیکی، سخنی به میان نمی‌آورد. بنابراین شاید بتوان به طرفین حق داد تا در روابط تجاری الکترونیکی خویش قید و بندهایی برای پذیرش امضای الکترونیکی پیش‌بینی کرده و آن را به اطلاق قبول نکنند.

4 ـ 2. حقوق فرانسه

در 13 مارس 2000، پارلمان فرانسه، قانونی[2] را برای پذیرش امضای الکترونیکی تصویب و از طریق آن مفهوم امضای الکترونیکی را وارد قانون مدنی فرانسه (ق.م.ف) کرد. این قانون به‌سرعت قابلیت اجرایی یافت. علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا در فرانسه به تصویب رسیده است. ماده 1316 ق.م.ف به موجب اصلاحات مذکور بیشتر به قواعد ماهوی امضای الکترونیکی می‌پردازد. به موجب بند 3 این ماده «.. با اثبات صدور امضا از سوی شخص معین، قرارداد (توافق) دارای ارزش و اعتبار مساوی با معادل کاغذی آن خواهد بود»(بند 3 ماده 1316) علاوه بر تشخیص هویت امضا کننده، امضای معتبر بیانگر تنفیذ مدرک از سوی شخص اخیر و اثبات‌گر

_____________________________

[1] .Canadian Personal Information Protection and Electronic Documents Act 2000.

[2] .Law adapting evidence to information technology and relating to electronic signature, March 13, 2000. [loi portant adaptation du droit de la prevue aux technologies de I’information et relative á la signature electronique].

دخالت ارادی او در تنظیم محتوای سند است (بند 4 ماده 1316) بند اخیر تصریح دارد که امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار می‌آید. [1]

نکته مهم امکان انتساب امضا به شخص و فعل ارادی امضا کننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراین با لحاظ بند 4 ماده 1316 ق.م.ف چنین فرض می‌شود که امضا شرایط فنی و قانونی مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف این امر، علی‌الاصول بر دوش امضا کننده (مدعی) نهاده می‌شود. باید یادآوری نمود که در فرانسه هنوز پذیرش امضای الکترونیکی در پاره‌ای موارد با محدودیتهایی روبروست. برای مثال دفاتر ثبت اسناد رسمی و ازدواج نمی‌توانند از این نوع امضا استفاده کنند. با این وجود امضای الکترونیکی در قراردادهای خصوصی همواره قابل استفاده خواهد بود. [2]

5 ـ 2. حقوق ایران

در حقوق ایران می‌توان از مقررات قانون اسناد و املاک، قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی در استنباط احکام مربوط به «امضای دیجیتالی» استفاده نمود. البته قبل از هر چیز باید این امر بررسی شود که آیا این امضاها، اساساً مورد قبول قانونگذار ایرانی قرار گرفته‌اند یا نه. زیرا، اعمال مقرراتی که با وجود ارتباط به اسناد و مدارک و امضای ذیل آنها، هیچ اشاره‌ای به مدارک و امضای الکترونیکی نکرده‌اند، بر امضا و مدارک الکترونیکی نیازمند دلیل است. قانون مهمی که می‌توان قواعدی را درباره امضا و مدارک الکترونیکی از آن استنباط نمود، قانون تجارت الکترونیکی می‌باشد.

این قانون ـ به‌ویژه در آن قسمت که به امضای الکترونیکی ارتباط دارد ـ تا حدود زیادی با تقلید از دو قانون نمونه آنسیترال (1996 و 2001 ) به تصویب رسیده است. امضای الکترونیکی در بند (ی) ماده 2 و «امضای الکترونیکی مطمئن» در بند (ک

_____________________________

[1] .BirnbaumSarcy, Laurence & Darques florence. Electronic Signature Comparison Between French & U.S. Law, International Business Law Journal, April 2001. P.2.

[2] .Menais , Alexandre. Electronic Signatures in France 2002,p.3.

) همان ماده تعریف شده، که در گفتار اول به بررسی این بند و تعاریف پرداخته‌ایم. از این جهت که امضای دیجیتالی ـ همانند امضای دستی ـ وجود سند و مدارکی را متبادر می‌سازد و بدون آن فاقد هر گونه اثر حقوقی است و به این دلیل که امضای دیجیتالی را تنها می‌توان بر روی مدارک الکترونیکی ـ و نه کاغذی ـ انجام داد، ضرورت دارد که مفهوم «مدارک الکترونیکی» بررسی شود.

ق.ت.ا تعریفی از «مدرک الکترونیکی» [1]به دست نمی‌دهد و تنها در بند (الف) ماده 2 در تعریف «داده‌پیام» چنین مقرر می‌دارد: «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود». بدون آنکه بخواهیم وارد بحث مدرک الکترونیکی شویم، باید افزود که ق.ت.ا همواره از ایمنی و اطمینان سیستم‌های اطلاعاتی و رایانه‌ای سخن به میان می‌آورد. این تصریح فی‌نفسه دارای اهمیت است . زیرا بدون ایمنی و اطمینان، داده‌پیام و امضای الکترونیکی از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراین، چنانچه قانون مذکور نیز به حق تصریح دارد، قابلیت پذیرش مدارک الکترونیکی و به تبع آن امضای دیجیتالی نیازمند وجود رکن اساسی «اطمینان و ایمنی» می‌باشد. به همین دلیل است که ق.ت.ا از موجودیت کامل و بدون تغییر داده‌پیام به مفهوم عدم خدشه به تمامیت داده‌پیام در جریان اعمال تصدی سیستم از قبیل ارسال، ذخیره یا نمایش اطلاعات، سخن به میان می‌آورد (بند هـ ماده 2) یا در بندهای (ح) و (ط) به‌ترتیب «سیستم‌های اطلاعاتی ایمن»[2] و «رویه ایمن» [3]را تعریف می‌کند؛ اگرچه، شایسته‌تر آن بود که این مفاهیم مهم از بحث صِرف تعریف خارج و به طور ماهوی بررسی می‌گردید.

بنابر آنچه گفته شد، داشتن «امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن» مذکور در مواد 10 و 11 ق.ت.ا نیازمند وجود تمام شرایط و ارکان فوق‌الذکر می‌باشد. ق.ت.ا در بیان شرایط امضای الکترونیکی مطمئن چنین مقرر می‌دارد: «..الف. نسبت به امضا کننده منحصر به

_____________________________

[1] .Electronic Evidence.

[2] .Secure Information System.

[3] .Secure Method.

فرد باشد.

ب. هویت امضا کننده داده‌پیام را معلوم نماید.

ج. به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

د. به نحوی به یک داده‌پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده‌پیام قابل تشخیص و کشف باشد».

چنانچه در گفتار بعد خواهیم دید، قانون تجارت الکترونیکی در مواد 16ـ12 در مقام بیان «پذیرش ارزش اثباتی و آثار سابقه و امضای الکترونیکی مطمئن» بسیار فراتر از آنچه که فی‌الواقع باید می‌بود، برای این موارد ارزش اثباتی قایل و دچار همان اشتباه و افراطی شده که مطابق نظر انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی[1] ایالات متحده، در قوانین راجع به امضای دیجیتالی اکثر ایالات این کشور، مصادیق متعدد دیده می‌شود. [2]

3. مشکلات حقوقی و عملی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضا

1 ـ 3. طرح بحث

دو گفتار قبل، در واقع تلاش برای تبیین مفهوم امضای دیجیتالی و جایگاه آن در حقوق مدرن بود. دیدیم که چگونه اکثر کشورهای دنیا این مفهوم را وارد حقوق داخلی خود کرده و قوانین خاصی را درباره آن تصویب نموده‌اند. در همین جا باید گفت که متأسفانه، اساسی‌ترین مشکل حقوقی و عملی استفاده از امضای دیجیتالی برای تصدیق مدارک الکترونیکی مربوط به انواع مختلف معاملات و وقایع، ناشی از همین قوانین و مقررات است. تدوین کنندگان قوانین راجع به تجارت الکترونیکی و امضای دیجیتالی، این اصل مهم را فراموش کرده‌اند که صدور هر نوع «گواهی» و «تصدیق» امضایی که تأیید آن به مفهوم پذیرش محتوای اسناد است، نیازمند مشاوره با سازمان یا نهادهای تخصصی راجع به ثبت اسناد، گواهی امضا و تصدیق مدارک می‌باشد.

_____________________________

[1] .National Notary Association [NNA].

[2] .گزارش انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجتیالی و ثبت رسمی اسناد، ترجمه مصطفی السان، ماهنامة کانون سردفتران و دفتریاران، سال 47، دوره دوم، شماره 51، تیر و مرداد 1383.

قانونگذاری خودسرانه و توجه به ابعاد علمی و فنی تجارت الکترونیکی بدون نگاه به جنبه‌های شکلی و قواعد ماهوی ادله اثبات دعوی با این اشکال اساسی روبروست که نمی‌توان با پیش‌بینی کلیه ضوابط علمی و ایمن‌سازی سیستم‌های رایانه‌ای و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذناپذیری امضا و مدارک الکترونیکی تضمین نمود: هر روز روش نوینی در دانش الکترونیک و رایانه پدیدار می‌شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه‌مند نمودن آن توسط قانون‌نویسان، هکرها، سارقان حرفه‌ای و کلاهبرداری اینترنتی دست یافته و بساط «بی‌اعتمادی» را که مهمترین مانع در راه گسترش تجارت الکترونیکی به شمار می‌آید، بگسترند.

اشکال مهم دیگر قانونگذاری غیر تخصصی ـ حداقل در زمینه امضا و سابقه الکترونیکی ـ این است که معلوم نیست بار سنگین اثبات مسایل عمده و متنوعی که در جریان تولید، ارسال، دریافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الکترنیکی ناشی می‌شود را بر دوش چه کسی می‌نهد. قانون تجارت الکترونیکی از این حیث سرآمد مقررات موجود در سطح کشورها محسوب می‌شود. ادعای عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده‌پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن در ماده 15 و ارایه راه‌حل منحصر «ادعای جعلیت» یا «بی‌اعتباری قانونی» آنها در واقع مقایسه این مدارک با اسناد رسمی و تکرار محتوای ماده 1292 ق.م ـ که اختصاص به اسناد رسمی دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمی به شمار می‌آید؛ زیرا هیچ مرجع رسمی مسؤولیت ارایه، بازرسی و کنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده 31 ق.ت.ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی نیز نمی‌تواند مستمسکی برای توجیه این اشتباه بزرگ باشد، چرا که، اولاً: صراحت ماده حکایت از آن دارد که دفاتر مذکور تنها برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی تأسیس می‌شوند و ثانیاً: عدم استفاده از خدمات این دفاتر، به دلیل عدم تصریح قانون و اینکه ماده مذکور بعد از مواد 12ـ 16 ق.ت.ا و در باب جداگانه‌ای آمده است، مانع از پذیرش مدارک و امضای الکترونیکی به آن وسعت که مواد اخیر مقرر می‌دارند، نخواهد بود.

بنابراین بحران غیر منتظره، به مفهوم آثار منفی ناشی از تصور عدم نیاز به مراجعه به

سردفتر اسناد رسمی یا هر مقام ذیصلاح قانونی برای گواهی و تصدیق مدارک الکترونیکی ـ آن گونه که مدنظر انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا بوده ـ در کشور ما نیز در حال وقوع است و باید هر چه سریعتر چاره‌ای اندیشید. در ادامه این گفتار با تبیین مشکلات و چالش‌های ناشی از پیدایش امضای الکترونیکی، به ارایه راهکار در این زمینه نیز خواهیم پرداخت.

2 ـ 3. مسایل علمی و فنی

امضای دیجیتالی به عنوان یکی از دستاوردهای الکترونیکی مدرن از مبانی علمی خاصی پیروی می‌کند. اگرچه این جنبه از امضای مذکور در نوشته‌های علمی مورد توجه قرار گرفته، ولی آثار حقوقی آن به‌دقت تحلیل نشده است. اهمیت این مسایل به حدی می‌باشد که می‌توان جنبه‌های دیگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسی قرار داد.

امضاهای دیجیتالی با رمزگذاری معروف به رمزگذاری کلید عمومی[1] ایمن می‌شوند. رمزگذاری کلید عمومی بر الگوریتمی مبتنی است که از طریق دو نوع رمز متفاوت معروف به «کلید»[2] ایجاد شده و کلیدهای مذکور برای رمزگذاری و رمزگشایی داده‌پیام مورد استفاده قرار می‌گیرد. کلید رمزگذاری به «کلید خصوصی» [3]معروف بوده و دارنده کلید به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشای آن می‌باشد. اما از آن جهت که همه افراد باید از درستی امضای شخص اطمینان یابند، کلید عمومی باید در دسترس همگان باشد. هر امضای دیجیتالی که ایجاد می‌شود، نسبت به دارنده آن بی‌همتاست و استفاده از الگوریتمهای مختلف برای رمزگذاری امضاهای متفاوت موجب تمایز امضای افراد از همدیگر می‌شود. [4]

افرادی که در ایجاد و ایمنی امضای دیجیتالی مداخله می‌کنند، را ـ بر حسب مورد ـ

_____________________________

[1]. Public Key Encryption.

[2].Key.

[3]. Private Key.

[4]. Lekkas, Dimitris & Gritzalis, Dimitris, Cumulative Notarization for Long Term Preservation of Digital Signatures, Computer & Security Information 2004. P.415.

می‌توان به شرح زیر برشمرد.

الف . امضا کننده اصلی. [1] به مفهوم شخصی که امضای دیجیتالی را برای استفاده از آن در تأیید مدرکی ایجاد می‌کند.

ب . دفتر خدمات گواهی. [2] مکانیسم لازم را برای ایمنی و اطمینان امضا فراهم می‌سازد. با گواهی این مرجع، امضا کننده مجاز به استناد به مدارک گواهی شده می‌شود و کلیدهای اختصاص یافته به او به نام او ذخیره شده و به شخص دیگری تعلق نمی‌گیرد.

ج . دفاتر ثبت. بر خلاف مورد قبل که ایمنی و اطمینان امضا را از جنبه فنی تأمین می‌کند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصدیق مدارک و تأیید هویت امضا کننده اقدام می‌کند. به طور کلی، اطلاعات تهیه شده توسط دفاتر خدمات گواهی از جمله عواملی است که زمینه اعتماد سردفتر را به امضای ایجاد شده فراهم می‌سازد، اگرچه او نیز موظف است تا بررسیهای متعارف را به عمل آورد. البته امکان دارد که به دلیل عدم پیش‌بینی در قانون و رویه عملی، این دفاتر در برخی از کشورها تشکیل نشده باشند که آثار منفی آن را بعدها بررسی خواهیم کرد.

د. طرف اعتماد کننده. شخصی است که با بررسی کلید عمومی به اصالت و صحت امضای دیجیتالی اعتماد کرده و آن را به عنوان معیاری برای تنفیذ تعهد صاحب امضا در قبال خود می‌پذیرد. این فرد اگرچه در فرایند ایجاد و امنیت امضا نقشی ندارد، ولی قبول وی از آن جهت که به امضای دیجیتالی اعبار عملی می‌بخشد، بسیار ارزشمند محسوب می‌شود، زیرا تقریباً در تمام قوانین راجع به امضای دیجیتالی به افراد این اختیار داده شده که از پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی در روابط تجاری و مالی خود با دیگران امتناع نموده و امضای دستی و مدارک کاغذی مطالبه کنند که این امر با توجه به مسایل متعددی چون ضعف امنیت و اعتماد در فضای مجازی قابل توجیه است.

آنچه به اختصار درباره جنبه‌های علمی و فنی امضاهای دیجیتالی ذکر شده، نشان

_____________________________

[1].Initial Signer.

[2]. Certification Service Provider [CSP].

می‌دهد که حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شکل‌گیری، ایمنی و تصدیق این گونه از امضاها تا چه حد می‌تواند زیانبار باشد: اگرچه نام «امضا» برای هر دو نوع امضای دستی و دیجیتالی به کار می‌رود، اما در تفاوت ماهوی این دو نباید تردید کرد. امضای دستی نشان می‌دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده، حال آنکه امضای دیجیتالی مدرک معین دلالت بر به کارگیری کلید خصوصی متعلق به فرد معین برای رمزگذاری آن دارد، که در صورت فقدان تصدیق محضری نشانگر چیزی جز عدم تغییر داده‌پیام بعد از ایجاد ان نیست. به عبارت دیگر بدون وجود سابقه ثبتی و مدارک دقیق علمی، امضای دیجیتالی هیچ دلالتی بر دخالت یک فرد در محتوای سندی که امضا در آن به کار گرفته شده، ندارد. [1]

بدون دخالت دفاتر اسناد رسمی ـ یا هر ارگان دیگر که به اصول سنتی ثبت اسناد احترام بگذارد ـ اشکالات دیگری نیز بروز می‌کند که آثار آن به مراتب بدتر و وسیع‌تر از موارد بالاست: فقدان سابقه و بایگانی مطمئن مدارک، وجود گواهی برای همیشه، امکان اختصاص کلید خصوصی یک شخص به فرد دیگر به دلیل بی‌اطلاعی از این امر یا اشتباه، افشای رمزگذاری یا بی‌اعتباری استانداردهای آن، تغییر غیر مشروع رمز و.. از مشکلات فنی و علمی می‌باشد که بررسی تفصیلی آنها از موضوع این مقاله و تخصص نویسنده خارج است. در فرازهای بعدی به مسایل حقوقی ناشی از عدم دخالت مرجع ثبتی در جریان ایجاد و ایمنی امضاهای الکترونیکی ـ که چنانچه گفته شد، بیشتر از ابعاد علمی و فنی ناشی می‌شود ـ خواهیم پرداخت.

3 ـ 3. مسایل حقوقی ناشی از امضای دیجیتالی

شمارش این مسایل به دلیل تعدد و روزافزونی آنها بسیار دشوار است. فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضای دیجیتالی از جمله منجر به مسایل حقوقی به شرح زیر می‌باشد.

_____________________________

[1]. Gladman , Brian, Elison, Carl and Bohm, Nicholas. Digital Signatures, Certificates & Electronic Commerce, Version 1.1, revised 8th June 1999, Digital Signatures, Certificates and Electronic Commerce.p.10.

3 ـ 3 ـ 1. گمنامی[1]

از آن جهت که در قوانین داخلی کشورها (راجع به امضای الکترونیکی)، از جمله کشورمان، حضور امضا کننده نزد سردفتر واجد شرایط به منظور ثبت امضا پیش‌بینی نشده، بنابراین نیازی به طی تشریفات مقرر در قانون ثبت برای تشخیص هویت امضا کننده وجود ندارد و همین امر امکان صدور امضا از سوی اشخاصی را که فی‌الواقع وجود ندارد (افراد خیالی) [2] افزایش می‌دهد. نتیجه این امر آشکار است: امضا کننده می‌تواند از این طریق حقوق و تعهداتی برای خویش در قرارداد با دیگران ایجاد نماید، حال آنکه تعهدات وی به دلیل فقدان شخصیت حقیقی برای او قابل گریز می‌باشد. اگرچه این وضعیت در حقوق ایالات متحده با تصویب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی در حال تغییر است؛ اما قانون تجارت الکترونیکی در این مورد پیش‌بینی مداخله دفاتر اسناد رسمی را ننموده و از این لحاظ دارای ایراد اساسی می‌باشد.

به لحاظ تطبیق، میان مقررات داخلی از یک طرف و این مقررات و حقوق آمریکا از سوی دیگر باید افزود که به موجب ماده 86 ق.ث، «در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصاً آنها را نشناسد باید بر طبق مواد این قانون رفتار نماید و در صورت تخلف مشمول ماده 102 این قانون خواهد بود». ماده 102 نیز ناظر به ماده101 می‌باشد که در آن برای متخلف مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمت دولتی تعیین شده است. همچنین، بنابر ماده 50 ق.ث، «هرگاه مسؤول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد، باید هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسؤول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید».

ماده 10 ق.ت.ا، در بیان شرایط امضای الکترونیکی مطمئن، معلوم نمی‌کند که

_____________________________

[1]. Anonymity.

[2]. Fictions Person.

احراز این شرایط با چه مرجعی است: اگرچه امضا فی‌نفسه می‌تواند، نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بوده و به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد (بند الف و ج ماده10 )؛ اما هیچ تضمینی برای اینکه هویتی که امضای دیجیتالی برای امضا کننده معلوم می‌کند، همان هویت واقعی او باشد، وجود ندارد و باید تشخیص این امر را به مرجعی صالح سپرد.

در حقوق آمریکا عدم تصریح یوتا به نقش دفاتر اسناد رسمی در ثبت الکترونیکی و در نتیجه تصویب قوانین خاصی در ایالات آمریکا که به موجب آن نیازی به حضور امضا کننده دیجیتالی در دفاتر اسناد وجود نداشت، به‌شدت مورد انتقاد حقوقدانان و دست‌اندرکاران ثبت اسناد قرار گرفت .[1] به گونه‌ای که انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا آن را نوعی دستبرد غیر رسمی [2] به حوزه کاری خود محسوب داشت. [3] در نتیجه سمینارها و نشست‌های متعددی در تبیین ابعاد قضیه و چاره‌اندیشی برای مساله برگزار گردید. [4] مخالفان در تبیین روندی که به غلط شکل گرفته بود معتقدند، اینکه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانین و مقررات داخلی برخی از ایالات به اشخاص ـ به‌صراحت یا به طور ضمنی ـ اجازه می‌دهند تا گواهی دیجیتالی را از یک مرجع مجاز برای صدور گواهی اخذ کرده و از آن برای ایجاد امضاهای دیجیتالی ثبت شده، بی‌هیچ محدودیتی و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهی دفاتر اسناد رسمی، استفاده نمایند، امکان سوء استفاده اشخاص را از طریق استفاده از هویت دیگران (سرقت هویت) و گمنامی فراهم

_____________________________

[1]. Thaw, Deborah M. the Notary Public and its Impact in 21st Century, A Presentation at the NACO/ NACRC Annual Conference, 2000.p.4; Valera, Milton, G. In Notarization, There is no Substitute for Personal Appearance Despite Technology, A Presentation to the Property 2000.p.4.

[2]. Verbal Misappropriation.

[3]. A Position on Misleading Usage of Notary Terms in the Electronic Age A Position Statement from the National Notary Association 2001.p.1.

[4]. در بیشتر موارد این سمینارها به ابتکار انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا برگزار شده است. تعدادی از مقالات ارایه شده در آن سمینارها در تحقیق حاضر مورد استفاده قرار گرفته و در فهرست منابع معرفی شده‌اند.

می‌سازد.

تلاشهای جمعی و فردی انجام شده، سرانجام تا حدودی، به ثمر نشست. چرا که بند 3ـ 16 ماده 3 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، برای جلوگیری از گمنامی مقرر می‌دارد:

«دفترخانه ثبت الکترونیکی نباید اقدام به ثبت الکترونیکی نماید، در صورتی که امضا کننده مدرک الکترونیکی:

1. به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمی حاضر نشده باشد.

2. هویت وی برای شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلایل مُتقنی برای احراز هویت او از سوی سردفتر موجود نباشد.

3. قراینی باشد که بر اساس آن سردفتر در اینکه آیا امضا کننده به آثار حقوقی آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است یا نه، تردید نماید.

4. از نظر سردفتر، اراده آزاد او (امضا کننده) احراز نشود».

دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی مذکور در قانون تجارت الکترونیکی، اختیار و صلاحیت بررسی هیچکدام از موارد فوق را دارا نمی‌باشند. این امر مفهومی جز دامن زدن به گمنامی، بی‌هویتی و سرقت هویت در روابط الکترونیکی ندارد. آثار نامطلوب روند مذکور عبارت از، امکان جعل، کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم در فضای مجازی است، حال آنکه با تمسک به ثبت الکترونیکی و تشریفاتی که بخشی از آن ذکر گردید، می‌توان از بسیاری از مشکلات کاست.

2 ـ 3 ـ 3. نقض حقوق مصرف کننده

قانون تجارت الکترونیکی مقررات بالنسبه قابل توجهی (مواد 23 تا 49) را به «حمایت از مصرف کننده»[1] اختصاص داده است. در بند ب ماده 33 از لزوم مشخص شدن هویت تأمین کننده سخن به میان آمده و تشریفات دیگر در ماده مذکور و دیگر مواد برای شفافیت رابطه و جلوگیری از تقلب و کلاهبرداری ذکر شده، با این حال هیچ تضمینی

_____________________________

[1]. Consumer Protection.

برای تحقق آنها مد نظر نبوده است. فقط در ماده 35 ق.ت.ا مقرر شده، «اطلاعات اعلامی و تأییدیه اطلاعات اعلامی به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارایه شود». حال آنکه ارایه اطلاعات در واسطی بادوام، همانند دیسک، فلاپی و.. (بند (ق) ماده 2 ق.ت.ا) مانع از کلاهبرداری و تقلب نخواهد بود.

مساله از جنبه دیگر نیز قابل بررسی است: امضای دیجیتالی مصرف کننده نباید در معرض نفوذ و سوء استفاده دیگران باشد، اشخاص ضعیف و کم‌توان باید قبل از معامله الکترونیکی از هر نظر توجیه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع یابند و همین مسایل ضرورت ثبت حداقل امضای طرف مقابل را به عنوان شخصی که مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجیه می‌نماید.

3 ـ 3 ـ 3. امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی

از آن جهت که اعتبار امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی در قانون داخلی شناسایی شده، که از جمله شامل امضاهایی می‌شود که در اسناد و مدارک الکترونیکی به کار می‌رود، لذا باید دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان برای طی تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ماده6 ق.ت.ا، در پذیرش مدارک الکترونیکی مقرر می‌دارد: « هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، «داده‌پیام» در حکم نوشته است ..» . ماده بعدی نیز در جهت پذیرش امضای الکترونیکی چنین تدوین شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است».

متأسفانه قانون فوق به بررسی دقیق شرایط و ضوابط پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی نپرداخته و به همین دلیل باید مقررات و رویه لازم برای این امر در کشورمان وضع شده و شکل گیرد. دفاتر اسناد رسمی نیز از جمله مراجعی هستند که باید به دلیل کارکرد و قابلیت و وظایف قدیمی خود در روند ثبت اسناد و امضای الکترونیکی مداخله

نمایند. بدیهی است که این موضوع نیازمند تصویب قانون، طی تشریفات و ایجاد زیرساختارهای مورد نیاز می‌باشد. در این مقاله، اگرچه به دلیل نا آشنایی حقوق کشورمان با مفاهیم امضای دیجیتالی، گواهی و ثبت الکترونیکی، بیشتر به جنبه‌های نظری موضوع پرداخته شد، با این‌حال نحوه ثبت الکترونیکی امضا در مقام عمل نیز به اختصار مورد بررسی قرار می‌گیرد. البته ذکر این نکته اهمیت دارد که بحث تفصیلی موضوع نیازمند پرداختن به مساله «ثبت الکترونیکی» به مفهوم عام است که بررسی آن از چهارچوب این مقاله خارج می‌باشد.

1 ـ 3 ـ 3 ـ 3. اصول حاکم

در زمینه ثبت امضای الکترونیکی، در وهله اول، سه اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:

یک . استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملی شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت کاهش هزینه مطالعاتی و اجرایی ثبت الکترونیکی، امری است که باید ـ البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتی کشور ـ آن را پذیرفت. در این راستا، بررسی و پژوهش عمیق مورد نیاز است و ترجمه صرف قوانین و مقررات داخلی دیگر کشورها عامل همان مشکلاتی خواهد بود که در برخی از قوانین داخلی ملاحظه می‌شود.

دو. بحث از ثبت الکترونیکی، اگرچه بسیار جدید می‌باشد، به گونه‌ای که عملاً نمی‌توان سابقه‌ای بیش از 5 سال برای آن تصور نمود؛ با این‌حال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتی ایجاد شده در طول سالهای مختلف دانست. در مقدمه توجیهی قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا[1] نیز تأکید شده که، «اگرچه فناوری در حال تحول و تکامل است، اما متأسفانه ماهیت انسانهایی که آن را به کار می‌گیرند، چنین نیست. هر آئینی ـ خواه کاغذی یا الکترونیکی ـ برای ثبت اسناد و امضا، مستلزم حضور فیزیکی امضا کننده در یک دفترخانه اسناد رسمی واجد شرایط و صالح است. بر خلاف تصور عموم،

_____________________________

[1]. The Model Notary Act, Op cit, p.75.

ثبت الکترونیکی نباید به عنوان عامل «ریشه‌کنی» ثبت رسمی (در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد». بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامی تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دو نوع ثبت کاغذی و الکترونیکی به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصی مربوط می‌باشد.

در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضا، ارزش اثباتی آن و.. مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسی مدنی، قانون مدنی و سایر مقررات در مورد امضای الکترونیکی نیز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رویه‌ای برای ثبت الکترونیکی در آینده باید با مبنا قرار دادن این اصل شکل گیرد.

سه . در مورد امضای الکترونیکی، ترجیح هر یک از فناوریهای ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنی و اطمینان آن، از هر نظر بی‌اعتبار است: دفاتر ثبت الکترونیکی باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصی به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طی تشریفات لازم اقدام نمایند. علی‌الاصول نمی‌توان با توصیف فناوری خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذاری خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمی و فنی را لحاظ کرد.

2 ـ 3 ـ 3 ـ 3. تشریفات ثبت امضای الکترونیکی

چنانچه گفته شد، اعمال تشریفات ثبت امضای الکترونیکی نیازمند استقرار دفاتر ثبت الکترونیکی می‌باشد. این دفاتر باید در ثبت امضای الکترونیکی ضوابطی را رعایت نمایند که به اختصار ذکر می‌شود.

1. حضور شخص امضا کننده و تشخیص هویت او از سوی سردفتر. در این مورد قبلاً توضیح داده شد. عدم تصریح مستقیم به این شرط به عنوان رکن امکان صدور تصدیق امضا بیشتر ناشی از آن است که گویی از نظر قانونگذار این شرط به قدری بدیهی بوده که ذکر آن غیر لازم و فقدان آن (عدم حضور شخص امضا کننده نزد سردفتر برای تصدیق

امضا) موجب بی‌اعتباری چنین تصدیقی بوده است. فقط باید این نکته را افزود که حضور وی برای امضای اسناد و مدارک الکترونیکی نیست، چرا که فرض بر این می‌باشد که امضای مذکور یک‌بار توسط او در «دفتر صدور امضای الکترونیکی» ایجاد شده است. حضور امضا کننده برای این است که امضای مذکور ثبت شده و صحت صدور آن از سوی درخواست کننده ثبت از این طریق قابل اثبات باشد.

در مورد این بند، دو ایراد قابل تصور است که ضمن طرح به پاسخ آن نیز می‌پردازیم:

الف . اگر فناوری ارتباط تا اندازه‌ای پیشرفته باشد که نیازی به حضور امضا کننده نزد سردفتر وجود نداشته باشد، آیا می‌توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت دیگر، اصل مذکور قابل تخصیص می‌باشد یا نه؟

در پاسخ باید گفت که اگرچه این نوع از فناوری هم‌اکنون موجود نیست؛ اما در صورت تحقق آن نیازی به حضور امضا کننده در دفتر ثبت الکترونیکی نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط دیداری ـ شنیداری زنده با امضا کننده الکترونیکی، هویت او را تشخیص خواهد داد.

ب. دوگانگی «مرجع ایجاد امضای دیجیتالی» و «مرجع ثبت امضای الکترونیکی» بدعتی جدید است و می‌توان به راحتی این دو را در یک سازمان متمرکز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفی ندانستن این تدبیر، باید توضیح داد که دو کارکرد فوق از لحاظ فنی با هم تفاوت بسیار دارند؛ به گونه‌ای که ایجاد، نگهداری و به‌روز رسانی امضای الکترونیکی بحثی است متعلق به علم الکترونیک و رایانه، حال آنکه ثبت آن ـ به لحاظ ضرورت رعایت اصول و قواعد مقبول حقوق و رویه ثبتی ـ جنبه حقوقی دارد. البته دایر کردن دفاتر صدور امضای الکترونیکی و ثبت الکترونیکی در کنار هم راه آسانی برای حل این مشکل خواهد بود. حتی امکان ادغام این دو نهاد نیز وجود دارد، بدین صورت که برای مثال سردفتر حقوقدان بوده و دفتریار از میان متخصصین نرم‌افزار انتخاب شود و هر دو کار در یک دفتر انجام گیرد.

2. بررسی صلاحیت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادی که داده مربوط به امضای ایجاد شده برای افراد را در اختیار دارد، ممکن است در آینده قابل اعتماد نبوده

و یا اطلاعات لازم برای تصدیق امضا همانند داده مربوطه امکان دارد که در آینده در دسترس نباشد. بنابراین دفتر ثبت الکترونیکی باید احتیاط متعارف را به عمل آورده و اطمینان یابد که نرم‌افزار مورد استفاده برای ایجاد امضای دیجیتالی به‌روز بوده و به هنگام تقاضای تصدیق / ثبت امضا از سوی متقاضی از اعتبار نیفتاده باشد (بند 2 ـ 16 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا) . لذا دفتر ثبت الکترونیکی در این زمینه باید دو نکته مهم را بررسی نماید:

یک. کلیدها/ رمزهایی که برای ایجاد امضا به کار می‌روند، باید تنها برای مدت مشخصی دارای اعتبار باشند تا از این طریق از افشای آنها به دلیل گذشت زمان و تغییر استانداردهای رمزگذاری یا سایر خطرات جلوگیری شود. رویه معمول در مراکز ایجاد امضا، تعیین طول عمر[1] یک یا حداکثر دوساله و مبتنی بر 1024 بیت [Bit] داده از نوع کلید آر.اِس.اِی [2] می‌باشد. [3]

دو. مرجعی که امضا را صادر (ایجاد) می‌کند، باید فی‌الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الکترونیکی، بی‌نیاز از این نوع مراکز نخواهد بود و به نظر می‌رسد که بتوان «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» را با مقداری تعدیل و شفافیت از حیث وظایف و مسؤولیتها برای انجام این امور مهیا کرد. به منظور تشخیص صلاحیت مرجع صدور امضا، باید مراجع (دفاتر) مشخصی برای این امر ـ به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص ـ تأسیس و از حیث رعایت اصول علمی و قوانین و مقررات مورد بازرسی و نظارت قرار گیرند. تعدیل ماده 13 ق.ت.ا، از آن جهت ضروریست که حوزه عملکرد دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را بسیار موسع تعیین کرده که این امر چنانچه بررسی شد، منجر به مشکلات عمده‌ای از جمله مداخله در اموری می‌شود که در صلاحیت

_____________________________

[1]. Lifespan.

[2]. RSA. نوعی فناوری رمزگذاری معمول که بر الگوریتم ریاضی مبتنی است و از هر دو کلید عمومی و خصوصی برای رمزگذاری/ رمزگشایی بهره می‌گیرد. نام این روش برگرفته از حرف اول نام مُبدعین آن. پعنی ریوست، شامیر و آدلمَن، Rivest, Shamir Adelman می‌باشد. منبع: فرهنگ لغت Babylon

[3]. Lekkas & Gritzalis, Op cit, p.414.

دفاتر اسناد رسمی قرار دارد. بنابراین دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را باید به عنوان دفاتر صدور امضا معرفی کرد و بر این اساس وظایف آنها را، فقط در «تولید، صدور، ذخیره، ارسال، ابطال و به‌روز نگهداری امضاهای الکترونیکی» که ق.ت.ا نیز بیان داشته، منحصر نمود.

دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تایید گواهی‌های صادره از سوی خود را ندارند و این مورد از جمله مسایلی است که در حوزه صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار می‌گیرد. همچنین دفتر صدور امضا باید در صورت صلاحدید فنی ( از جمله افشای کلید خصوصی، تقاضای دارنده امضا و..) اقدام به ابطال امضای دیجیتالی ایجاد شده نمایند. با توجه به امکان ابطال امضا از سوی مرجع اخیر، سردفتر باید قبل از ثبت و تصدیق امضای الکترونیکی، از نزدیکترین دفتر صدور امضا (که به صورت شبکه‌ای با سایر دفاتر صدور امضا از حیث اطلاعات به‌روز در ارتباط می‌باشد)، نسبت به استعلام لازم از حیث تعلق امضا به متقاضی و ابطال یا عدم ابطال آن به عمل آورد.

3 . بررسی سلامت عقلانی، داشتن سمت و آزادی اراده متقاضی ثبت امضا. متقاضی ثبت (تصدیق) امضا، در واقع می‌خواهد تا از امضای ایجاد شده به شرح مذکور در بند فوق، برای پذیرش محتوای مدرک الکترونیکی استفاده نماید: این امر به مفهوم متعهد شدن وی به محتوای آن سند است و لذا باید همانند اسناد کاغذی قصد انجام عمل حقوقی در فرد متقاضی احراز شود. در ماده 102 قانون ثبت، از جمله برای ثبت سند قبل از احراز «هویت اصحاب معامله» مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمات دولتی پیش‌بینی شده که اعمال آن در مورد ثبت امضای الکترونیکی نیز منتفی نخواهد بود.

نتیجه‌گیری

توجه به مبانی و زیرساخت‌ها شرط نخست ورود در دنیای تجارت الکترونیکی و پیشرفت در آن حوزه به شمار می‌آید. قانون تجارت الکترونیکی را ـ علی‌رغم پاره‌ای از ایرادات و نواقص ـ باید نقطه شروع این روند محسوب داشت. تجربه دیگر کشورها نشان می‌دهد که در صورت تحقق تجارت الکترونیکی، بحث ایمنی از یک سو و مدلل ساختن

دعاوی از سوی دیگر مطرح خواهد بود. در بخش اول ایجاد و ثبت امضای دیجیتالی و در سوی دوم ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک الکترونیکی راهگشای بسیاری از مشکلات قابل تصور در این عرصه می‌باشد. در مورد ثبت الکترونیکی امضا و مدارک، نکته مهم «اعتماد» به سردفتر و تلاش در جهت رسیدن به استانداردهای روز پیشرفت می‌باشد. مورد اخیر آنقدر اهمیت دارد که بدون آن نمی‌توان امکان ثبت الکترونیکی کارآمد و اصولی را تصور نمود.

هر اقدامی در واگذاری ثبت به شرح فوق به سازمان جدید و یا اشخاصی که هیچ تخصصی در امور ثبتی ندارند، به دلیل ناآشنایی آنها به اصول و قواعد ثبت محکوم به شکست خواهد بود: ثبت امضا و مدارک الکترونیکی از همان قواعد و اصولی تبعیت می‌کند که در مورد سایر اسناد و امضاها (کاغذی و دستی) جاریست و بر خلاف نظر عده‌ای، نمی‌توان تحولات فناوری را مستمسک نقض اصول و قواعد قرار داد. قبل از هر چیز باید با تصویب قانون مناسب «ثبت الکترونیکی» را به رسمیت شناخت و تعدادی از دفاتر اسناد رسمی موجود را بعد از آموزشهای لازم به این امر اختصاص داد. امکان ثبت به هر دو شیوه الکترونیکی و کاغذی در این دفاتر بهترین دلیل برای عدم عدول از اصول و قواعد موجود می‌باشد. دفتر ثبت الکترونیکی در عین اینکه می‌تواند امضای دیجیتالی را ثبت و از سند ثبتی پشتوانه الکترونیکی تهیه کند؛ قادر خواهد بود که به امور روزمره و عادی خود نیز پرداخته و برای مثال معاملات ملکی را نیز ثبت نماید.

این ادعا که پذیرش ایجاد مراکز صدور امضا و ثبت الکترونیکی، به طور جداگانه منجر به تشریفاتی و پیچیده‌تر شدن معاملات الکترونیکی و در نتیجه عدم گرایش به آن می‌شود نیز، محکوم به بی‌اعتباریست. نمی‌توان برای رسیدن به سرعت و ارزانی مشکلات عمده‌ای را از حیث تقلب، کلاهبرداری و سوء استفاده در فضای مجازی ایجاد نموده و اثبات مسایل را سخت کرد. در عین حال با وضع مقررات دقیق این امکان وجود دارد که صدور و ثبت امضای الکترونیکی در یک مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممکن انجام شود. ایجاد تعادل میان فلسفه گسترش تجارت الکترونیکی و ایمنی و اطمینان آن بهترین

گزینه است که با ثبت الکترونیکی امضا و مدارک به‌راحتی می‌توان بدان دست یافت

۱ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

مطالعه تطبیقی حقوق اسناد الکترونیکی در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

۸ آذر۹۴

مطالعه تطبیقی حقوق اسناد الکترونیکی

در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

محمد کی نیا¹، مسعود فاطمیان^{2 *}

1. استاد دانشگاه و سردفتر اسناد رسمی. دکترای حقوق خصوصی از دانشگاه ژان مولن لیون 3 فرانسه (kainiya_743@yahoo.fr)

2. کارشناس اداره ثبت اسناد و املاک و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق ثبت اسناد و املاک دانشگاه آزاد دامغان(masoud.stu@gmail.com)

چکیده

سند الکترونیکی عبارت از داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. همچنین داده پیام عبارت است از هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود. در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران آمده است که هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است. همچنین ماده 7 قانون مزبور اشعار میدارد که هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است، بنابراین سند الکترونیکی حائز ارکان یک سند از جمله نوشته بودن، داشتن قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا شدن می باشد. مستفاد از قانون مدنی و قوانین مرتبط با تجارت الکترونیکی و امضای الکترونیکی در ایران و سایر کشورها، سند الکترونیکی به سه نوع: سند عادی الکترونیکی با امضای ساده، سند عادی الکترونیکی با امضای مطمئن و سند رسمی الکترونیکی تقسیم می شود. برخلاف قانونگذار فرانسه، قانون ایران تعریف صریحی از سند رسمی الکترونیکی ندارد و برای تعریف این نوع سند باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی استناد کرد. سند الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صدورآن از منتسب الیه محرز می باشد و مرجع ثالث قانونی انتساب امضای سند به امضا کننده را گواهی نموده است. برخلاف سند الکترونیکی مطمئن، سند الکترونیکی ساده، داده پیامی است که با امضای الکترونیکی ساده، تولید و ارسال شده است.

وازه های کلیدی : سند الکترونیکی، سند رسمی الکترونیکی، سند مطمئن الکترونیکی، سند ساده الکترونیکی

1- مقدمه

در خصوص تعریف سند، ماهیت آن، ارکان تشکیل دهنده، اقسام و شرایط تنظیم، توان اثباتی و اجرایی آن، در قوانین مدنی و ثبتی و مقررات مرتبط با آنها، مطالب فراوانی یافت می شود که نشانگر اهمیت موضوع و فراگیر بودن آن است، تا آنجا که بطور خلاصه می توان گفت اسناد از جمله مهمترین دلایل و مدارک اشخاص در راستای اثبات و احقاق حقوقشان می باشد. مطابق با مبانی حقوق عقود و قراردادها، هر عقدی با ایجاب و قبول طرفین آن منعقد می گردد و متعاملین باید بتوانند اراده انشایی خود مبنی بر تشکیل عقد یا انجام معامله را به طریقی که مبین قصد باشد، اعلام کنند. در نظم حقوقی کنونی، یکی از طرق متعارف اعلام رضایت در قراردادها، امضای ذیل اسناد تنظیمی بین طرفین است. بنابراین اگرچه یک قرارداد فی النفسه می تواند شفاهی باشد، اما اثبات حق و تکلیف موضوع قرارداد شفاهی بسیار دشوار و در بیشتر موارد غیرممکن است و فقط با تکیه بر سایر ادله از جمله سند است که می توان آن را اثبات نمود.

فارغ از مقدمات مطرح شده، تحولات ناشی از ظهور تکنولوژی جدید، حقوق اسناد را نیز تحت شعاع قرار داده و به تناسب، موجبات وضع قوانین و تفسیر قواعد حقوقی را در پی داشته است. در این گذر، ماهیت، نحوه تنظیم و صدور اسناد نیز دستخوش تحول گردیده است. لازم به ذکر است مفهوم سند الکترونیکی صرفا مختص حقوق تجارت الکترونیکی و بانکداری الکترونیکی نیست و شامل اسناد عادی تنظیمی میان اشخاص و اسناد رسمی ثبت شده توسط دفاتر اسناد رسمی و سایر مامورین رسمی نیز می شود. بنابراین از منظر حقوق ثبت اسناد و املاک و در چارچوب قانون مدنی، برای آنچه که در بیان عموم و ادبیات عرفی به سند محضری یا سردفتری معروف است نیز، پدیده سند الکترونیکی جهت تنظیم عقود، تعهدات، ایقاعات و تمامی اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت می شوند، کاربرد فراوان دارد.

در این مقاله سعی در تبیین مفهوم سند الکترونیکی از منظر قوانین داخلی و مقررات بین المللی و بررسی انواع سند الکترونیکی اعم از عادی، رسمی، مطمئن، و وجوه افتراق و اشتراک آنها داریم و با بررسی مقررات و قوانین بین المللی و ملی از جمله مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه به توصیف بنیان حقوقی جدیدی تحت عنوان سند رسمی الکترونیکی که در نظام حقوقی و ساختار ثبتی ما خلاء آن محسوس است، می پردازیم.

2- کلیات سند

سند در لغت به معنای «آنچه بدان اعتماد کنند، مدرک مستند» آمده است (معین 1375، 1929). دهخدا سند را «تکیه گاه و آنچه پشت بدو دهند» تعبیر نموده (دهخدا 1385: 1715) و در فرهنگ لغت عمید نیز سند به معنای چیزی که «بدان اعتماد کنند» (عمید 1374: 1468) تعریف شده است. در تعریف حقوقی سند، حقوقدانان از تعریف لغوی سند چندان دور نشده اند، و سند را هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد دانسته اند که «بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا، جلب کند؛ خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار» (کاتوزیان 1384: 275). سند در مفهوم عام آن با پیشینه تاریخی آن منطبق است و به معنای هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد یا وثیقه است. اما آنچه در قانون مدنی ایران به عنوان سند شناخته می شود در معنای خاص آن عبارت است از هر نوشته ای که قابل استناد باشد اعم از اعلام کتبی اشخاص، نظر کارشناس، صورتجلسه تحقیقات محلی، متن قوانین و آئین نامه ها و غیره. اما در معنای اخص یا در اصطلاح حقوقی، سند عبارت است از: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد» (مدنی1376 :80). بنابراین تعریف سند در اصطلاح حقوقی با «قید کتبی بودن» از مفهوم عام سند جدا گردیده است. قانون مدنی در ماده 1258 اسناد کتبی را از به ترتیب درجه اهمیت بعد از اقرار در رتبه دوم ادله اثبات دعوا دانسته است[1] و در ماده 1284 همان قانون در مقام تعریف سند مقرر می دارد: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

براساس آنچه گفته شد:

اولا، مفهوم خاص سند که لزوما باید مکتوب باشد از مفهوم عام آن که ادله منقول را نیز در بر می گیرد، جدا می شود. ثانیا سایر ادله مکتوب از تعریف سند به مفهوم خاص، خارج می گردند. (بهرامی1393 :258) بنابراین نوشته در صورتی سند محسوب می گردد که به منظور انشای عمل حقوقی و یا اعلام واقعه حقوقی تنظیم شده باشد. همچنین نوشته بودن، قابلیت استناد بودن در مقام دعوی یا دفاع و داشتن امضا یا اثر انگشت یا مهر از ارکان یک سند می باشند.

باستناد ماده 1286 قانون مدنی، اسناد به دو دسته عادی و رسمی تقسیم می شوند. وجه تمایز و افتراق این دو نوع سند، در توان اثباتی و ثبوتی حق،در تبعیت از قوانین شکلی، از حیث شکل و تشریفات تنظیم، از نظر توان اثبات و امکان اظهار انکار و تردید، از حیث توان و قدرت اجرای آن بدون نیاز به حکم دادگاه، می باشند.

تعریف سند رسمی در قانون مدنی اعم از تعریف این قسم از سند در قانون ثبت اسناد و املاک می باشد. ماده 1287 قانون مدنی، مصادیق سند رسمی را احصا کرده و قانون گذار هر سندی را که جزء یکی از این موارد باشد را به عنوان سند رسمی مورد پذیرش دانسته است. این موارد عبارتند از : 1) اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک تنظیم (ثبت) شده باشند، 2) اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم (ثبت) شده باشند و 3) اسنادی که نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند. همچنین سند رسمی با تعریفی که به موجب قانون مدنی در این خصوص شده است، از نظر حقوق ثبت و مقررات ثبتی متفاوت می باشد. به موجب مقررات ثبتی، سند رسمی فقط اسنادی را شامل می شود که با رعایت مقررات قانونی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شده باشند. به بیان دیگر آن دسته از اسناد رسمی در حقوق ثبت معتبر شمرده می شوند و قابلیت ترتیب اثر دارند که در دفاتر مذکور تنظیم شده باشند. (بهرامی1393 :164)

در حقوق فرانسه اصولاً صفت «رسمی» در زبان عمومی آن چیزی را ترسیم می‌کند که واقعی است و نمی‌توان صحت آن را انکار نمود و در باب ارائه و مقابله با یک کذب، آن را مورد انکار قرار داد. ریشة یونانی «رسمیت»، کلمة (authentikos) اُتانتیکو، است که عنصر فرعی دیگری را به این مفهوم اضافه می‌کند: عنوان «رسمی» عنوانی است که خود به خود از طریق ماهیت و اقتدار ذاتی‌اش عمل می‌کند (Kainia 2008 : 66). از نظر حقوقی، قانون مدنی فرانسه معنای روشنی را از سند رسمی در مادة 1317 ارائه می‌کند، در این ماده آمده است: «سند رسمی، سندی است که توسط مأمورین رسمی که حق تنظیم آن را دارند در مکانی که سند در آن تنظیم می‌شود و با رعایت تشریفات قانونی، تنظیم می‌شود...» (1317 §: Code civil français)[2]. بنابراین براساس این ماده اسنادی که توسط مامورین رسمی تنظیم می شوند، از جایگاه بسیار خاصی برخوردارند و زمانی که به این اسناد در دعاوی به عنوان ادله اثبات دعوا، استناد می گردد، دفاع در برابر آنها ساده نبوده و ممکن است شخصی را که در مقابل او به اسناد رسمی استناد شده است را به چالشی بزرگ بکشاند (1317 §: Code civil français)[3].

در حقوق کشور فرانسه، سند سردفتری برترین «دلیل کتبی»[4] است، دلیلی از پیش تهیه شده همراه با امتیازات منحصر بفرد آن(1967: 155 Henri). این نوع از اسناد براساس ماده 1317 قانون مدنی[5] تنظیم می شوند (KAINIA 2008 :77). بر اساس بند اول ماده 1319 قانون مدنی فرانسه[6] ، که مقرر می‌دارد: «سند رسمی، به قراردادی که حاوی آن است، برای طرفین معامله، وراث آنها و یا افراد ذی‌نفع، اعتبار کامل می‌بخشد» (1319-1 §: Code civil français)، اصل نسبی بودن اسناد، یکی از جاذبه‌های اصولی عنوان سند رسمی را نشان می‌دهد، چرا که این عنوان، به دارنده‌اش دلیل مستقلی را اعطاء می‌کند. بر طبق مواد 1319[7] و1320 قانون مدنی این کشور (1319-1320 §: Code civil français)، سند رسمی به عنوان دلیل قاطع دعوا حتی بر اعلامات ضمنی نیز در صورتی که ارتباط مستقیم با مفاد سند داشته باشند، حاکم خواهد بود(CARBONNIER 2002: 177). ریشة لاتین این عنوان (Scripta publica probant se ipsa) می‌باشد. این عنوان، عنوانی است که به سختی می‌توان آن را رد کرد. برای اینکه، این امر، اعمال شیوة الزام‌آور ثبت اشتباه را به دنبال دارد (مادة 303 قانون آیین دادرسی جدید فرانسه[8]) (Kainia 2008 :68).

2- سند الکترونیکی

رکن نوشته بودن سند چنان توصیف شده که نوشته، در حکم عَرَضی است که بر موضوعی عارض می شود و موضوع این عَرَض، می تواند هر چیزی باشد که بر روی آن نوشته نقش بسته باشد؛ کاغذ، چوب، آهن، سنگ و یا هر ماده دیگری که قابل پذیرفتن نقش باشد می تواند معروض نوشته باشد یعنی جسمی باشد که روی آن نوشته نقش بندد (حسینی نژاد 1374: 63).

2-1 تعریف سند الکترونیکی در حقوق ایران، مقررات آنسیترال و حقوق فرانسه

برخلاف حقوق فرانسه، در متن قوانین کشور ایران واژه «سند الکترونیکی» دیده نمی شود. بنابراین برای تعریف سند الکترونیکی باید اقدام به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی و ترکیب آن با مفاهیم نوین و موجود در قانون نمود، یا بعبارتی دیگر برای تعریف سند الکترونیکی باید با در نظر گرفتن مفاهیم حقوق اسناد سنتی، به ماهیت ابزارهای نوین بکار گرفته شده در تبادلات الکترونیکی مراجعه نمود (KAINIA 2011 :106). «داده پیام» قلب تجارت الکترونیکی و مهمترین واژه مندرج در قانون مربوط به آن است و از مفاهیم نوظهوری است که با پیدایش ابزارهای نوین ارتباطی معرفی شده است، بعبارتی همه دلایل الکترونیکی به صورت داده پیام هستند. بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382، در تعریف داده پیام آمده بیان گردیده: «داده پیام، هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم[9]است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود».

عبارت «نماد» مندرج در متن قانون عبارتی نامفهوم در فناوری اطلاعات و علوم کامپیوتر است و بهتر بود قانونگذار همانند قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال از عبارت «داده» یا «اطلاعات» استفاده می نمود (2.c§UNCITRAL 2001: )[10]. همچنین داده مفهومی عام است و شامل متن، تصویر، صدا، انیمیشن، کد و .... می شود. با این اوصاف نوشته الکترونیکی داده پیام است، و سند الکترونیکی نیز یک نوشته الکترونیکی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.

بنابراین داده پیامی که حائز ارکان یک سند به معنای خاص آن باشد، یک سند الکترونیکی است، یعنی: 1-نوشته باشد. 2-دارای قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع باشد. 3-امضا شده باشد.

در باب در حکم نوشته بودن داده پیام، ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران بیان می دارد «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است».

«داده پیام» به وسیله «اصل ساز» Originator)) تولید یا ارسال می شود (2.c§UNCITRAL 1996: ) تا «مخاطب» Addressee)) آن را دریافت نماید(2.d§UNCITRAL 1996: ). در حالت کلی در مسیر تولید، ارسال و دریافت داده پیام سه شخص درگیر هستند: اصل ساز، مخاطب و واسطه (Intermediary) (2.e§UNCITRAL 1996: ).[11]

همچنین تولید و ارسال کننده داده پیام، آن را با امضای الکترونیکی (Electronic Signature) که عبارت است از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد، امضا می نماید (KAINIA 2008 :3). بند 1 ماده 2 این دستورالعمل دستورالعمل اتحادیه اروپا در زمینه امضای الکترونیکی به تعریف امضای الکترونیکی پرداخته و اعلام می دارد: «امضای الکترونیکی داده ای است که به شکل الکترونیکی، به سایر داده های الکترونیکی ضمیمه و یا منطقا متصل است و به عنوان روشی برای اثبات هویت به کار می رود» (1.2 §: Directive 1999)[12]. مطابق قانون تجارت الکترونیکی ایران در صورتی که قانون، وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است، به شرطی که نوشته مورد نظر، الکترونیکی باشد (ق.ت.ا.ا 1382: م7)[13].

مطابق با آنچه که بیان گردید، ماهیت سند الکترونیکی، داده پیام است و برابر ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران، داده پیام در حکم نوشته می باشد، بنابراین اگر نوشته الکترونیکی واجد قابلیت استناد در دعوی یا دفاع باشد و توسط طرفین معامله یا اشخاص موضوع سند، امضای الکترونیکی شود سند مزبور سندی الکترونیکی به معنای عام است.

حقوق فرانسه به عنوان طلایه دار نظام حقوقی مبتنی بر نوشته، پیشگام در تعریف سند الکترونیکی و سند رسمی الکترونیکی است. حقوق فرانسه بموجب قانون 13 مارس [14]2000، مفهوم نوشته را کاملا انتزاعی توصیف کرده است و آن را مجموعه ای از علامت ها، صرف نظر از قالب و نحوه انتقال آنها دانسته است. (کی نیا 1388: 77). بند 7 از ماده 2 قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سند الکترونیکی را «سند تولید، ارسال، مبادله و یا ذخیره شده از طریق وسایل الکترونیک دانسته است» (2.7§USA Uniform Electronic Transaction Act 1999: )[15]. در قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال نیز در تعریف داده پیام به عنوان نوشته الکترونیکی مقرر گردیده: «داده پیام عبارت است از اطلاعاتی که با وسایل الکترونیکی، نوری یا مشابه از جمله مبادله الکترونیکی داده ها، پست الکترونیکی، تلگراف، تلکس، تولید، ارسال یا دریافت و یا ذخیره می شود و از طرف خود یا کسی که از جانب او نمایندگی دارد عمل می کند» (2.c§UNCITRAL 2001: )[16]. ماده 2 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال نیز در تعریفی مشابه با قانون نمونه امضای الکترونیکی در تعریف داده پیام مقرر میدارد: «داده پیام به معنای اطلاعات ایجاد شده، ارسال شده، دریافت شده یا ذخیره شده توسط ابزارهای الکترونیکی، نوری یا ابزارهای مشابه است، اما محدود به مبادله داده های الکترونیکی (EDI)، پست الکترونیکی، تلگرام، تلکس یا تلکپی نمی شود» (2.a§UNCITRAL 1996: )[17].

بنابراین با استفاده از تعاریف بالا می توان سند الکترونیکی را اینگونه تعریف کرد: «سند الکترونیکی عبارت است از نوشته ای که از طریق وسایل الکترونیکی تولید، ارسال، دریافت و ذخیره شده و در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

درباب برابری کارکردی سند الکترونیکی با اسناد عادی در بند اول ماده 8 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مقرر شده است: «هرگاه قانون مکتوب بودن اطلاعات را لازم بداند، این شرط بوسیله داده پیام محقق خواهد شد...» (8.1§UNCITRAL 1996: )[18]. همچنین در باب قواعد حقوقی حاکم بر پذیرش اسناد رسمی الکترونیکی در مقام دعوی یا دفاع در محاکم، بند 2 ماده 9 قانون مزبور بیان می دارد: «اطلاعات موجود در داده پیام از ارزش اثباتی برخوردار است در ارزیابی ارزش اثباتی یک داده پیام، باید به قابلیت اطمینان روشی که از طریق آن داده پیام تولید، ذخیره یا ارسال شده توجه کرد، همچنین به قابلیت اطمینان روشی که طی آن تمامیت اطلاعات حفظ شده، و به روشی که از طریق آن هویت ارسال کننده معین می شود و به سایر عوامل مرتبط عنایت کرد.» (9.2§UNCITRAL 1996: ). در بند ب ماده 48 برنامه پنجم توسعه کشور مقرر گردیده است که : «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد» و در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز آمده است «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است». پس با توجه به موارد مذکور می توان گفت هرجا که سندی لازم باشد، داده پیام می توانند جانشین و در حکم آن باشند. ضمنا ماده 12همان قانون تصریح کرده است «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد». همچنین در ماده 7 قانون تجارت الکترونیکی نیز آمده است: «هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیک مکفی است». بنابراین اسناد الکترونیکی واجد سه رکن اسناد کاغذی یعنی نوشته بودن، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا می باشند.

3- اقسام سند الکترونیکی

قانونگذار ایران در قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 در مقام بیان انواع اسناد الکترونیکی برنیامده است، اما با توجه به طبقه بندی پذیرفته شده در قانون مدنی راجع به اسناد سنتی، می توان اسناد الکترونیکی را واجد قابلیت تفکیک به دو نوعِ اسناد الکترونیکی عادی و رسمی دانست و با بررسی قانون تجارت الکترونیکی نیز می توان ادعا نمود که اسناد عادی نیز خود به دو دسته اسناد عادی مطمئن و غیر مطمئن تقسیم می گردند.

3-1 سند رسمی الکترونیکی

برخلاف قانونگذار فرانسه قانونگذار ایران تعریفی از سند رسمی الکترونیکی ارائه ننموده است، به ناچار به قوانین موجود در باب اسناد رسمی مراجعه می نماییم. مطابق ماده 1287 قانون مدنی، «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است». از این ماده قانونی می توانیم چنین استفاده کنیم که سند رسمی الکترونیکی نیز سندی الکترونیکی است که نزد مامور صالح با رعایت مقررات قانونی تنظیم و ثبت گردد و یا بعبارتی دیگر سند رسمی الکترونیکی، سندی رسمی است که به صورت الکترونیکی تنظیم و ثبت گردد.

همانطور که گفته شد، مطابق حقوق ثبت اسناد و املاک، در تنظیم اسناد رسمی حتی بصورت الکترونیکی نیز نقش سردفتر اسناد رسمی مهم و غیر قابل حذف می باشد. بنابراین این تنظیم شدن اسناد نزد مامورین رسمی و در حوزه صلاحیت ایشان و طبق قانون بودن آنها است که به سند رسمیت می بخشد و نه الکترونیکی و غیر الکترونیکی بودن آن. زیرا که سند رسمی همه اعتبار و امتیازهای خود را از دخالت مامور رسمی و رعایت قوانین و مقررات در تنظیم آن به دست می آورد. مامور رسمی، ناظر و شاهد ممتازی است که قانون برای ثبت وقایع و احراز سمت و راهنمایی اشخاص و رعایت مقررات قانونی گمارده است و امضای او هرگونه تردید را نسبت به صحت وقوع عمل حقوقی و انتساب آن، از بین می برد.(کاتوزیان1384: 291) قانونگذار فرانسه نیز با وسواس و دقت زیاد حضور سردفتر را جدای از اینکه سند الکترونیکی باشد یا کاغذی، اجتناب ناپذیر دانسته است (REYNIS 2007 :1411)، همچنین در راستای به رسمیت شناختن سند رسمی الکترونیکی در پایان بند اول ماده 4-1316 بیان میدارد: «... زمانی که امضای مزبور (امضای الکترونیکی) توسط مامور دولتی صورت می گیرد، آن امضا به سند رسمیت می بخشد» (KAINIYA 2011: 65). بنابراین قانونگذار فرانسه اولین و تنها قانونگذاری است که سند رسمی الکترونیک را به رسمیت شناخته است (کی نیا 1388: 62-63).

متاسفانه باید گفت قانون کشورمان در زمینه سند رسمی الکترونیکی بسیار فقیر است و همانطور که مبسوط در ادامه شرح خواهیم داد کشورهای پیشرفته ای چون فرانسه به قدری در شناسایی و استفاده از این نوع از سند پیشرفت نموده اند که موجبات تاسف برای جامعه حقوقی کشور به ویژه جامعه سردفتری کشور را در پی دارد و توصیه می گردد قانونگذار کشورمان نیز از تجربیات مفید بدست آمده در این زمینه استفاده نماید.

همچون قانونگذار ایران که در ماده 1287 قانون مدنی، سند رسمی را تعریف نموده بود، قانونگذار فرانسوی نیز در ماده 1317 قانون مدنی خود سند رسمی را به این شکل نموده است: «سند رسمی، سندی است که توسط مأمورین رسمی که حق تنظیم آن را دارند در مکانی که سند در آن تنظیم می شود و با رعایت تشریفات قانونی، تنظیم می شود» (1317 §: Code civil français) [19].

حقوقدانان و قانونگذاران این کشور در اقدامی هوشمندانه با مبنا قرار دادن زمینه الکترونیکی، استفاده از سند را محدود به اسناد تجاری ننمودند و دایره شمول آن را به اسناد رسمی وسعت دادند. قانونگذار فرانسه بموجب قانون شماره 230-2000 مورخ 13 مارس 2000 با الحاق بند دومی به ماده 1317 قانون مدنی خود، سند رسمی الکترونیکی را تعریف نموده و به رسمیت شناخته است (KAINIYA 2011: 64). این بند مقرر می دارد:

«این سند (رسمی) می تواند به صورت الکترونیکی تنظیم شود، مشروط به آنکه مطابق شرایط مقرر، در آئین نامه شورای دولتی، تنظیم و نگهداری شود»(1317 §: Code civil français)[20].

جمله پایانی بند اول از ماده 4-1316 همین قانون نیز بیان میدارد: « ...امضای صورت گرفته به وسیله مامور رسمی، وصف رسمی بودن را به سند اعطا می کند»(1316-4 §: Code civil français)[21].

همچنین قانونگذار فرانسه در پایان بند دوم از ماده 4-1316 قانون مذکور تعیین شرایط و چگونگی تنظیم سند رسمی و نگهداری آن را به شورای دولتی آن کشور می سپارد(1316-4.b §: Code civil français) شورای دولتی فرانسه نیز در در آئین نامه شماره 272-2001 مورخ 30 مارس 2001[22] با تعریف امضای الکترونیکی و شرایط امضای امضای الکترونیکی مطمئن زیرساخت تعریف سند رسمی الکترونیکی را بنا نهاد و در ادامه در آئین نامه شماره 973 – 2005 مورخ 10 اوت 2005[23] به طور تخصصی و ویژه، به نحوه اجرایی کردن سند رسمی الکترونیکی و شرایط نگهداری آن پرداخت (کی نیا 1388: 21-24).

لازم به ذکر است شورای دولتی فرانسه در آئین نامه اخیرالذکر برخی شرایط فنی و ایمنی در خصوص ایجاد و نگهداری اسناد الکترونیکی در مراجع رسمی را پیش بینی کرده است که مراجع ثبت اسناد رسمی موظف به رعایت آن شرایط می باشند و این امکان را برای سران دفاتر اسناد رسمی یا هر مامور دولتی فراهم می کند که اسناد رسمی را بر زمینه و قالبی غیر از زمینه کاغذی نیز تنظیم کنند. باید گفت که سران دفاتر اسناد رسمی به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی و نیز تنظیم و امضا کنندگان اسناد رسمی الکترونیکی، عمده ترین و مهم ترین نقش را در دنیای مجازی و الکترونیک در فرانسه ایفاء می کنند (کی نیا 1388: 61)، بنابراین قانونگذار فرانسه با تصویب مواد قانونی لازم به ویژه الحاق بند دوم به ماده 1317 قانون مدنی، سند رسمی الکترونیکی را تعریف کرده و آن را پذیرفته است. قانونگذار ایران برگرفته از الزامات قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال در امور تجاری، قانون مربوط به تجارت الکترونیکی را با توجه به مقررات امضای الکترونیکی تدوین نموده و حتی در آن شرایط و آثار داده پیام (سند) مطمئن را تبیین نموده است، اما در مورد سند رسمی الکترونیکی تاکنون موضعی اتخاذ ننموده است. علی رغم اینکه حقوق ایران شباهت زیادی با حقوق فرانسه دارد و به ویژه این شباهت در امور ثبتی و سردفتری بسیار زیاد است، اما بنظر می رسد که کشورمان نه تنها فاقد مقررات لازم در این زمینه است، بلکه بستر ضروری برای محقق ساختن سند رسمی الکترونیک را نیز فراهم ننموده است. بنابراین به نظر می رسد که حقوقدانان، قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران و دفتریاران، جهت ایجاد بستر لازم، شناسایی و دست یافتن به این فناوری مهم، باید برای مجهز ساختن سیستم ثبتی کشور به آن و پیشنهاد مواد قانونی لازم به قوه مقننه، اقدام نمایند.

3-2 سند الکترونیکی مطمئن

اسناد الکترونیکی که بدون حضور مامور رسمی یا خارج از حدود صلاحیت آنها تنظیم می شود سند عادی الکترونیکی محسوب می شوند و از آثار و مزایای سند رسمی بی بهره هستند. بنابراین سند الکترونیکی مطمئن بنا به کیفیت صدور در زمره اسناد عادی الکترونیکی قرار می گیرند، اما مستفاد از قانون تجارت الکترونیکی ایران وصف مطمئن بودن در اصل چند ویژگی مهم را برای سند الکترونیکی به ارمغان می آورد از جمله اینکه صدور سند از منتسب الیه محرز می باشد و نسبت به موجودیت کامل و بدون تغییر آن اطمینان کامل وجود دارد. از این رو اسناد عادی الکترونیکی با امضای مطمئن یا سند الکترونیکی مطمئن یا داده پیام مطمئن، داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن توسط امضاکننده سند از جانب مرجع صلاحیتدار قانونی که در ایران بدان «دفاتر خدمات صدور گواهی امضای الکترونیکی» گفته می شود، تایید و با رعایت یک سامانه اطلاعاتی مطمئن ذخیره می شود و هنگام لزوم در دسترس می باشد.

امضای الکترونیکی و داده پیام مطمئن به موجب ماده 14 قانون تجارت الکترونیکی، «در حکم اسناد معتبر و قابل استناد» در مراجع قضایی و حقوقی است و مطابق ماده 15 همان قانون نسبت به داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن، «انکار و تردید مسموع نیست و تنها می توان ادعای جعل» مطرح کرد. به عبارت دیگر قانونگذار برای داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن همان آثار حقوقی را قائل شده است که در مورد اسناد رسمی در ماده 1292 قانون مدنی در نظر گرفته است. البته این بدان معنا نیست که داده پیام مطمئن یک سند رسمی محسوب می شود زیرا این نوع سند بدون دخالت مامور رسمی تنظیم می گردد؛ اما این اعتبار برای این نوع اسناد از این رو در نظر گرفته شده که صحت انتساب امضای الکترونیکی ملصق به داده پیام مطمئن(سند الکترونیکی مطمئن) به امضاکننده از سوی مرجع ثالث صلاحیتدار (دفاتر گواهی امضا الکترونیک) تصدیق شده است. ایجاد دفاتر صدور گواهی امضای الکترونیکی برای شناسایی هویت طرفین در مبادلات الکترونیکی است. در همین راستا ماده 16 قانون تجارت الکترونیکی بیان میدارد: «هر داده پیامی که توسط شخص ثالث مطابق با شرایط ماده (11)[24] این قانون ثبت و نگهداری می شود، مقرون به صحت است» بنابراین صحت انتساب داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن به فرد صادر کننده ی آن و لزوم تصدیق آن از سوی مرجع صالح رسمی، امری است که اهمیت آن غیرقابل انکار است. بنابراین یکی از شرایط برقراری ارتباط امن، حصول اطمینان در خصوص هویت امضاکننده است. به این منظور مراجعی با نام «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» در قانون تجارت الکترونیکی ایران و نیز در قانون نمونه آنسیترال (2001) پیش بینی شده است.

از آنچه گفته شد به این نتیجه می رسیم که باید بین سند رسمی و سند با امضای الکترونیکی مطمئن تفاوت قائل شد. چرا که سند رسمی چه به صورت الکترونیکی و چه به شکل غیرالکترونیکی همچنان از اعتبار حقوقی و اجرایی بیشتری برخوردار است. چرا که سند رسمی همه اعتبار و امتیازهای خود را از دخالت مامور رسمی در تنظیم آن بدست می آورد. مامور رسمی، ناظر و شاهد ممتازی است که قانون برای ثبت وقایع و احراز سمت و راهنمایی اشخاص و رعایت مقررات قانون گمارده است و امضای او هرگونه تردید را نسبت به صحت وقوع عمل حقوقی و انتساب آن از بین می برد. بنابراین هرچند سند با امضای الکترونیکی مطمئن دارای اعتبار کامل و قابلیت استناد است ولی قابلیت اجرایی بدون مراجعه به دادگاه همچنان مخصوص اسناد رسمی است و بدون شک جایگاه رفیع سند رسمی از نظر قدرت اجرایی و اثباتی را ندارد.

3-2 سند الکترونیکی ساده

نوع دیگری از امضای الکترونیکی، امضای الکترونیکی ساده است. در واقع امضای الکترونیکی ساده، آن امضایی است که شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را دارا نباشد ولی از مصادیق مفهوم امضای الکترونیکی مقرر در بند "ی" ماده 2 ق.ت.ا و بند "الف" ماده 2 قانون نمونه ی امضای الکترونیکی آنسیترال (2001) محسوب می شود(2.a§UNCITRAL 2001: ). بعبارتی دیگر امضای الکترونیکی ساده را می توان مانند امضای دستی در اسناد عادی تعبیر کرد و مصادیقی از آن شامل نام شخص در ذیل یک نامه الکترونیکی یا یک امضای اسکن شده در یک سند الکترونیکی، یا امضاهای بیومتریک و غیره، می باشد. البته واضح است که ارزش اثباتی این نوع امضا کمتر از امضای الکترونیکی مطمئن است اما این به آن معنا نیست که ابدا ارزش اثباتی نداشته باشد.

در خصوص قابل پذیرش بودن امضای الکترونیکی ساده به عنوان امضا در مبادلات الکترونیکی از اطلاق ماده 7 ق.ت.ا که مقرر میدارد: «هرگاه قانون، وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است» می توان استفاده نمود. همچنین ماده 9 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال (1996) از یکسو مقرر می دارد که امضای الکترونیکی اعم از ساده یا مطمئن به این دلیل که به صورت داده پیام است نباید مردود اعلام شود و از سوی دیگر برای امضای الکترونیکی ساده و مطمئن قائل به قدرت اثباتی است که بر اساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضا، نگهداری و ارسال پیام، حفظ تمامیت اطلاعات، هویت ارسال کننده و سایر موارد، ارزیابی می شود.

در خصوص میزان ارزش اثباتی این نوع امضا، بر خلاف امضای الکترونیکی مطمئن ماده ای که صراحتا اختصاص به این موضوع داشته باشد در قانون تجارت الکترونیکی ایران وجود ندارد. ولی ماده 13 این قانون ت.ا.ا درباره «ارزش اثباتی داده پیام» بیان می دارد: «به طور کلی ارزش اثباتی داده پیام ها، با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام ها تعیین می گردد». از اطلاق ماده 13 ق.ت.ا.ا می توان استنباط کرد که ارزش اثباتی این نوع امضا به میزان اطمینان روش های ایمنی به کار گرفته شده با توجه به اهمیت موضوع و منظور مبادله داده پیام بستگی دارد. به عبارت دیگر، برای تعیین ارزش اثباتی امضای الکترونیکی ساده به طور نوعی دخالت قاضی تعیین کننده است که به اوضاع و احوال هر قضیه توجه کند. با توجه به اصل برابری آثار امضای دستی و امضای الکترونیکی (فارغ از رسمی یا غیر رسمی بودن سند) و اصلِ در حکمِ «نوشته بودن داده پیام» می توان استنباط کرد که، داده پیام عادی همانند سند عادی است. یعنی همانطوری که امضای دستی در اسناد عادی قابل انکار و تردید است و پس از اثبات اصالت آن در دادگاه، مطابق ماده 1291 ق.م اعتبار سند رسمی را دارا می شود، امضای الکترونیکی ساده نیز قابل انکار و تردید می باشد.

4- نتیجه گیری

از مجموع مطالب فوق بدست می آید که، سند الکترونیکی، داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. در بند ب ماده 48 برنامه پنجم توسعه کشور مقرر گردیده است که: «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد» و با عنایت به مواد 6، 7 و 12 قانون تجارت الکترونیکی داده پیام در نظام ادله اثبات دعوی پذیرفته شده است و هرجا سندی از نظر قانون لازم باشد، داده پیام می تواند جانشین و در حکم آن باشد. بنابراین اسناد الکترونیکی واجد سه رکن اسناد کاغذی یعنی نوشته بودن، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا می باشند.

قانون ایران تعریفی از سند رسمی الکترونیکی نکرده است و جهت تعریف آن باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی مراجعه کرد. با استناد تعریف قانون مدنی از اسناد رسمی کاغذی می توان گفت: درحقوق ایران سند رسمی الکترونیکی سندی است رسمی، که به صورت الکترونیکی تنظیم و ثبت گردد. برخلاف قانونگذارکشورمان، قانونگذار فرانسوی در ماده 1317 قانون مدنی خود سند رسمی را تعریف نموده است وحقوقدانان و قانونگذاران این کشور در اقدامی هوشمندانه با مبنا قرار دادن زمینه الکترونیکی، استفاده از سند را محدود به اسناد تجاری ننموده اند و دایره شمول آن را به اسناد رسمی وسعت دادند(KAINIYA 2011: 195).

سند الکترونیکی عادی با امضای مطمئن یا اسناد الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن توسط امضاکننده سند از جانب مرجع صلاحیتدار قانونی که در ایران بدان «دفاتر خدمات صدور گواهی امضای الکترونیکی» گفته می شود، تایید و با رعایت یک سامانه اطلاعاتی مطمئن ذخیره می شود و هنگام لزوم در دسترس می باشد. سند الکترونیکی عادی با امضای ساده نیز داده پیامی است که صحت صدور امضای الکترونیکی آن برای امضاکننده، توسط مراجع گواهی امضا، گواهی نشده است و جهت امضای آن صرفا از امضاهای غیر مطمئن و ساده الکترونیکی استفاده شده است.

نکته دیگر آنکه، روش صدور اسناد رسمی الکترونیکی، تفاوت های بسیاری با روش صدور اسناد الکترونیکی مطمئن دارد. برای صدور اسناد رسمی متقاضیان باید به دفاتر اسناد رسمی مراجعه حضور داشته باشند، بنابراین مداخله ماموران رسمی و حضور متعاملین نزد آنها الزامی است. اما در مقابل، اسناد الکترونیکی مطمئن صرفا اسنادی هستند که صحت انتساب امضا به امضاکننده توسط مرجع صدور گواهی الکترونیکی تضمین شده است، و البته این مرجع هیج نظارتی بر مفاد و مندرجات سند و احراز اهلیت و هویت متعاملین و .... ندارد. بنابراین اگرچه توسط مراجع صدور گواهی امضای الکترونیکی، صحت انتساب امضا به صادر کننده سند احراز گردیده است، اما هنگام استفاده و زدن امضا، هیچ شخص و نهاد مسئولی بر هویت امضا کننده و رضایت او از انجام معامله، اهلیت او، ممنوع المعامله نبودن او و .... نظارتی ندارد.

در پایان بیان می گردد، همانطور که قانونگذار فرانسه با تصویب مواد قانونی لازم به ویژه الحاق بند دوم به ماده 1317 قانون مدنی، سند رسمی الکترونیکی را تعریف کرده و آن را پذیرفته است، اما حقوق ایران علی رغم اینکه شباهت زیادی با حقوق فرانسه دارد و به ویژه این شباهت در امور ثبتی و سردفتری بسیار زیاد است، بنظر می رسد که کشورمان نه تنها فاقد مقررات لازم در این زمینه است، بلکه بستر ضروری برای محقق ساختن سند رسمی الکترونیکی را نیز فراهم ننموده است. بنابراین پیشنهاد می شود که حقوقدانان، قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران و دفتریاران، جهت ایجاد بستر لازم، شناسایی و دست یافتن به این فناوری مهم، باید برای مجهز ساختن سیستم ثبتی کشور به آن و پیشنهاد مواد قانونی لازم به قوه مقننه، اقدام نمایند.

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

امضاء الکترونیکی و دیجیتال

۲۷ آبان۹۴

واحد دامغان

رشته : ارشد حقوق ثبت

موضوع :

امضاء الکترونیکی و دیجیتالی و مشکلات حقوقی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضاء

استاد :

جناب آقای دکتر محمد کی‌نیا

دانشجو :

محبوب نقی‌لو

پاییز 93

1- کلیات

اگرچه ثبت الکترونیکی- به ویژه اینترنتی- به کار می رود؛ با این وجود این امر به مفهوم عدم امکان استفاده از آن در معاملات عادی نیست. بنابراین می توان از مدارک کاغذی روگرفت الکترونیکی تهیه و با رعایت تشریفات ثبت کرد. البته بدیهی است که طرفین به ندرت طی این تشریفات را می پذیرند و با امکان ثبت به شیوه سنتی ترجیح می دهند که از روشهای نوظهور احتراز نمایند. به دلیل کاربرد ثبت الکترونیکی در معاملات اینترنتی، لازم است تا مفهوم تجارت الکترونیکی، امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی به اختصار تشریح شده و جایگاه امضا در سیستم سنتی ثبت اسناد مشخص گردد.

1-1- مفهوم تجارت الکترونیکی

پیدایش «فناوری اطلاعات و ارتباطات» را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش «باب جدیدی در اقتصاد» شده است. تجارت الکترونیکی یکی از مهمترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می باشد که ارایه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا) مصوب 1382 نیز تعریفی در این مورد ارایه نکرده است. با این وجود، برخی از موسسات به ارایه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته اند.

سازمان تجارت جهانی در اعلامیه مورخ 25 سپتامبر 1998 تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می کند: «تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی» (گزارش سازمان تجارت جهانی). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نوید بخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به نوبه خود، منجر به کاهش قیمت ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد.

کمسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در تفسیر ماده 1 قانون نمونه (1996) و در تشریح واژه «تجاری» این اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق العمل کاری، اجاره، بهره برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه گذاری، امور مالی بانکی، بیمه، موافقت نامه های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه آهن و جاده دانسته است.

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید «معامله الکترونیکی» و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی» دانست.وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و لزوم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می گردد.

2-1- مفهوم امضای دیجیتالی

در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی راشناخت؛ اگرچه به کار بردن هرکدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست. جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می شود و به گیرنده اجازه می دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخیص دهد.

این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام تری است و شامل امضای دستی اسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می گردد، نیز می شود. برای تامین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری- از جمله تابع هَش- استفاده کرد. بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

یک. اطلاق عبارت «امضای دیجیتالی» به فرایند فوق الذکر ناشی از مسامحه می باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تایید و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد. به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت «امضای دیجیتالی» استفاده شده است. لذا در هرجا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارایه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می شود. در بند الف ماده 2 قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی که در 5 ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده ای در شکل الکترونیکی که در 5 ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: « داده ای در شکل الکترونیکی که به یک داده پیام ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده پیام و تایید اطلاعات موجود در داده پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می شود».

در بند 7 ماده 14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی « هرگونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا با دستور و برای او طراحی شده است». تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می باشد که بند 8 ماده 2 قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی از امضای الکترونیکی به دست می دهد.

در بند (ی) ماده 2 ق. ت.ا، امضای الکترونیکی «عبارت از هر نوع علامت منظم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده پیام» است که برای شناسایی امضا کننده «داده پیام » مورد استفاده قرار می گیرد«. بند (ک) ماده 2 و ماده 10 قانون مذکور شرایطی برای « امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن در نظر گرفته است.

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آنها می توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

1 - . اسناد - امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کنند منتسب می شود و لذا له علیه او قابل استناد است.

2 - انجام تشریفات – امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

3 – تصدیق – در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تایید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

4- داشتن آثار حقوقی.- امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی – امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می باشد چنانچه در ماده 7 قانون نمونه (1996( و ماده 3 قانون نمونه (2001)، « اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی» مورد تاکید قرار گرفته است.

3 – 1 – مفهوم ثبت الکترونیکی

چنانچه گفته شد ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می آید با توجه به همین امر و عدم اقدام به تاسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد البته « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی » در ماده 31 و 32 ق. ت. ا . پیش بینی شده و می توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده 31 « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تاسیس می شوند.این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تایید، ابطال و به روز نگهداری گواهی های اصالت (امضای) الکترونیکی می باشد. »

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده 3 را به بحث در مورد « دفاتر ثبت الکترونیکی » اختصاص داده است این ماده به طور مفصل از بخش 14 تا 23 – تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می کند در مقدمه توجیهی (تفسیر) ماده 3 تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی آیند و هر سر دفتری می تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک « سردفتر الکترونیکی » تبدیل شود البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند.

در بند 2 بخش 14 قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: « دفتر اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می شود. » بنابر این بخش 15 تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوط پذیزفته شده باشند. اگر چه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالتهای فلوریدا، کلرادو و یوتا قوانینی در تجویز « ثبت الکترونیکی » تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می کنند در آریزونا نیز از سال 2002 ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

4 – 1 – جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد

مطابق ماده 1301 قانون مدنی، « امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است » مقنن در این ماده به یکی از مهمترین آثار امضا، یعنی دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهی نداشته است. به طور کلی « نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد امضا نشان تایید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است. »

اگر چه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهمترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این حال می توان از ماده 65 قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی ) آن را استنباط کرد. به موجب این ماده « امضای ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آنها بر رضایت آنها خواهد بود ». از ماده مذکور استنباط می شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی جز بی اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

با ثبت سند و طی تشریفات امضا « سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود » (ماده 70 ق. ث ) . بنابر این امضا کننده نمی تواند امضای خود را انکار یا درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می تواند جعلیت یا بی اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده 1292 ق.م ).

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسئولین دفاتر نهاده شده (بند 3 ماده 49 ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام « دفتر گواهی امضا » پیش بینی شده که بنابر ماده 20 قانون اخیر، « دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده 1375 (قانون) آئین دادرسی مدنی مسلم الصدور شناخته می شود ». به نظر می رسد « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی » مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد 31 و 32 ) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

2 – مشکلات حقوقی و عملی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضا

1 – 2 طرح بحث

دو گفتار قبل در واقع تلاش برای تبیین مفهوم امضای دیجیتالی و جایگاه آن در حقوق مدرن بود دیدیم که چگونه اکثر کشورهای دنیا این مفهوم را وارد حقوق داخلی خود کرده و قوانین خاصی را درباره آن تصویب نموده اند. در همین جا باید گفت که متأسفانه، اساسی ترین مشکل حقوق و عملی استفاده از امضای دیجیتالی برای تصدیق مدارک الکترونیکی مربوط به انواع مختلف معاملات و وقایع، ناشی از همین قوانین و مقررات است. تدوین کنندگان قوانین راجع به تجارت الکترونیکی و امضای دیجیتالی، این اصل مهم را فراموش کرده اند که صدور هر نوع « گواهی» و « تصدیق » امضایی که تایید آن به مفهوم پذیرش محتوای اسناد است، نیازمند مشاوره با سازمان یا نهادهای تخصصی راجع به ثبت اسناد، گواهی امضا و تصدیق مدارک می باشد.

قانونگذاری خودسرانه و توجه به ابعاد علمی و فنی تجارت الکترونیکی بدون نگاه به جنبه های شکلی و قواعد ماهوی ادله اثبات دعوی با این اشکال اساسی روبروست که نمی توان با پیش بینی کلیه ضوابط علمی و ایمن سازی سیستم های رایانه ای و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذ ناپذیری امضا و مدارک الکترونیکی تضمین نمود: هر روز روش نوینی در دانش الکترونیک و رایانه پدیدار می شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه مند نمودن آن توسط قانون نویسان، هکرها، سارقان حرفه ای و کلاهبرداری اینترنتی دست یافته و بساط « بی اعتمادی » را که مهمترین مانع در راه گسترش تجارت الکترونیکی به شمار می آید، بگسترند.

اشکال مهم دیگر قانونگذاری غیر تخصصی – حداقل در زمینه امضا و سابقه الکترونیکی این است که معلوم نیست بار سنگین اثبات مسایل عمده و متنوعی که در جریان تولید، ارسال، دریافت، افشا و استفاده و سوء استفاده از امضا و سابقه الکترونیکی ناشی می شود را بر دوش چه کسی می نهد قانون تجارت الکترونیکی از این حیث سرآمد مقررات موجود در سطح کشورها محسوب می شود. ادعای عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن در ماده 15 و ارایه راه حل منحصر « ادعای جعلیت » یا « بی اعتنایی قانونی » آنها در واقع مقایسه این مدارک با اسناد رسمی و تکرار محتوای ماده 1292 ق.م . که اختصاص به اسناد رسمی دارد نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمی به شمار می آید. زیرا هیچ مرجع رسمی مسئولیت ارایه بازرسی و کنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده 31 ق. ت.ا. در باب دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی نیز نمی تواند مستمسکی برای توجیه این اشتباه بزرگ باشد، چرا که، اولاً صراحت ماده حکایت از آن دارد که دفاتر مذکور تنها برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی تاسیس می شوند و ثانیاً عدم استفاده از خدمات این دفاتر، به دلیل عدم تصریح قانون و اینکه ماده مذکور بعد از مواد

ق.ت.ا و در باب جداگانه ای آمده است مانع از پذیرش مدارک و امضای الکترونیکی به آن وسعت که مواد اخیر مقرر می دارند نخواهد بود.

بنابر این بحران غیر منتظره به مفهوم آثار منفی ناشی از تصور عدم نیاز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمی یا هر مقام ذیصلاح قانونی برای گواهی و تصدیق و تصدیق مدارک الکترونیکی – آن گونه که مد نظر انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا بوده در کشور ما نیز در حال وقوع است و باید هر چه سریعتر چاره ای اندیشید. در ادامه این گفتار با تبیین مشکلات و چالش های ناشی از پیدایش امضای الکترونیکی به ارایه راهکار در این زمینه نیز خواهیم پرداخت.

2 – 2 – مسایل علمی و فنی

امضای دیجیتالی به عنوان یکی از دستاوردهای الکترونیکی مدرن از مبانی علمی خاصی پیروی می کند اگر چه این جنبه از امضای مذکور در نوشته های علمی مورد توجه قرار گرفته ولی آثار حقوقی آن به دقت تحلیل نشده است اهمیت این مسایل به حدی می باشد که می توان جنبه های دیگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسی قرار داد.

امضاهای دیجیتالی با رمز گذاری معروف به رمز گذاری کلید عمومی ایمن می شوند رمز گذاری کلید عمومی بر الگوریتمی مبتنی است که از طریق دو نوع رمز متفاوت معروف به کلید ایجاد شده و کلیدهای مذکور برای رمزگذاری و رمز گشایی داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد کلید رمز گذاری به « کلید خصوصی » معروف بوده و دارنده کلید به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشای آن می باشد اما از آن جهت که همه افراد باید از درستی امضای شخص اطمینان یابند، کلید عمومی باید در دسترس همگان باشد. هر امضای دیجیتالی که ایجاد می شود، نسبت به دارنده آن بی همتاست و استفاده از الگوریتمهای مختلف برای رمزگذاری امضاهای متفاوت موجب تمایز امضای افراد از همدیگر می شود.

افرادی که در ایجاد و ایمنی امضای دیجیتالی مداخله می کنن، را برحسب مورد می توان به شرح زیر برشمرد.

الف- اضا کننده اصلی- به مفهوم شخصی که امضای دیجیتالی را برای استفاده از آن در تایید مدرکی ایجاد می کند.

ب- دفتر خدمات گواهی- مکانیسم لازم را برای ایمنی و اطمینان امضا فراهم می سازد. با گواهی این مرجع، امضا کننده مجاز به استناد به مدارک گواهی شده می شود و کلیدهای اختصاص یافته به او نام او ذخیره شده و به شخص دیگری تعلق نمی گیرد.

ج- دفاتر ثبت- برخلاف مورد قبل که ایمنی و اطمینان امضا را از جنبه فنی تامین می کند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصدیق مدارک و تایید هویت امضا کننده اقدام می کند. به طرکلی، اطلاعات تهیه شده توسط دفاتر خدمات گواهی از جمله عواملی است که زمینه اعتماد سردفتر را به امضای ایجاد شده فراهم می سازد، اگرچه او نیز موظف است تا بررسیهای متعارف را به عمل آورد. البته امکان دارد که به دلیل عدم پیش بینی در قانون و رویه عملی، این دفاتر در برخی از کشورها تشکیل نشده باشند که آثار منفی آن را بعدها بررسی خواهیم کرد.

د- طرف اعتمادکننده- شخصی است که با بررسی کلید عمومی به اصالت و صحت امضای دیجیتالی اعتماد کرده و آن را به عنوان معیاری برای تنفیذ تعهد صاحب امضا در قبال خود می پذیرد. این فرد اگرچه در فرایند ایجاد و امنیت امضا نقشی ندارد، ولی قبول وی از آن جهت که به امضای دیجیتالی اعبار عملی می بخشد، بسیار ارزشمند محسوب می شود، زیرا تقریباً در تمام قوانین راجع به امضای دیجیتالی به افرادی این اختیار داده شده که از پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی در روابط تجاری و مالی خود با دیگران امتناع نموده و امضای دستی و مدارک کاغذی مطالبه کنند که این امر با توجه به مسایل متعددی چون ضعف امنیت و اعتماد در فضای مجازی قابل توجیه است.

آنچه به اختصار درباره جنبه های عملی و فنی امضاهای دیجیتالی ذکر شده، نشان می دهد که حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شکل گیری، ایمنی و تصدیق این گونه از امضاها تا چه حد می تواند زیانبار باشد: اگرچه نام «امضا» برای هردو نوع امضای دستی و دیجیتالی به کار می رود، اما در تفاوت ماهوی این دو نباید تردید کرد. امضای دستی نشان می دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده، حال آنکه امضای دیجیتالی مدرک معین دلالت بر به کارگیری کلید خصوصی متعلق به فرد معین برای رمزگذاری آن دارد، که در صورت فقدان تصدیق محضری نشانگر چیزی جز عدم تغییر داده پیام بعد از ایجاد آن نیست، به عبارت دیگر بدون وجود سابقه ثبتی و مدارک دقیق علمی، امضای دیجیتالی هیچ دلالتی بر دخالت یک فرد در محتوای سندی که امضا در آن به کار گرفته شده ندارد.بدون دخالت دفاتر اسناد رسمی یا هر ارگان دیگر که به اصول سنتی ثبت اسناد احترام بگذارد اشکالات دیگری نیز بروز می کند که آثار آن به مراتب بدتر و وسیع تر از موارد بلاست فقدان سابقه و بایگانی مطمئن مدارک، وجود گواهی برای همیشه، امکان اختصاص کلید خصوصی یک شخص به فرد دیگر به دلیل بی اطلاعی از این امر یا اشتباه، افشای رمز گذاری یا بی اعتباری استانداردهای آن، تغییر غیر مشروع رمز و ... از مشکلات فنی و علمی می باشد که بررسی تفصیلی آنها از موضوع این مقاله و تخصص نویسنده خارج است. در فرازهای بعدی به مسایل حقوقی ناشی از عدم دخالت مرجع ثبتی در جریان ایجاد و ایمنی امضاهای الکترونیکی که چنانچه گفته شد، بیشتر از ابعاد علمی و فنی ناشی می شود خواهیم پرداخت.

3 – 3 – مسایل حقوقی ناشی از امضای دیجیتالی

شمارش این مسایل به دلیل تعدد و روز افزونی آنها بسیار دشوار است فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضای دیجیتالی از جمله منجر به مسایل حقوقی به شرح زیر می باشد.

3-2-1- گمنامی

از آن جهت که در قوانین داخلی کشورها (راجع به امضای الکترونیکی)، از جمله کشورمان، حضور امضا کننده نزد سردفتر واجد شرایط به منظور ثبت امضا پیش بینی نشده، بنابر این نیازی به طی تشریفات مقرر در قانون ثبت برای تشخیص هویت امضا کننده وجود ندارد و همین امر امکان صدور امضا از سوی اشخاصی را که فی الواقع وجود ندارد (افراد خیالی) افزایش می دهد.

نتیجه این امر آشکار است : امضا کننده می تواند از این طریق حقوق و تعهداتی برای خویش در قرارداد با دیگران ایجاد نماید، حال آنکه تعهدات وی به دلیل فقدان شخصیت حقیقی برای او قابل گریز می باشد. اگر چه این وضعیت در حقوق ایالات متحده با تصویب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی در حال تغییر است؛ اما قانون تجارت الکترونیکی در این مورد پیش بینی مداخله دفاتر اسناد رسمی را ننموده و از این لحاظ دارای ایراد اساسی می باشد.

به لحاظ تطبیق میان مقررات داخلی از یک طرف و این مقررات و حقوق آمریکا از سوی دیگر باید افزود که به موجب ماده 86 ق. ت. « در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصاً آنها را نشناسد باید بر طبق مواد این قانون رفتار نماید و در صورت تخلف مشمول ماده 102 این قانون خواهد بود » . ماده 102 نیز ناظر به ماده 101 می باشد که در آن برای متخلف مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمت دولتی تعیین شده است. همچنین، بنابر ماده 50 ق.ث. « هر گاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می کند تردید داشته باشد، باید هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید ».

ماده 10 ق.ت.ا، در بیان شرایط امضای الکترونیکی مطمئن، معلوم نمی کند که احراز این شرایط با چه مرجعی است: اگر چه امضا فی نفسه می تواند، نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بوده و به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد (بند الف و ج ماده 10) ؛ اما هیچ تضمینی برای اینکه واقعی او باشد، وجود ندارد و باید تشخیص این امر را به مرجعی صالح سپرد.

در حقوق آمریکا عدم تصریح یوتا به نقش دفاتر اسناد رسمی در ثبت الکترونیکی و در نتیجه تصویب قوانین خاصی در ایالات آمریکا که به موجب آن نیازی به حضور امضا کننده دیجیتالی در دفاتر اسناد وجود نداشت به شدت مورد انتقاد حقوقدانان و دست اندرکاران ثبت اسناد قرار گرفت به گونه ای که انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا آن را نوعی دستبرد غیر رسمی به حوزه کاری خود محسوب داشت در نتیجه سمینارها و نشست های متعددی در تبیین ابعاد قضیه و چاره اندیشی برای مساله برگزار گردید. مخالفان در تبیین روندی که به غلط شکل گرفته بود معتقدند اینکه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانین و مقررات داخلی برخی از ایالات به اشخاص به صراحت یا به طور ضمنی اجازه می دهند تا گواهی دیجیتالی را از یک مرجع مجاز برای صدور گواهی اخذ کرده و از آن برای ایجاد امضاهای دیجیتالی ثبت شده، بی هیچ محدودیتی و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهی دفاتر اسناد رسمی، استفاده نمایند، امکان سوء استفاده اشخاص را از طریق استفاده از هویت دیگران (سرقت هویت) و گمنامی فراهم می سازد.

تلاشهای جمعی و فردی انجام شده سرانجام تا حدودی، به ثمر نشست چرا که بند 3 – 16 ماده 3 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، برای جلوگیری از گمنامی مقرر می دارد:

« دفترخانه ثبت الکترونیکی نباید اقدام به ثبت الکترونیکی نماید، در صورتی که امضا کننده مدرک الکترونیکی:

1 – به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمی حاضر نشده باشد.

2 – هویت وی برای شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلایل متقنی برای احراز هویت او از سوی سردفتر موجود نباشد.

3 – قراینی باشد که بر اساس آن سردفتر در اینکه آیا امضا کننده به آثار حقوقی آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است یا نه، تردید نماید.

4 – از نظر سردفتر، اراده آزاد (امضا کننده) احراز نشود».

دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی مذکور در قانون تجارت الکترونیکی، اختیار و صلاحیت بررسی هیچکدام از موارد فوق را دارا نمی باشند. این امر مفهومی جز دامن زدن به گمنامی، بی هویتی و سرقت هویت در روابط الکترونیکی ندارد. آثار نامطلوب روند مذکور عبارت از امکان جعل، کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم در فضای مجازی است، حال آنکه با تمسک به ثبت الکترونیکی و تشریفاتی که بخشی از آن ذکر گردید، می توان از بسیاری از مشکلات کاست.

3 – 2 – 2 – نقض حقوق مصرف کننده

قانون تجارت الکترونیکی مقررات بالنسبه قابل توجهی را به « حمایت از مصرف کننده » اختصاص داده است.

در بند ب ماده 33 از لزوم مشخص شدن هویت تامین کننده سخن به میان آمده و تشریفات دیگر در ماده مذکور و دیگر مواد برای شفافیت رابطه و جلوگیری از تقلب و کاهبرداری ذکر شده، با این حال هیچ تضمینی برای تحقق آنها مد نظر نبوده است. فقط در ماده 35 ق.ث.ا. مقرر شده « اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات اعلامی به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارایه شود.» حال آنکه ارایه اطلاعات در واسطی بادوام همانند دیسک، فلابی و ... (بند ق) ماده 2 ق.ت.ا) مانع از کلاهبرداری و تقلب نخواهدبود.

مساله از جنبه دیگر نیز قابل بررسی است: امضای دیجیتالی مصرف کننده نباید در معرض نفوذ و سوء استفاده دیگران باشد، اشخاص ضعیف و کم توان باید قبل از معامله الکترونیکی از هر نظر توجیه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع یابند و همین مسایل ضرورت ثبت حداقل امضای طرف مقابل را به عنوان شخصی که مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجیه می نماید.

3 – 3 – 3 – امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی

از آن جهت که اعتبار امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی در قانون داخلی شناسایی شده، که از جمله شامل امضاهایی می شود که در اسناد و مدارک الکترونیکی به کار می رود، لذا باید دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان برای طی تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ماده 6 ق.ت.ا، در پذیرش مدارک الکترونیکی مقرر می دارد: «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، «داده پیام» در حکم نوشته است...». ماده بعدی نیز در جهت پذیرش امضای الکترونیکی چنین تدوین شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است».

متاسفانه قانون فوق به بررسی دقیق شرایط و ضوابط پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی نپرداخته و به همین دلیل باید مقررات و رویه لازم برای این امر در کشورمان وضع شده و شکل گیرد. دفاتر اسناد رسمی نیز از جمله مراجعی هستند که باید به دلیل کارکرد و قابلیت و وظایف قدیمی خود در روند ثبت اسناد و امضای الکترونیکی مداخله نمایند. بدیهی است که این موضوع نیازمند تصویب قانون، طی تشریفات و ایجاد زیرساختارهای مورد نیاز می باشد. در این مقاله، اگرچه به دلیل ناآشنایی حقوق کشورمان با مفاهیم امضای دیجیتالی، گواهی و ثبت الکترونیکی، بیشتر به جنبه های نظری موضوع پرداخته شد، با این حال نحوه ثبت الکترونیکی امضا در مقام عمل نیز به اختصار مورد بررسی قرار می گیرد. البته ذکر این نکته اهمیت دارد که بحث تفصیلی موضوع نیازمند پرداختن به مساله «ثبت الکترونیکی» به مفهوم عام است که بررسی آن از چهارچوب این مقاله خارج می باشد.

1-3-3-3- اصول حاکم

در زمینه ثبت امضای الکترونیکی، در وهله اول، سه اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:

یک- استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملی شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت کاهش هزینه مطالعاتی و اجرایی ثبت الکترونیکی، امری است که باید- البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتی کشور- آن را پذیرفت. در این راستا، بررسی و پژوهش عمیق مورد نیاز است و ترجمه صرف قوانین و مقررات داخلی دیگر کشورها عامل همان مشکلاتی خواهد بود که در برخی از قوانین داخلی ملاحظه می شود.

دو- بحث از ثبت الکترونیکی، اگرچه بسیار جدید می باشد، به گونه ای که عملاً نمی توان سابقه ای بیش از 5 سال برای آن تصور نمود؛ با این حال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتی ایجاد شده در طول سالهای مختلف دانست. در مقدمه توجیهی قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا نیز تاکید شده که «اگرچه فناوری در حال تحول و تکامل است، اما متاسفانه ماهیت انسانهایی که آن را به کار می گیرند، چنین نیست.

هر آئینی- خواه کاغذی یا الکترونیکی- برای ثبت اسناد و امضاء مستلزم حضور فیزیکی امضاکننده در یک دفترخانه اسناد رسمی واجد شرایط و صالح است. برخلاف تصور عموم، ثبت الکترونیکی نباید به عنوان عامل «ریشه کنی» ثبت رسمی (در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد.بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامی تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دونوع ثبت کاغذی و الکترونیکی به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصی مربوط می باشد.

در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضاء ارزش اثباتی آن و... مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسی مدنی، قانون مدنی و سایر مقررات در مورد امضای الکترونیکی نیز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رویه ای برای ثبت الکترونیکی در آینده باید با مبنا قراردادن این اصل شکل گیرد.

سه- در مورد امضای الکترونیکی، ترجیح هریک از فناوریهای ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنی و اطمینان آن، از هر نظر بی اعتبار است: دفاتر ثبت الکترونیکی باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصی به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طی تشریفات لازم اقدام نمایند. علی الاصول نمی توان با توصیف فناوری خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذاری خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمی و فنی را لحاظ کرد.

2-3-3-3- تشریفات ثبت امضای الکترونیکی

چنانچه گفته شد، اعمال تشریفات ثبت امضای الکترونیکی نیازمند استقرار دفاتر ثبت الکترونیکی می باشد. این دفاتر باید در ثبت امضای الکترونیکی ضوابطی را رعایت نمایند که به اختصار ذکر می شود.

1- حضور شخص امضاکننده و تشخیص هویت او از سوی سردفتر.

در این مورد قبلاً توضیح داده شد. عدم تصریح مستقیم به این شرط به عنوان رکن امکان صدور تصدیق امضا بیشتر ناشی از آن است که گویی از نظر قانونگذار این شرط به قدری بدیهی بوده که ذکر آن غیرلازم و فقدان آن (عدم حضور شخص امضاکننده نزد سردفتر برای تصدیق امضا) موجب بی اعتباری چنین تصدیقی بوده است. فقط باید این نکته را افزود که حضور وی برای امضای اسناد و مدارک الکترونیکی نیست، چرا که فرض براین می باشد که امضای مذکور یک بار توسط او در «دفتر صدور امضای الکترونیکی» ایجاد شده است. حضور امضاکننده برای این است که امضای مذکور ثبت شده و صحت صدور آن از سوی درخواست کننده ثبت از این طریق قابل اثبات باشد.

در مورد این بند، دو ایراد قابل تصور است که ضمن طرح به پاسخ آن نیز می پردازیم:

الف- اگر فناوری ارتباط تا اندازه ای پیشرفته باشد که نیازی به حضور امضاکننده نزد سردفتر وجود نداشته باشد، آیا می توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت دیگر، اصل مذکور قابل تخصیص می باشد یا نه؟

در پاسخ باید گفت که اگرچه این نوع از فناوری هم اکنون موجود نیست؛ اما در صورت تحقق آن نیازی به حضور امضاکننده در دفتر ثبت الکترونیکی، نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط دیداری- شنیداری زنده با امضاکننده الکترونیکی، هویت او را تشخیص خواهد داد.

ب- دوگانگی «مرجع ایجاد امضای دیجیتالی» و «مرجع ثبت امضای الکترونیکی» بدعتی جدید است و می توان به راحتی این دو را در یک سازمان متمرکز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفی ندانستن این تدبیر، باید توضیح داد که دو کارکرد فوق از لحاظ فنی باهم تفاوت بسیار دارند؛ به گونه ای که ایجاد، نگهداری و به روزرسانی امضای الکترونیکی بحثی است متعلق به علم الکترونیک و رایانه، حال آنکه ثبت آن- به لحاظ ضرورت رعایت اصول و قواعد مقبول حقوق و رویه ثبتی- جنبه حقوقی دارد. البته دایر کردن دفاتر صدور امضای الکترونیکی و ثبت الکترونیکی در کنار هم راه آسانی برای حل این مشکل خواهد بود. حتی امکان ادغام این دو نهاد نیز وجود دارد، بدین صورت که برای مثال صردفتر حقوقدان بوده و دفتریار از میان متخصصین نرم افزار انتخاب شود و هردو کار در یک دفتر انجام گیرد.

2- بررسی صلاحیت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادی که داده مربوط به امضای ایجاد شده برای افراد را در اختیار دارد، ممکن است در آینده قابل اعتماد نبوده و یا اطلاعات لازم برای تصدیق امضا همانند داده مربوطه امکان دارد که در آینده در دسترس نباشد. بنابراین دفتر ثبت الکترونیکی باید احتیاط متعارف را به عمل آورده و اطمینان یابد که نرم افزار مورد استفاده برای ایجاد امضای دیجیتالی به روز بوده و به هنگام تقاضای تصدیق/ ثبت امضا از سوی متقاضی از اعتبار نیفتاده باشد (بند 2-16 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا). لذا دفتر ثبت الکترونیکی در این زمینه باید دو نکته مهم را بررسی نماید:

1 - کلیدها/ رمزهایی که برای ایجاد امضا به کار می روند، باید تنها برای مدت مشخصی دارای اعتبار باشند تا از این طریق از افشای آنها به دلیل گذشت زمان و تغییر استانداردهای رمزگذاری یا سایر خطرات جلوگیری شود. رویه معمول در مراکز ایجاد امضا، تعیین طول عمر یک یا حداکثر دوساله و مبتنی بر 1024 بیت (Bit) داده از نوع کلید آر.اِس. اِی می باشد.

2 - مرجعی که امضا را صادر (ایجاد) می کند، باید فی الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الکترونیکی، بی نیاز از این نوع مراکز نخواهد بود و به نظر می رسد که بتوان «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» را با مقداری تعدیل و شفافیت از حیث وظایف و مسئولیتها برای انجام این امور مهیا کرد. به منظور تشخیص صلاحیت مرجع صدور امضا، باید مراجع (دفاتر) مشخصی برای این امر- به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص- تاسیس و از حیث رعایت اصول علمی و قوانین و مقررات مورد بازرسی و نظارت قرار گیرند. تعدیل ماده 13 ق.ت.ا، از آن جهت ضروریست که حوزه عملکرد دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را بسیار موسع تعیین کرده که این امر چنانچه بررسی شد، منجر به مشکلات عمده ای از جمله مداخله در اموری می شود که در صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار دارد. بنابراین دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را باید به عنوان دفاتر صدور امضا معرفی کرد و بر این اساس وظایف آنها را، فقط در ـتولید، صدور، ذخیره، ارسال، ابطال و به روز نگهداری امضاهای الکترونیکی» که ق. ت.ا، نیز بیان داشته، منحصر نمود.

دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تایید گواهی های صادره از سوی خود را ندارند و این مورد از جمله مسایلی است که در حوزه صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار می گیرد. همچنین دفتر صدور امضا باید در صورت صلاحدید فنی (از جمله افشای کلید خصوصی، تقاضای دارنده امضا و ...) اقدام به ابطال امضای دیجیتالی ایجاد شده نمایند. باتوجه به امکان ابطال امضا از سوی مرجع اخیر، سردفتر باید قبل از ثبت و تصدیق امضای الکترونیکی، از نزدیکترین دفتر صدور امضا (که به صورت شبکه ای با سایر دفاتر صدور امضا از حیث اطلاعات به روز در ارتباط می باشد)، نسبت به استعلام لازم از حیث تعلق امضا به متقاضی و ابطال آن به عمل آورد.

3 - بررسی سلامت عقلانی، داشتن سمت و آزادی اراده متقاضی ثبت امضا، متقاضی ثبت (تصدیق) امضا، در واقع می خواهد تا از امضای ایجاد شده به شرح مذکور در بند فوق، برای پذیرش محتوای مدرک الکترونیکی استفاده نماید: این امر به مفهوم متعهد شدن وی به محتوای آن سند است و لذا باید همانند اسناد کاغذی قصد انجام عمل حقوقی در فرد متقاضی در فرد متقاضی احراز شود. در ماده 102 قانون ثبت، از جمله برای ثبت سند قبل از احراز « هویت اصحاب معامله » مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمات دولتی پیش بینی شده که اعمP align = ال آن در مورد ثبت امضای الکترونیکی نیز منتفی نخواهد بود.

نتیجه گیری

توجه به مبانی و زیر ساخت ها شرط نخست ورود در دنیای تجارت الکترونیکی و پیشرفت در آن حوزه به شمار می آید. قانون تجارت الکترونیکی را – علی رغم پاره ای از ایرادات نواقص باید نقطه شروع این روند محسوب داشت. تجربه دیگر کشورها نشان می دهد که در صورت تحقق تجارت الکترونیکی، بحث ایمنی از یک سو و مدلل ساختن دعاوی از سوی دیگر مطرح خواهد بود در بخش اول ایجاد و ثبت امضای دیجیتالی و در سوی دوم ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک الکترونیکی راهگشای بسیاری از مشکلات قابل تصور در این عرصه می باشد. در مورد ثبت الکترونیکی امضا و مدارک، نکته مهم « اعتماد » به سر دفتر و تلاش در جهت رسیدن به استاندارهای روز پیشرفت می باشد. مورد اخیر آنقدر اهمیت دارد که بدون آن نمی توان امکان ثبت الکترونیکی کارآمد و اصولی را تصور نمود.

این ادعا که پذیرش ایجاد مراکز صدور امضا و ثبت الکترونیکی، به طور جداگانه منجر به تشریفاتی و پیچیده تر شدن معاملات الکترونیکی و در نتیجه عدم گرایش به آن می شود نیز، محک.م به بی اعتباریست نمی توان برای رسیدن به سرعت و ارزانی مشکلات عمده ای را از حیث تقلب، کلاهبرداری و سوء استفاده در فضای مجازی ایجاد نموده و اثبات مسایل را سخت کرد. در عین حال با وضع مقررات دقیق این امکان وجود دارد که صدور و ثبت امضای الکترونیکی در یک مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممکن انجام شود. ایجاد تعادل میان فلسفه گسترش تجارت الکترونیکی و ایمنی و اطمینان آن بهترین گزینه است که با ثبت الکترونیکی امضا و مدارک به راحتی می توان بدان دست یافت.

منابع

کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، نشر میزان، تهران 1380.

گزارش انجمن ملی اسناد رسمی، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجیتالی و ثبت رسمی اسناد، ترجمه مصطفی السان، ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران، سال 47، دوره دوم، شماره 51، تیر و مرداد 1383.

قانون تجارت الکترونیکی، مصوب 17/10/1382، روزنامه رسمی 11/11/1382 سال 59، شماره 17167.

قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب 26/12/1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران 1382.

قانون دفاتر رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، مصوب 25/4/1354 به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران 1382.

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

نحوه فروش مال موقوفه

۲۷ آبان۹۴

نحوه فروش مال موقوفه

بررسی جواز فروش مال موقوفه در منابع فقهی و قانون مدنی ایران

چکیده

وقف بهترین ومؤثر ترین وسیله تکافل اجتماعی است و به عنوان نهادی که تداوم صدقات را امکان پذیر می سازد، از امتیازات شریعت اسلامی آنست که مسلمان را بر تکافل اجتماعی ترغیب می نماید, آنانرا بر صدقه دادن در راه های خیر واعانه مساکین تشویق میکند، و علاوه بر معمول بودن در میان ملل مختلف در زمانهای قدیم، در دین اسلام نیز به جهت تاکید قرآن و سنت اهمیت بیشتری کسب کرده است، برای همین مورد بحث و تدقیق فقها قرار گرفته و جوانب مختلف آن تحت شمول ضوابط و قواعد فقهی درآمده است. با تدوین قانون مدنی و اختصاص مواد 55 تا 91 به آن، وقف، به صورت تاسیس حقوقی موضوعه شکل یافت و با ایجاد سازمان اوقاف، اداره آن نیز تحت کنترل قانون و دولت آمده گسترش فعالیت دولت در امور نظارت بر مالکیت و اتخاذ سیاستی برای تحدید مالکیت خصوصی، در جهت تامین اهداف مختلف، منجر به تدوین قوانینی شده است که موقوفات را هم در بر گرفته که اهم آنها، ناظر به فروش مال مورد وقف و تبدیل به احسن است.وقف از زمانهای قدیم بین ملل مختلف، معمول بوده، ولی در دین اسلام، به دستگیری از ضعفا و فقرا و توجه مسلمانان بر امور خیریه، به کیفیتی که در این مقاله تلاش شده تا موضوع جواز فروش ویا تبدیل وقف و مبانی بیع وقف به طور شفاف بررسی گردد تا با در نظر گرفتن مصالح وقف، امکان استفاده مطلوب از موقوفات در چارچوب نیت واقعی واقف فراهم آید تا راهگشای تدوین قوانین مناسب در این امر گردد.

کلمات کلیدی :وقف عام، وقف خاص، تبدیل به احسن، بیع وقف و حبس مال.
مقدمه

در منابع فقهی و حقوق ایران، اصل بر این است که مال موقوفه قابل خرید و فروش نمی باشد. به عبارت دیگر، انجام هر گونه عمل حقوقی که سبب انتقال عین موقوفه به دیگران شود جایز نیست. لیکن، گاهی اوقات شرایط و اوضاع و احوالی به وجود می آید که برای حفظ نهاد وقف و مصالح موقوف علیه فروش مال موقوفه لازم می شود. از این رو، در منابع معتبر فقهی و قانون مدنی ایران، در موارد استثنایی، بیع مال موقوفه مجاز اعلام شده است، از جمله زمانی که مال موقوفه خراب شود یا بین موقوف علیهم اختلافی شدید پدید آید. در این مقاله، موارد جواز بیع مال موقوفه در منابع فقهی و قانون مدنی ایران بررسی وبا یکدیگر تطبیق داده می شود.

تعریف وقف

وقف در لغت به معنی ایستادن، درنگ کردن، سکون، امساک، و اقامت کردن به‌کار رفته و در اصطلاح به حبس عین مال، ملک و مستغلات آن، و جاری ساختن منافع آن در راه خدا گفته می‌شود. هرگونه نقل و انتقال مانند خرید و فروش، رهن، جابه‌جایی، میراث گذاردن، و بخشیدن مال وقفی ممنوع است (رفیعی علامرودشتی، حسین، 1373، ص 104).

ادله معتقدان به جواز فروش و یا تبدیل وقف از نظر شیعه
اجماع

سید مرتضی در انتصار می گوید: فروش وقف در بعضی از شرایط از مختصات امامیه است، چون هدف وقف ایجاد منافع موقوف علیهم است والا نقض غرض واقف لازم می آید.
سید، دلیل جواز فروش را اجمال امامیه دانسته است و می گوید مخالفت ابن جنید به اجمال ضرری نمی رساند چون مخالفت ابن جنید، ناشی از ذهنیات او و روایات شاذ است که قابل توجه نیست (سید مرتضی، 1415 هـ.ق، ص 226).
شیخ طوسی می گوید: طبق مذهب امامیه، بیع وقف در سه مورد جایز است (شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 287).
ابن زهره می نویسد: در سه مورد وقف را می توان فروخت، به دلیل اجماع و غرض واقف که منظور منافع موقوفُ علیهم است (انجوی نژاد، سید مهدی، 1374،ص 382).

سنت

از علی بن مهزیار نقل شده است که به امام جواد (ع) نوشتم: فلانی زمینی خریده و آن را وقف کرده است و خمس شما را نیز در وقف قرار داده است. اکنون از شما سؤالی می کند که آیا سهم شما را از آن زمین بفروشد و یا اینکه با مبلغی که خریده، برای خودش قیمت گذاری کند و یا اینکه سهم شما نیز جزء موقوفه بماند؟
امام جواد (ع) در پاسخ نوشته اند: (اعلم فلانا، انی آمره آن یبیع حقی من الضعیه و ایصال ثمن ذلک الی، و ان ذلک رأیی ان شاء الله، او یقوم ها علی نفسه ان کان ذلک اوفق له):(به فلانی بگو که من دستور می دهم حق مرا از زمین بفروشد و بهای آن را به من برساند. ان شاء الله این نظر من است و یا اینکه اگر برای او مناسب تر است، به همان قیمت که خریده برای خودش بخرد)(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 239). بنابراین، می توان روایت ابن مهزیار را نیز دلیل جواز فروش وقف در صورت اصلح بودن دانست.
بعضی اعتراض کرده اند که قید اصلح در روایت نیست، پس مدعی عام دلیل خاص است، اما پاسخ آن است که اول اینکه اصلح بودن مفروغ عنه است، چون اگر اصلح نباشد، موقوفُ علیهم حاضر به فروش نمیشوند.

دوم اینکه اگر پاسخ عام باشد و امام حتی اگر فروش سودمندتر نباشد، اجازه فروش را داده اند با قیاس اولویت اگر سودمندتر باشد، به طریق اولی جایز است. سوم اینکه از جمله «ان کان ذلک اوفق له»مفهوم اصلح بودن فهمیده می شود. چهارم اینکه اگر انتخاب اصلح مورد تایید بنای عقلا باشد و ترک آن باعث تضییع مال باشد و فروش وقف، با مقتضای واقف سازگارتر باشد و نفع بیشتری به واقف و موقوف علیهم برسد چگونه می توان با این قاطعیت فروش وقف را رد کرد. روایتی است از طبرسی در احتجاج از حمیدی نقل می کند که گفته: در نامه‌ای به امام زمان(ع) نوشتم: از امام صادق (ع) نقل شده، اگر واقف بر قومی به خودشان و فرزندان آنها (وقف بر اولاد) و همه موقوفُ علیهم بر فروش اتفاق نظر داشته باشند و به نفع آنها باشد می توانند وقف را بفروشند. حال اگر بعضی از آنها تصمیم بر فروش سهم خود داشته باشند، آیا جایز است و یا اینکه باید همه آنها بر فروش موافق باشند؟ آیا در چه فرضهایی فروش وقف جایز نیست؟ حضرت پاسخ دادند: «اذا کلن الوقف علی امام المسلمین فلا یجوز بیعها و اذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کل قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین و متفرقین»(اگر وقف بر امام مسلمین باشد، فروش آن جایز نیست و اگر وقف بر گروهی از مسلمین باشد هر قومی که توانایی بر فروش را دارند، می توانند بفروشند، خواه با هم چنین تصمیمی را بگیرند یا جداگانه) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 306).

از نظر عقل
اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از فروش و یا تبدیل مساوی و یا تبذیر است و جایز نیست. در صورتی که فروش مصلحت باشد عدم جواز فروش یا تبدیل موجب نقض غرض واقف است، چون در تنقیح مناط درمی یابیم که نظر واقف، منفعت رساندن است و منع از تبدیل و فروش، نه به نفع واقف است و نه به نفع موقوفُ علیهم، بلکه ضرر هم هست.
حتی اگر بقای وقف منفعت ناچیزی هم داشته باشد، گاهی مصلحت بر فروش است چون:
1. عرف منفعت ناچیز را به منزله عدم منفعت می داند.
2. از هر سرمایه منفعت خاصی قابل انتظار است، مثلاً از یک میلیارد سرمایه اگر سالی ده میلیون هم منفهت به دست آید، باز هم ضرر است.
3. بحث های موجود در کتب فقهای بزرگوار مربوط به مواردی است که بقای آن هیچ ضرری ندارد؛ مثل زمینها در حالی که در شرایط کنونی، فقط اراضی موقوفه هم در هر سال مبالغ سنگینی هزینه دارد که ادارات اوقاف، متحمل این ضررها می شوند. بنابراین، اگر مال موقوفه هیچ ضرری نداشته باشد فقها اجازه فروش آن را صادر می کنند و اگر مالی ضرر هم داشته باشد به طریق اولی فروش آن جایز است.

مسأله فروش وقف: در بعضی از مواقع مثل وقوع در فتنه و نزاع بین موقوفُ علیهم، حکم جواز بیع را عقل صادر می کند، چون حفظ نفوس و رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم تر است. بعضی بین وقف عام و خاص فرق گذاشته اند و می گویند در وقف خاص فروش یا تبدیل آن ممکن است چون موقوفُ علیهم، مالکند، ولی در وقف عام، موقوفُ علیهم مالک نیستند.
به علاوه مسأله نیاز شدید موقوفُ علیهم موجب جواز بیع وقف است، در حالی که اولاً عدم جواز بیع وقف مانند جمله «لاتباع و لاتوهب«فروخته نمی شود و هبه داده نمی گردد، عام است و شامل وقف خاص هم می شود. ثانیاً مسأله مالک بودن موقوفُ علیهم، در وقف خاص هم ادعایی بدون دلیل است. ثالثاً مسأله نیاز شدید برای موقوفُ علیهم، در وقف عام، بیشتر احساس می شود چون وقف بر عموم مسلمانان است که تصور نیاز آن محسوس تر است.

تبدیل و فروش وقف از نظر اهل سنت

حنیفه
بیشتر پیروان حنیفه بنابر روایتی که از حضرت علی (ع) نقل کرده اند، تبدیل وقف را جایز می دانند و معتقدند که پیش بینی ابدال و استیدال، نه تنها با لزوم وقف و همیشگی بودن آن منافاتی ندارد، بلکه چه بسا درآمد موقوفه را نیز زیادتر کند (ابن الهمام، 1356، ص 58).
1. لازم می آید که موقوفه بارها فروخته شود که با نهاد وقف سازگار نیست.
2. باعث سوء استفاده می گردد.
3. با همیشگی بودن وقف منافات دارد (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383).

مالکیه
تبدیل وقف در اموال منقول، جایز است، به این نحو که اگر موقوفه رو به اضمحلال و خرابی رود عین موقوفه فروخته و از بهای آن چیزی خریده شود که در جهت وقف مفید باشد؛ مگر اینکه هزینه تعمیر آن را از طرف بیت المال ممکن باشد (خرشی، 1317، ص 94)
در خصوص وقف در اموال غیر منقول، بین مساجد و غیر مساجد فرق گذاشته اند، به این شکل که در مورد مساجد این امر را جایز نمی دانند، ولی در باره غیر مساجد گفته اند: اگر موقوفه داترای منفعت است، تبدیل آن جایز نیست، مگر در مواقع ضروری، مثل توسعه مساجد و راههای عمومی، بلکه مکصالح عمومی و اگر واقف و یا متولی راضی نباشد باید از بهای فروش ملک، موقوفه دیگری تهیه شود(خرشی، 1317، ص 75). اما در جایی که موقوفه درآمدی ندارد و امید به کسب درآمد هم نیست و بقای وقف بر ضرر موقوفه باشد، سه قول وجود دارد:
1. فروخته نمی شود.
2. تبدیل هم جایز نیست؛ چون موقوفه مخروبه گذشتگان دلیل این مدعی است (خرشی، 1317، ص 95).
3. اگر داخل شهر است، به امید کمک خیرین تبدیل آن جایز نیست؛ ولی اگر در بیرون از شهر باشد تبدیل آن جایز است (قرافی، احمد بن ادریس، 1329 ه.ق، ص 42)

شافیه
تبدیل یا فروش و هر نوع معاوضه‌ای، جایز نیست تا از ضایع شدن جلوگیری شود. فروش و تبدیل آن جایز نیست ولو اینکه از بین برود مثل شاخه های خشک، چون همان شاخه های خشک هم قابل سوزاندن است (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق،292).

ادله معتقدان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف

بعضی فروش وقف را به هیچ نحو جایز نمی دانند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) زیرا:

1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقف است، چون از اول، بر اساس حبس اصل مال بوده است؛ اما پاسخ آن است که بر فرض اینکه فروش وقف به عنوان اولیه جایز نباشد، ولی اگر عنوان ثانویه پیش آید، به علت اختلاف موقوف علیهم وخطر بر آنها و یا بر موقوفه، محلی برای احکام اولیه و عدم جواز فروش وقف باقی نمی ماند.

2. روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف«فروش وقف جایز نیست (کلینی، محمد بن یعقوب،1367، ص 130).

3. محمد بن حسن صفار در نامه‌ای از امام حسن عسگری(ع) درباره وقف سوال کرده است، حضرت پاسخ می دهند:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»(وقفها به نحوی است که واقف وقف کرده است) (حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 295).

4. از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود:«امیر المومنین علی(ع) خانه‌ای در مدینه در محله بنی رزیق داشت. صدقه داد و نوشت:«بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدیق به علی بن ابی طالب و هو حی سو.ی تصدق بداره التی فی بنی رزیق صدقه ولاتباع ولاتوهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض...»(حر عاملی، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 304) (به نام خداوند بخشنده مهربان. این چیزی است که علی بن ابی طالب در حال صحت و سلامت صدقه داده است. صدقه داده خانه اش را که در محله بنی رزیق بوده، صدقه‌ای که قابل فروش و هبه نیست تا خداوند آسمانها و زمین آن را وارث شود. تا آخر...).

5. ابن ادریس ادعا کرده است که در مورد وقف عام، در بین فقها اختلافی وجود ندارد و فروش آن جایز نیست (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) پاسخ آن این است که ادعایی بدون دلیل است، چون از گفته علما خلاف این ثابت شده است.

6. شیخ طوسی می گوید: وقف دو گونه است؛ یکی اینکه ملک موقوف علیهم است، مثل وقف خاص و نوع دوم آن وقف ملک کسی نیست؛ مثل وقف عام و محل بحث در جایی است که ملک موقوف علیهم است، ولی در جایی که ملک کسی نیست، مثل وقف عام به طور قطع فروش آن جایز نیست(ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153).
پاسخ آن است که ظاهر ادله بر خلاف این ادعا است؛ چون وقف موید حبس عین برای خداوند است و فقط استفاده از منفعت آن برای مردم آزاد است و مال موقوفه به مجرد وقف از دست واقف خارج می شود و در زیر سلطه او نیست و برای همیشه موقوف علیهم مالک منفعت هستند و اصل در دست هیچ کس نیست و دست واقف تا ابد از ملک کوتاه می شود.

بررسی ادله

حقیقت آن است که در بحث فروش و تبدیل وقف، روایات مختلفی وارد شده است و نوع روایات، حاکی از عدم جواز فروش و تبدیل است؛ ولی اوامر و دستوراتی که از احادیث به دست می آید، بر دو نوع است: یکی اوامر مولوی و الزامی، دومی اوامر ارشادی و غیر لازم.

بدیهی است که اگر شخصی مالی را وقف می کند، در شرایط عادی و به عنوان اولیه، اصل و عین مال باید حبس شود و از منافع آن بهره برد؛ ولی اگر مال موقوفه از شرایط عادی بیرون برود و عنوان اولیه را از دست بدهد و عقلا بقای آن را مفید ندانند و یا اینکه احیاناً مضر باشد، طبیعی است که عقل سلیم حکم به بقای آن نمی دهد، چه آنکه هدف اصلی وقف که بهره مند شدن از منافع موقوفه است با از بین رفتن و راکد ماندن منتفی خواهد بود. بنابراین:

1. برای عمل به وقف و انجام کار خیر در مرحله اول باید از منافع موقوفه با بقای عین استفاده کرد و اگر امکان نداشت باید به راههای دیگر از قبیل تبدیل و یا فروش موقوفه اقدام کرد.
2. بر فرض اینکه به عنوان اولیه فروش و یا تبدیل وقف جایز نباشد مسلماً در شرایط خاص، به عنوان ثانویه فروش و یا تبدیل وقف جایز خواهد بود.
فقیه بزرگوار سید محمد کاظم یزدی در برخورد با قول مشهور فقها در باب فروش و تبدیل وقف، سخت نگران است و به جان خودش سوگند یاد می کند و می فرماید: به جان خودم سوگند که قدر متقین از اخبار مانعه از فروش و تبدیل وقف این است که فروش املاک موقوفه به سادگی فروش املاک دیگر نیست و فقها در مورد وقف بسیار سختگیری کرده اند، در حالی که چنین نیست (کبیسی، دکتر محمد عبید،1364، ص 118).

ولی به نظر نگارنده اگر نظر و گفته های مخالفان را با دقت بیشتری نگاه کنیم به این نتایج می رسیم:
اول اینکه اکثریت قاطع فقها، بزرگانی چون شیخ مفید (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 99) و شیخ طوسی و سید مرتضی و علامه حلی و سلار و ابن حمزه با فروش و یا تبدیل وقف، در برخی از شرایط موافقند.

دوم آنکه بحث و نزاع فقها لفظی است و هر یک از آنان، به نحوی فروش و یا تبدیل وقف را برای خود به شکلی تجسم کرده و موضوع خاصی را در نظر گرفته که با شکل و موضوع نظر فقهای دیگر، مغایر است و نتیجه آرای مختلفی ارائه داده اند؛ از جمله:

1. عده‌ای از فقها مانند شیخ طوسی و سید مرتضی (شیخ طوسی، 1386 ه.ق، ص 226) در برخی از حالات، فروش و یا تبدیل وقف را به دلیل ناکارامد بودن و یا ضرر دادن جایز می دانند و افراد دیگری به مانند ابن ادریس فروش و یا تبدیل وقف را مضر به حال موقوفه میدانند و به طور طبیعی با فروش و تبدیل آن مخالفت می کنند (ابن ادریس، محمد بن منصور، 1410 هـ.ق، ص 153).

2. اکثریت قاطع حنیفه، به دلیل بهره دهی بیشتر تبدیل وقف را جایز می دانند (ابن عابدین، 1386 ه.ق،ص 383) و عده‌ای از آنان، به خاطر ضایع شدن و ضرر رسیدن به موقوفه، فروش و یا تبدیل آن را جایز نمی دانند (ابن نجیم، 1411 ه.ق، 241)

3. مالکیه در مورد مساجد و مکانیکهع موقوفه دارای منفعت است، تبدیل وقف را جایز نمی دانند (خرشی، 1317، ص 94) و در موارد دیگر و در صورت ناکارامدی موقوفه، فروش و یا تبدیل را جایز می دانند(خرشی، 1317، ص 95).

4. شافعیه چون معتقد است که با فروش و یا تبدیل، موقوفه از بین برود، فروش و یا تبدیل را جایز نمی دانند (بینی، شمس الدین محمد بن احمد خطیب شافعی، 1317 ه. ق، 292).

5. حنابله معتقدند که چون فروش و معاوضه وقف، در بعضی موارد، موجب استمرار هدف واقف است تبدیل موقوفه جایز است و در مورد مساجد اگر قابل تعمیر نباشد و باعث سلب منافع و یا خرابی و یا بر خلاف مصلحت باشد، می توان آن را فروخت و در جای دیگر مسجدی احداث کرد (ابن قدامه، 1419 هـ.ق، ص185) در تمام این موارد، می فهمیم که تمامی فقهای شیعه و سنی، بر این نکته اتفاق نظر دارند که نباید هیچ گونه فعل و انفعالی بر موقوفه ضرر برساند و باید موقوفه سالم و مفید و پابرجا بماند، ولی اگر فروش و یا تبدیل موقوفه نه تنها بر ضرر وقف نباشد، بلکه مفید و کارامد باشد و بقای آن مضر باشد، همه آنان به روشنی و یا مفهوم گفتارشان فروش و یا تبدیل وقف را حایز می دانند.

در نتیجه مهمترین دلیل در این گونه موارد، دلیل عقل است؛ چون با وجود دلایل دیگر، محلی برای اجماع باقی نمی ماند و استناد به اجماع در جایی است که دلیل شرعی دیگری نباشد و روایات وارده از دو طرف بر فرض صحت سند و دلالت، ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد. پس به حکم عقل باید گفت: انصاف آن است که نمی توانیم فروش وقف را به طور کل ممنوع بدانیم و بگوییم حتی در موردی که ملک از سوددهی خارج شود ملک موقوفه به وقفیت باقی بماند تا به خودی خود تلف گردد که در این صورت، هیچ یک از فقها حتی ابن ادریس و ابن جنید هم نمی توانند ملتزم به عدم صحت فروش وقف گردند، بلکه باید بین ادله جواز و عدم جواز فروش موقوفه جمع کرد و گفت: فروش وقف در برخی موارد، جایز نیست؛ ولی در برخی موارد، به مانند جایی که منجر به وقوع فتنه و قتل و یا نابودی وقف و ضرر دادن موقوفه است باید فروش آن را جایز دانست؛ چون بقای وقف در اینگونه موارد با غرض واقف منافات دارد و غرض وقف، بقای خیر و ثواب و ایجاد منافع است، نه آنکه باعث ضرر و یا شر و یا فساد باشد. بنابراین اگر موقوفه به گونه‌ای باشد که غیر قابل استفاده گردد، فروش آن جایز است.
مهمترین دلیل مخالفان سه چیز است:

1. اجماع
2. احادیث وارده، مثل روایت ابی علی بن راشد:«لایجوز شراء الوقف»(فروش وقف جایز نیست) (شیخ مفید، محمد بن محمد، 1310، ص 130) و حدیث:«صدقه لاتباع و لاتوهب«(صدقه‌ای فروخته نمی شود وهبه داده نمی شود)(شیخ طوسی، 1386 هـ.ق، ص 304) وروایت:«الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها ان شاءالله«(وقف به نحوی است که واقف وقف کرده است)(شیخ طوسی،1386ه.ق، ص 304).
3. استصحاب بقای وقف.
حال به این ادله پاسخ می دهیم:

الف) در مورد اجماع مورد ادعا می توان گفت: چنین اجماعی حاصل نشده، چون بسیاری از مخالفان، فروش مورد تخفیف وقف را استثناء کرده اند. از طرف دیگر این اجماع با اجماع منقول از طرفسید مرتضی و ابن زهره و شیخ طوسی معارض است.
دیگر اینکه مشروعیت اجماع، در جایی که ادله دیگری مثل روایات مذکور وجود دارد جای تامل و تردید است.

ب) در مورد احادیث، حدیث «لایجوز شراء الوقف«، اگر چه ظاهراً خرید و فروش موقوفات به طور اعم را ممنوع ساخته، ولی با توجه به ادله جواز، این روایت منصرف به مواردی است که امکان استفاده از موقوفه با حفظ عین وجود دارد پس شامل مورد بحث ما نمی شود.
در مورد حدیث «صدقه لاتباع و لاتوهب»باید گفت این روایت، تنها نقل روایتی است که در آن حضرت امیرالمومنین (ع) خانه اش را به این نحو صدقه داده که قابل فروش و هدیه نباشد و این حدیث، نمایانگر این است که آن حضرت، این نوع صدقه داده و در آن صدقه چنین شرطی را قرار داده است. حال این ادعا که در مرحله اول این صدقه مساوی با وقف است، ادعایی بیش نیست و متبادر از ظاهر این روایت، تنها صدقه‌ای مشروط است. در مرحله دوم بر فرض که بپذیریم که مراد از صدقه وقف است، باز هم متبادر این است که این نوع وقف است که قابل فروش و هبه نباشد و مفهوم آن این است که نوع دیگری از وقف هم داریم کهقابل فروش و هبه است. بر فرض اینکه وقف قابل فروش و هبه نباشد، باز هم این سوال پیش می آید که امر دایر است بین تضییع مال و فروش آن، به این نحو که بهای آن در راهی صرف شود که هم به نفع واقف باشد و هم به نفع موقوف علیهم که مسلماً فروش آن ترجیح دارد.

در مورد حدیث «الوقف تکون علی حسب ما یقوفها اهلها»باید گفت که این روایت در مقام بیان لزوم تابعیت از شرایط مورد نظر واقف است و ممنوعیت فروش از احکام وقف است ولو اینکه این شرط، در متن وقفنامه هم آمده است و شرط کردن واقف تنها این خاصیت را دارد که اصل ملک باقی بماند و نسلهای متوالی از آن استفاده ببرند، در حالی که مورد بحث ما موقوفه‌ای است که قابل بهره برداری نباشد و فروش موقوفه با مانعی روبه رو نخواهد شد؛ چون اگر موقوفه در معرض خطر یا ضرر قرار گرفت، سه راه در پیش است:

الف) موقوفه را به حال خود رها کنیم و بهره برداری را تعطیل کنیم تا موقوفه خود به خود از بین برود.
ب) نسل موجود را تا سرحد تخریب موقوفه، مجاز به استفاده از آن بدانیم و بگوییم ایشان می توانند ملک را از بین ببرند.
ج) ملک را تبدیل به احسن کرده، چیزی جایگزین آن کنیم که برای نسلهای بعد نیز بماند.

در این میان روش سوم، مطلوب است، چون روش اول و دوم:
1. باعث از بین بردن حق خداوند و موقوف علیهم است.
2. حق استفاده برای تمام نسلها است و تخریب موقوفه با حق نسلهای بعد منافات دارد.
3. اگر نسل موجود حق تخریب دارد، پس به طریق اولی حق فروش هم دارد.
اما در مورد عدم جواز فروش وقف، به دلیل اصل استصحاب بقای وقف باید گفت: اولاً استصحاب یک اصل است (والاصل دلیل حیث لادلیل) اصل استصحاب تنها در جایی معتبر است که دلیل شرعی دیگری نباشد و ما بر جواز فروش دلایلی ارائه دادیم.
از طرف دیگر، با تخریب موقوفه، جایی برای اجرای حکم استصحاب باقی نمی ماند و موضوع منتفی است. بنابراین یقین سابق که از ارکان استصحاب است، وجود ندارد.از این رو تنها راه سوم باقی می ماند و قول به جواز فروش وقف و تبدیل آن در بعضی از موارد، بدون معارض و معتبر است.

جریان تبدیل و فروش وقف

در قانونمدنی در قسمت اموال، مقررات ناظربه وقف تدوین یافته است. به دنبال سیاست ارضی دولت، در خصوص تحدید مالکیت و تقسیم اراضی بین زارعان بدون زمین، مقرراتی به تدریج به تصویب مجلس و هیات دولت رسیده که اجرای بعضی مواد قانون مدنی را به حالت تعلیق درآورده است. تحولات قانونگذاری، بیشتر ناظر به فروش موقوفات و توابع مال مورد وقف است. مساله فروش وقف به لحاظ اهمیت و نقشی که در استمرار موقوفات دارد، همواره مورد توجه فقها بوده و لذا فروش مال وقف، در قانون مدنی نیز به جهاتی امکان پذیر است، ولی در قوانینی که در راستای اجرای سیاست ارضی دولت و حمایت از منابع طبیعی به تصویب رسیده موجبات دیگری برای تبدیل مال موقوفه پیش بینی شده که در صفحات آتی به آن پرداخته می شود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، گرایش به سمت احیای موقوفات قوت گرفت و منجربه تصویب قوانینی به منظور باز پس گیری موقوفات گردید:

موجبات فروش مال مورد وقف در قانون مدنی

قانون مدنی که ریشه در فقه اسلامی دارد، فروش مال وقف را جایز نمی شمرد، مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود؛ به نحوی که بیم سفک دماء رود و یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در صورتی که موقوفه در معرض خرابی باشد و آبادانی آن ممکن نگردد (ماده 88 ق.م).
اصولاً چون نیت واقف از وقف مال، حفظ عین و آزادی و بخشش منفعت بوده است، هنگامی که به دلیل خرابی مال مورد وقف امکان استیفای منافع از آن وجود ندارد. به نحوی که نیت واقف عملی نمی شود چاره کار راه حل منطقی پذیرش فروش موقوفه است، به شرط اینکه امید بهره برداری و استفاده از مال مکوقوفه تحت هیچ شرایطی امکان پذیر نباشد و تعمیر موقوفه نیز در صورت وقوع نقص میسر نباشد. چنانچه امکان مرمت موقوفه وجود داشته باشد، ولی انتفاع از آن میسر نگردد نیز بیع وقف و تبدیل موقوفه جایز است. در مورد فروش وقف، در قانون مدنی، فرقی بین وقف بر اولاد یا وقف بر عموم و مصالح عامه نیست.
البته گروهی در این مورد بین موقوفات عام و موقوفات خاص و وقف منفعت و وقف انتفاع قایل به تفکیک شده اند؛ به این توضیح که در مورد وقف منفعت فروش موقوفه را نیز پذیرفته و در انتفاع آن را نپذیرفته اند.

لازم به توضیح است اگر نظر واقف در وقف تحصیل درامد نباشد، آن وقف را وقف انتفاع گویند، مانند احداث مسجد در زمین ملکی واقف و اگر نظر واقف از وقف، تحصیل درآمد باشد تا به مصرف معینی برسد، آنرا وقف منفعت گویند، مانند وقف دکان برای حفظ و اداره یا مسجد یا مدرسه یا غیره (سلیمی فرد، 1356، ص 16).
بنابراین، با توجه به توضیحات بالا، زمینی که وقف بر مسجد یا حسینیه شده و در اثر مرور زمان بهره- برداری از آن منتفی شده باشد، باید به کمترین بهره برداری از هدفی که موقوفه بر آن تحقق یافته اکتفا کرد و فروش موقوفه را مجاز ندانست.

در مورد بیم خرابی باید دانست که شرط تحقق فروش محصول اطمینان کامل از بیم مذکور است و این اطمینان بر اساس حدس و گمان به وجود نمی آید، بلکه با انجام کار کارشناسی حاصل می شود و بعد از کارشناسی و یقین از بیم خرابی باید مشخص شود که امکان تعمیر و مرمت وجود ندارد؛ یعنی اگر امکان تعمیر وجود داشت موضوع بیع منتفی است و در صورت عدم امکان تعمیر، موقوفه را می توان فروخت.
در قانون مدنی به خرابی مقداری از مقدار مال وقف نیز اشاره شده و چنین آمده: هر گاه بعض موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود؛ مگر اینکه خرابی بعض، سبب سلب انتفاع قسمتی که باقیمانده است بشود. در این صورت تمام فروخته می شود (ماده 80 ق.م).
جهت رعایت نیت واقف در مواردی هم که بیع وقف مجاز است، عین موقوفه به اقرب غرض واقف تبدیل شود (ماده 80 ق.م).

در قوانینی که ذکر خواهد شد مشاهده می گردد قانونگذار از مبانی شرعی کاملاً عدول کرده و مجوز بیع وقف را، بدون در نظر گرفتن ضوابطو معیارهای قبلی پذیرفته است. اولین قانونی که بیع وقف را خارج از ضوابط شرعی پذیرفته قانون اصلاح ارضی است. البته پس از انقلاب اسلامی، تلاش هایی جهت احیای موقوفات به عمل آمده، ولی به علت گوناگونی و زیادی قوانین ارجع به اراضی و جنگل ها، هنوز ابهاماتی در خصوص موضوع وجود دارد.

فروش موقوفات در قانون اصلاحات ارضی

بیع وقف، ابتدا در مورد موقوفات خاص پذیرفته شد و سپس در آخرین مراحل اجرای قانون اصلاحات ارضی موقوفات عام نیز مشمول بیع قرار گرفت.
اولین قانون اصلاحات ارضی در تاریخ 24/2/1338 به تصویب رسید. در ماده 2 قانون یاد شده حد نصاب مالکیت برای هر شخص در تمام کشور مشخص شد. در تبصره 1 ماده مورد اشاره، سهم موقوفات خاص نیز مشمول حد نصاب مندرج در ماده شده است و مقرر گردیده که از موقوفه برای هر یک از موقوف علیهم، تا میزان مقرر در ماده 2 به صورت وقف خاص باقی مانده، مازاد بر آن فروخته شده، وجوه حاصله برابر ماده 90 قانون مدنی صرف خرید مال دیگری می شود. در بند 9 ماده 3، قانون اصلاحات اراضی آستان قدس رضوی و موقوفاتُ عام از مشمول ماده 2 مستثنی میشوند.

در قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب نوزدهم دی ماه 1340 بیشترین مالکیت کشاورزی هر شخص، در تمام کشور، به یک ده شش دانگ تقلیل پیدا کرده و در تبصره 4 ماده 2 حد نصاب موقوفات خاص نیز تا میزان مقرر در ماده 2 تعیین شده و تصریح گردید که مازاد آن فروخته شود.
در مرحله دوم اجرای قانون اصلاحات ارضی، برابر مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی، مورخ بهمن ماه 1341، مصوب هیأت وزیران، توجه بیشتری به موقوفات شده است. برابر ماده 2، قانون زمینهای وقف عام باید به اجاره نود و نه ساله داده شود که هر پنج سال، قابل تجدید نظر است. زمینهای وقف خاص به منظور تبدیل به احسن، برابر قانون مدنی از طرف دولت خریداری و بین زارعان تقسیم می شود و درآمدهای کسب شده از فروش اینگونه اموال، وسیله تولیت وقف اختصاص به خریداری مال دیگری داده می شود تا برابر ماده 90 قانون مدنی مورد عمل قرار گیرد. برخورد با زمینهای وقفی، در مرحله دوم، ناشی از سیاست دولت در مورد تقسیم زمین بین زارعان بود که در مرحله اول زمین شامل آن نشده بود. مرحله سوم قانون اصلاحات ارضی، شامل زمینهای وقفی نشد؛ ولی در قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعان مستأجر مصوب 23/10/1347 بار دیگر به موقوفات پرداخته شده است؛ به نحوی که در ماده 8 قانون مقرر گردید: موقوفات خاص که بر اساس قوانین قبلی به اجاره داده شده، تبدیل به احسن گردند. البته تبدیل به احسن به جواز فروش زمینهای یاد شده بستگی دارد. در صورت بقای وقف، تبدیل به احسن شدن منافاتی با شرع ندارد.

در راستای این سیاست در قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفه عام به زارعان صاحب نسق (مصوب 21/10/1350) آمده است که دهات و مزارع موقوفه عام مشمول مقررات ماده 2 قانون الحاقی به قانون اصلاحات ارضی مصوب 27/10/1341 بین زارعان صاحب نسق تقسیم شود و مقرر گردید که وجوه حاصل از فروش این املاک برابر آیین نامه‌ای که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید به خرید مال دیگری اختصاص یابد، بنابراین، موقوفات عام نیز مشمول فروش وتبدیل به احسن گردیدند. البته مقرر شد اراضی موقوفه‌ای که فاقد زارع هستند در اختیار متولی یا متصدی موقوفه بمانند و برابر مقررات، نسبت به آبادانی آن به نحوی که به صرفه و صلاح موقوفه باشد، اقدام گردد.
در تبصره 4 قانون مقرر شد، اراتضی موقوفه - اعم از عام و خاص- که به موجب قوانین مربوط برای اجرای طرحهای عمرانی مورد نیاز وزارت آب و برق یا حتی شرکتهای تابع بوده و تملک و تصرف آن، ضرورت داشته باشد به وزارت مربوط منتقل شود. البته در صورت بقای وقف استفاده از موقوفات جهت طرحهای عمرانی بلامانع است؛ مثل اینکه باغ تبدیل به خیابان گردد؛ اما در عین حال، عرضه به صورت موقوفه باقی بماند؛ ولی تبدیل وقف به ملک؛ جهت طرحهای عمرانی نیاز به جواز خاص بیع وقف دارد.

قبل از قانون اصلاحات ارضی و مقارن اجرای آن، قوانین دیگری به تصویب رسید که ارتباط به طرحهای دولتی و برنامه های اجتماعی داشت؛ ولی در همه این قوانین، بیشتر اجاره موقوفه به وسیله دستگاه مجری طرح پیش بینی شده، یعنی دستگاهی که در اجرای طرحهای عمرانی خود نیاز به زمینهای موقوفه دارد که؛ در صورتی که قابل تملک نبوده باشد، موقوفه به اجاره دراز مدت دستگاه مزبور در می آید.

به عنوان مثال، در بند «و»و «ز»قانون سازمان برق ایران، مصوب 19/4/1346 مقرر شد چنانچه فروش املاک موقوفه مجاز نباشد، از روش اجاره دراز مدت استفاده شد در صورتی که متولی هر موقوفه به اجاره دادن آن رضایت ندهد، از طرف دادستان محل با سپردن مال الاجاره پنج سال در صندوق ثبت، سند اجاره نامه تنظیم می گردد و در هر حال عدم توافق متولی موقوفه به اجاره و یا مبلغ مال الاجاره مانع عملیات وزارت آب و برق نخواهد شد. همچنین در ماده 10 اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 20/5/1353، به نحو اجاره موقوفات اشاره شده و سخنی از تملک به میان نیامده است. یا در بند «ج»ماده 4 قانون خرید اراضی وابسته و تاسیسات برای حفظ آثار باستانی مصوب 26/9/1347 با اصلاحات و الحاقات بعدی چنین آمده است: حقوق زارعانه و حق السعی زارع صاحب نسق خریداری و وزارت فرهنگ و هنر قائم مقام مستاجر می شود.

تلاش در جهت احیای موقوفات پس از انقلاب اسلامی

پس از انقلاب، اقداماتی جهت برگرداندن زمینهای وقفی که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده بودند صورت پذیرفت که در نهایت، منجر به تصویب قانون ابطال اسناد موقوفات به فروش رفته گردید. البته قبل از قانون ابطال، قوانین دیگری به تصویب رسید که ناظر به نحوه استفاده از زمینهای موقوفه است، بدین شرح:
در لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج و شهرداریها مصوب 3/9/1358 شورای انقلاب، مقرر شد که نسبت به املاک موقوفه حسب مورد، از طریق اجاره دراز مدت یا تبدیل به احسن عمل شود.
در تبصره 4 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب نیز آمده که نسبت به املاک موقوفه‌ای که طبق تشخیص سازمان اوقاف تبدیل به احسن آنها از نظر قانون مجاز است، به طریق یادشده در این قانون و در مورد آنهاکه ازنظر شرعی مجازنیست به طریق اجاره طویل المدت عمل خواهد شد.

زمینهای مزروعی

طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه، مصوب 28/1/1363 کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی، به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد، به وقفیت خود بر می گردد و در صورتی که موقوفه قابل اجاره باشد مستاجر تقاضا کند، به اجاره او در می آید و برابر ماده 2 قانون کلیه املاک مزروعی که در اجرای قانون اجاره و تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزروعات موقوفات عام مصوب 2/2/1350 به زارعین صاحب نسق، منتقل و بین آنها تقسیم شده باشد با حفظ مصلحت وقف با متصرفان و زارعان صاحب نسق اجاره نامه تنظیم می شود.

ماده واحده قانون ابطال، مصوب 1363 که ناظر به کلیه موقوفات، اعم از عام و خاص بود، به وسیله مادته واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371 نسخ گردیده است. در این قانون، موقوفات خاص از دایره شمول قانون مستثنا گردیده است. به موجب ماده واحده یاد شده از تاریخ اجرای این قانون کلیه موقوفات عام که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد به وقفیت خود بر می گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبارات ساقط است.
در خصوص تشخیص مجوز شرعی در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون بالا مصوب 3 / 7 / 1374 کمیسیونی مرکب از فقهای صاحبنظر که با انتخاب وزیر مربوطه و نماینده ولی فقیه تشکیل می شود، پیش بینی شده است.
قانون اصلاحات ارضی که در مرحله اول موقوفات خاص در مراحل بعدی موقوفات عام را در بر گرفت، منطبق با قانون مدنی نبود و در خصوص موقوفات مزروعی، با عنایت به اینکه رابطه استیجاری با مستأجرین مربوط وجود داشت و کمترین منافع موقوفه وصول و صرف اجرای نیت واقف می گردید، پس فروش آن به زارعان متصرف، به عنوان تبدیل به احسن، مصداقی نداشته است.

از میان انگیزه های احتمالی اصلاحات ارضی چنین آمده: چون بیشترین اراضی مالکی مشمول قانون شده و برای اینکه روستاییان بیشتری صاحب زمین گردند و وضع روستاییان از نظر معیشت بهبود یابد و فاصله بین ارباب و رعیت کوتاه شود،لازم آمد که زمینهای وقفی نیز مشمول قانون قرار گیرد. البته می شد با حفظ عین موقوفات برنامه‌ای را در جهت سهولت بهره برداری و بیشتر منتفع شدن زارعان مستاجر قرار داد، ولی این امر حاصل نشد. اصولاً با فروش زمین های موقوفه، نیز بایست ملکی جهت جایگزینی تهیه می شد و این عمل نیز تحقق نیافت. اگر چه انگیزه تصویب قانون ابطال رقبات موقوفه، احیای موقوفات بود و در تدوین قانون مذکور و آیین نامه های اجرایی آن اقتضا داشت به سود آور بودن موقوفات، توجه بیشتری می شد، زیرا در برخی مناطق، امکاناتی که صرف شده تا موقوفات بار دیگر احیا شوند و یا هزینه هایی که صرف وصول عواید آن می گردد، به اندازه‌ای است که موقوفه را می توان از مصادیق موقوفات بدون فایده دانست. در اینگونه موارد می توان با اتکا به انگیزه وقف و نیت واقف، موانع شرعی را تعدیل و با فروش موقوفات در قالب تبدیل به احسن بلافاصله ملک دیگری را خریداری و جایگزین کرد، به ویژه در مورد زمین های کوچک وقفی که در جاهای پراکنده است، باید آنها را فروخت و زمین دیگری با ابعاد اقتصادی تهیه کرد.
البته در تنظیم سند اجاره دراز مدت، باید منافع موقوفات در نظر گیرد. در غیر این صورت، اگر مردم احساس کنند دولت جهت اجرای طرح های عمومی خود ابتدا از موقوفات استفاده می کند و در تامین حقوق موقوفه دقت به خرج داده نشود، گرایش به وقف اموال کم می گردد.

اضافه می گردد، ممکن است در توجیه تبدیل به احسن گفته شود که در هر حال، نیت واقف که اموال خود را وقف می کند، جهت خیرات و در راه خدا است و همین هدف، در اجرای کارهای عمومی نیز وجود دارد. بنابراین، چون وقف جهت رفاه همگانی دارد و کارهای عمومی اجتماعی نیز عموماً متضمن این هدف هستند، چه اشکال دارد که جهت اجرای طرحهای عمرانی عمومی از زمینهای موقوفات استفاده گردد و زمینهای بخش خصوصی از اجرای طرح تا جایی که ممکن است مصون بماند، زیرا در ذیل ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک، برای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، اشاره به آن دسته از اراضی متعلق به اشخاص حقیقی وحقوقی شده است که مورد نیاز طرح باشد و وقف هم یک شخص حقوقی است. البته باید متذکر شد نیت واقف در وقف از جایگاه مهمی برخوردار است، زیرا به اعتبار این نیت، واقف ملک خود را از مالکیت خارج و جهت تسبیل منافع حبس می کند مثلاً اگر وقف از نوع انتفاع باشد، یعنی واقف ملکی را وقف کرده تا در آن مسجد یا مدرسه ساخته شود، اگر مصرف مورد وقف به خاطر مصالح اجتماعی ضرورت یابد دست کم باید اجرای نیت واقف با همان مشخصات وقف نامه به محل دیگر انتقال یابد.

زمینهای شهری

اولین قانونی که در این خصوص به تصویب رسید، قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 5/4/1359 شورای انقلاب است که زمینهای اوقافی از حوزه شمول آن مستثنا نشده اند. بر همین اساس در تبصره ماده 11 از آیین نامه اجرایی قانون به روشنی آمده که موقوفات عام که اسناد مالکیت وقفنامه های آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیا شده محسوب می گردد، ولی در هر حال، مشمول بند 2 – 5 این آیین نامه خواهد بود.
بند 2 – 5 مربوط به نحوه عمران، احداث بنا و احیاء زمینهای مزروعی و باغات است. در ذیل تبصره آمده است: در صورتی که ضرورت ایجاد کند،از زمینهای یاد شده استفاده‌ای غیر از آنچه در وقفنامه آمده است، بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است.
چون بسیاری از موقوفات از قبل سابقه عمران داشته اند و حین اجرای قانون یاد شده از آبادانی خارج شده بودند و تفاوت شرایط زمین تا زمانی که ملک وقف شده بود یا زمانی که قانون یادشده به مرحله اجرا درآمده،موجب شد که زمینهای مورد نظر موات تلقی گردند و به خودی خود موات تلقی شوند. به همین جهت،تبصره ماده 11 به لحاظ خلاف شرع بودن، به وسیله دیوان عدالت اداری باطل اعلام شد.

در تبصره 2 ماده 10 قانون اراضی شهری، مصوب 27/11/1360 آمده که اراضی غیر موات وقفی، به وقفیت خود باقی میماند و عمل به وقف می شود، لکن هرگونه واگذاری ارضی، از طرف اوقاف یا سایر متولیان طبق ضوابط شهر سازی و با نظر مسکن و شهرسازی صورت می گیرد. از مفهوم مخالف تبصره یاد شده چنین بر می آید که آن دسته از اراضی می توانند به عنوان وقف وجود داشته باشند که به صورت موات باشند و مصوبه بالا فقط ناظر بر اراضی وقفی غیر موات است و نه اراضی موات. در این صورت بنا را باید بر این گذاشت که وقتی زمینی وقف اعلام شد، تا خلاف آن ثابت نگردد به صورت وقف باقی خواهد ماند و خارج کردن اراضی وقفی از وقفنامه، محل اشکال است؛ به ویژه اینکه وقفنامه هایی که دارای مدت طولانی است به طور طبیعی توسط علما و معتمدین محل با اجرای صیغه وقف تدوین یافته است.

در قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366، به روشنی به زمینهای موات که سابقه وقفی دارند، اشاره شده است، به کیفیتی که در تبصره 3 ماده 10 تصریح شده: اراضی وقفی به وقفیت خود باقی است، ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت ودر مراجع ذیصلاح ثابت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می گیرد. در ماده 18 آیین نامه اجرایی قانون مصوب 15/4/1367، در مورد وقف عام که دارای اسناد رسمی و احکام قطعی در خصوص وقفیت است، مقرر شده که از لحاظ غیر موات بودن، نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی نیست. در واقع این مقرره اصل را بر غیر موات بودن زمینهای وقفی دانسته شده، مگر اینکه ادعای موات بودن شده باشد که در آن صورت، هرگونه اقدام موکول به صدور رأی نهایی بر اساس ماده 12 قانون شده است.

جنگلها و مراتع

همان طور که پیش از این گفته شد در مبحث وقف، برای واقف و ملکی که مورد وقف قرار می گیرد شرایطی لازم است، از قبیل اینکه واقف باید مالک مال باشد و ملک قابلیت تملیک را داشته باشد تا قابلیت وقف شدن را پیدا کند و همچنین باید ملک طلق مالک باشد.
بنابراین، اگر مالی در ملکیت مطلق واقف نباشد، نمی توان آن را مورد وقف قرار داد و به طریق اولی، مالی که در ملکیت عموم مردم باشد، هیچ شخصیتی نمی تواند آن را وقف کند. ابعاد مالکیت نیز عرفی است و نه تنها نامحدود بودن ابعاد ملک از نظر عرف مردود است، بلکه در مورد عمق و فضای ملک نیز عرف تعیین کننده است. با توضیحات بالا این نتیجه حاصل می گردد که جنگلها و مراتع به جهت اینکه مالک خاص ندارد، از انفعال عمومی است و قابل وقف نمی باشد. ممکن است استدلال شود که وقف از لحاظ هدف با اموال عمومی است و انفال هم سو و در یک جهت است و بنابراین فرقی ندارد که جنگلها و مراتع جزء انفال باشند یا به عنوان مورد وقف تلقی گردند؛ اما باید گفت هم سو بودن هدف، برای اثبات وقفیت کافی نیست؛ چون وقف فرع بر مالکیت است و مالی که نمی تواند ملک شخصی قرار گیرد به طریق اولی نمی تواند مورد وقف واقع شود.

قبل از انقلاب در لایحه ملی کردن جنگلها مصوب 27/10/1341 عرصه و اعیانی کلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور، جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت دانسته شده است ولو اینکه قبلاً سند مکالکیت صادر نشده باشد. البته در تبصره 2 ماده قانون، فقط توده های جنگلی محاط در زمینهای زراعی و که در اراضی جنگلی جلگه‌ای شمال کشور در محدوده اسناد مالکیت رسمی اشخاص واقع شده باشد، از شمول قانون مستثنا شده اند. بعد از انقلاب در راستای احیای موقوفات، نسبت به جنگلها و مراتع به عنوان توابع موقوفات تصمیم گیری به عمل آمده است. در ماده واحد قانون ابطال مصوب 28/1/1363، بطور کلی اسناد فروش موقوفات باطل و از درجه اعتبار ساقط می گردد. در ماده 10 آیین نامه اجرایی آن اعلام می شود موقوفاتی که در اجرای ماده 56 قانون حافظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1342، به عنوان مراتع ملی شده اعلام گردیده، از تاریخ تصویب قانون ابطال اسناد فروش رقبات و اراضی موقوفه، در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می گیرد. همان طور که در صفحات قبل آمد در تارخ 25/7/1371، قانون جدید، همراه با اصلاحاتی تحت همان عنوان قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه به تصویب رسید و در آن، شمول قانون منحصر به موقوفات عام گردید. به موجب تبصره 6 این قانون، تهیه آیین نامه اجرایی به وزارت کشاورزی و سازمان اوقاف محول گردید.

در آیین نامه اجرایی قانون مصوب 3/2/1374، 13 مفاده ماده 10 آیین نامه اجرایی قانون سابق التصویب، به طور کلی، حذف گردید. حذف ماده 10 آیین نامه موجب صدور احکامی به ضرر موقوفات در مراجع قضایی گردیده است، زیرا مراجع قضایی بدون توجه به اصل ماده واحده و صرفاً به علت حذف ماده 10 آیین نامه اجرایی که ناظر به رجوع وقفیت جنگلها و مراتعی است که به عنوان منابع ملی اعلام شده به ضرر اوقاف آرایی صادر کرده اند. برای برطرف کردن این نقیصه و متقاعب فتاوی مقام معظم رهبری، در پاسخ به استعلامات مورخ 2/140/1372، 7/10/1372 و 14/10/1372، سازمان اوقاف امور خیریه و استعلامات سازمان جنگلها و مراتع مورخ 12/5/1372 و 19/3/1373، در نهایت، هیأت وزیران در جلسه مورخ 7/3/1374، و به استناد تبصره 6 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371، متنی به عنوان ماده 10 به آیین نامه اجرایی مصوب 3/2/1374 اضافه کرده است، بدین شرح: چنانچه تمام یا بخشی از اراضی قابل واگذاری در حریم روستاها موقوف باقی بماند، در اجرای ماده 56، قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع (مصوب 1346)، به عنوان انفال منابع ملی اعلام شده باشد، می باید حق بهره برداری آن توسط سازمان جنگلها و مراتع کشور، به سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان واگذار گردد.
البته در ذیل ایین نامه، تصریح شده است که کلیه مستحدثانی که در اراضی یاد شده توسط متصرفان احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود. بنابراین، جنگلها و مراتع گر چه جزء انفال و اموال عمومی است و همان طور که در تحقیقات آتی به آن اشاره خواهد شد، قابل وقف نیست، ولی در صورتی که در کنار رقبه موقوفه واقع باشد، تابع رقبه موقوفه خواهد بود. البته در حدی که در عرف حریم مورد نیاز، برای استفاده از رقبه موقوفه باشد.

معادن

سوال این است که اگر زمینی وقف باشد، معدن موجود در آن، به تبع ملک آباد، وقف تلقی می شود و تابع احکام آن خواهد بود؟
برابر ماده 161 ق.م. معدنی که در زمین کسی واقف شده باشد، ملک صاحب زمین است و استخراج آن، تابع قوانین مخصوص خواهد بود. در قانون معادن، مصوب 28 اردیبهشت ماه 1336، مواد معدنی به سه طبقه تقسیم شده اند که طبقه اول آن شامل مواد معدنی است. که بطور طبیعی به مصرف ساختمان و صنایع مربوط به آن می رسد، مانند گچ، سنگ آهک، مرمر، خاک رس و ماسه که در هر ملک واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.
در قانون معادن مصوب 1/4/1362، مجلس شورای اسلامی، طبق ماده 4 قانون معادن، به چهار طبقه تقسیم بندی شده و طبقه یک آن شامل سنگ گچ و سنگ آهک، شن و ماسه معمولی، نمک طعام (آبی و سنگی) سنگ ساختمانی و امثال آن است.

در قانون اخیر نیز معادن طبقه اول، در صورتی که در ملک اشخاص یافت شود و با وسیله و هزینه مالک، بهره برداری گرزدد، متعلق به وی محسوب می شود.
البته بهره برداری از معادن طبقه سوم و چهارم، در حوزه صلاحیت مراجع دولتی قرار داده شده است. معادن واقع در اراضی موات ملک دولت است و در اصل سایر معادن برابر ماده 161 ق.م. به تبع ملک تعلق به مالک دارد؛ ولی طبق قوانین معادن، پاره‌ای معادن، به دلیل اهمتی که دارد، اموال دولت محسوب شده است و از نظر حقوقی نیز معادن جزء مشترکات عمومی محسوب نمی شود. بنابراین، معادن همیشه دارای مالک خاص و معین است، یعنی به شرح مزبور، یا ملک است و یا جزء اموال عمومی است. در مورد معادنی که در اراضی وقفی واقع شده، مسائلی مطرح بود که منجر به نظریه شورای نگهبان گردید و آخرین آن (مورخ 20/3/1366)، بر اساس تقاضای وزارت کشور است و به عنوان تفسیر تبصره 66 قانون بودجه سال 1363، ارائه شده است:
شن و ماسه و خاک رس تابع وضع زمینی است که از آنم برداشت می شود. بنابراین، اگر در زمین موقوفه ملک دیگری باشد، متعلق به وقف است و جزء انفال نیست و هر گونه تصرف، بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک و اخذ وجوه از آنها در این رابطه مشروع نیست و تایید تبصره 66، بر اساس انصراف آن از شن و ماسه و خاک رس، زمینهای موقوفه و ملکی است.

نتیجه گیری

قوانین ناظر بر موقوفات، در اساس متاثر از سیاست اراضی دولت بوده است. در اینمقاله به قوانین و وقررات مختلفی که در مقاطع زمانی مختلف، به تصویب رسیده، اشاره گردیده است. موجبات بیع وقف در قانون مدنی پیش بینی گردیده که در موارد خاص، فروش وقف اجاره شده است، اما اقداماتی که در جهت تجدید مالکیت، در اجرای قانون اصلاحات ارضی به عمل آمد، چون در مراحل اول، زمین کافی جهت توزیع بین زارعین صاحب نسق موجود نبوده، در آغاز موقوفات خاص و سپس موقوفات عام، از وقفیت خارج و به زارعین صاحب آن فروخته شده است.
پس از انقلاب، تلاشهایی در جهت احیای موقوفات صورت پذیرفته و قوانین متعددی در این خصوص به تصویب رسیده که در ایت تحقیق به آن اشاره گردیده است. اجرای همین قوانین، در جهت احیای موقوفات، خود مشکلاتی را پدید آورده است. چون بسیاری از زمینهای وقفی در ابعاد کوچک بود، اجرای مقررات در جهت احیاء، مستلزم برگرداندن همه آنها به وقفیت بود. در نتیجه این سوال در ذهن مطرح گردیده که برگرداندن همه اراضی موقوفه واگذار شده به وقفیت، حتی اگر نظر واقف در تبدیل به احسن به نوعی تامین شده باشد، لازم است؟ پاسخ مستلزم بررسی بیع وقف در حقوق اسلام است، به ادله مختلف اجماع، سنت و دلیل عقل استناد شده است:

از نظر اجماع، با استناد به اجماع های منقول از سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره، فروش و یا تبدیل وقف در بعضی موارد، جایز شمرده شده و مخالفت بعضی از افراد، مانند ابن جنید، به علت توجه او به ذهنیات و شاذ بودن فاقد اعتبار محسوب گردیده است.
از نظر سنت، به روایات صریحی استناد شده، که طبق مفاد آنها به دلیل اتلاف و تضییع موقوفه و برای حفظ منافع واقف و موقوفُ علیهم، فروش و یا تبدیل آن در بعضی از موارد جایز است:
مهمترین بحث ما در استناد با ادله عقلیه است عرف بر اساس عقل به دلایلی به شرح زیر، فروش و یا تبدیل به احسن را در مواردی جایز، بلکه واجب دانسته است:

1. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن مساوی با تبذیر است.
2. اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از آن موجب نقض غرض واقف است.
3.اگر بقای وقف بهره اندکی به همراه دارد، با توجه به میزان سرمایه گذاری در بعضی اوقات، منفعت کم، مساوی با ضرر است.
4. اگر بقای وقف عواقبی از قبیل فتنه و نزاع و خطرهای جانی به دنبال داشته باشد، حفظ نفوس در رفع دشمنی از حفظ منافع مالی مقدم است.

پس از جرح و تعدیل این مباحث، ادله قائلان به عدم جواز فروش و یا تبدیل وقف، به شرح زیر مطرح شده است:
1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقفی است که حبس مال است.
2. ادعای عدم خلاف و شاید اجماع، بر عدم جواز بنا شده است.
3. صریح روایاتی از قبیل لاتباع و لاتوهب، وجود دارد.
4. بقای وقف حسب قواعد استصحاب می شود.

در مقام پاسخ به این ادله گفته‌ایم که در مورد روایات:
1. این روایت ارشادی است و ضمانت اجرایی ندارد.
2. اینگونه روایات مربوط به شرایط عادی است، به طوری که طبق اصل وقف که حبس مال است، کسی حق فروش و تبدیل را ندارد،.ولی بحث در جایی است که بقای وقف، مفید نیست و یا شاید مضر است که روایات مانعه نسبت به این موارد ساکت است.
علاوه بر این روایات و مباحث فقها و اختلاف نظر آنها به یک مشاجره لفظی شبیه تر است و ما معتقدیم که اگر بقای وقف مضر باشد و یا مفید نباشد؛ همه فقها به تبع مضامین روایات و حکم عقل، فروش و تبدیل آن را جایز می دانند.

درباره استصحاب می گوییم: استصحاب اصل است و چون دلیل شرعی بر جواز داریم استصحاب محل ندارد، مهمترین دلیل این گونه موارد دلیل عقل است، چون اجماع در صورت وجود دلیل شرعی دیگر، اعتبار ندارد و روایات وارده و بر فرض صحت و دلالت ارشاد به بنای عقلا است.
همچنین عرف بر اساس عقل با رد استدلال مخالفان به دلیل جلوگیری از تضییع موقوفات و سوددهی بیشتر و در جهت اهداف و نیات واقفان، فروش و یا تبدیل وقف را در بعضی موارد لازم و ضروری می داند.

در مورد توابع موقوفات، از قبیل جنگلها و مراتع و رودخانه ها و کوهها نیز مراجعه به عرف عقلا را لازم دانسته‌ایم و هرگونه برداشتی که در مورد املاک شخصی داریم، درباره حریم و توابع وقف نیز قابل اعمال است و باید از عرف استعلام کرد و ما با استدلال ثابت کردیم که به ظاهر، هیچ یک از موارد جنگلها و... در ملکیت افراد قرار نمی گیرد و جزء انفال است و از شرایط اولیه، برای وقف، مالک بودن است و برای موقوفه، قابلیت تملک شرط است و در موارد یاد شده، نهواقف مالک می شود و نه ملک، قابلیت تملک را دارد؛مگر آنکه دلیل قاطعی از قبیل احیاء و تحجیر و مانند اینها وجود پیدا کند.

در مورد حریم ها طبق معمول مالکیت هر ملک، به محدوده‌ای تعلق می گیرد که اسناد و بینه بر مالکیت فردی حکایت دارد و حریم اگر جزء اسناد ذکر شده باشد، محترم است و اعتبار دارد، ولی اگر دلیلی بر جزئیت حریم ها نباشد اصل آن عدم است. پس با مراجعه به عرف، باید دید که آیا دریاها و جنگلها و کوهها می توانند حریم ملک باشند؟ و اگر دلیل قاطعی وجود نداشته باشد، حریم موقوفات را به عنوان وقف نمی پذیریم چون وقف فرع بر مالکیت است. پس در مورد حریم و توابع باید به همان چجیزهایی که دلیل مسلم وجود دارد، اکتفا کرد. مثلاً بگوییم حریم زمینها فقط حق آبیاری و ایاب و ذهاب است و این نوع حقوق، چون ملک طلق نیست، قابل وقف کردن نیست و ما بشخصه حتی در مورد وقفنامه های صریح درباره کوهها و زمینهای موات بسیار تردید داریم که چگونه از طرف فردی که حق مالکیت نداشته وقفنامه صادر گردیده است؟

در مورد معادن با تفکیک بین معادن گفته‌ایم: آنچه در محدوده ملک است، چون قابلیت تملیک است، قابل وقفیت است، مگر در جاهایی که عرف برای آن تعیین محدوده کرده و از محدوده ملک خارج میداند، مانند چیزهایی که در اعماق زمین و یا در فضا قرار دارزد که چون عرف از تملک آن ابا دارد نمی تواند جزء وقف قرار گیرد.

نوشته شده در 90/10/17 توسط سید حسین میری نویسنده: عبدالصمد دولاح - مهدی زارع

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

وقف , فقه , وقف عام , نحوه فروش مال موقوفه , مال موقوفه , جواز فروش مال موقوفه , وقف خاص , تبدیل به احسن , بیع وقف , حبس مال

مطالب مرتبط

شرایط تبدیل موقوفه در حال تخریب
گزارشی از اقدامات سازمان اوقاف در سال های 88 تا 94
وقف
فعالیت های هیئت حقوقی فقهی و حقوقی سازمان اوقاف
این 7 شرط را بدانید برای اینکه به راحتی مالتان را وقف کنید
بازپس گیری موقوفه هزار و 400 هکتاری از زمین خواران
حبس العین و تسبیل المننعه
قلمرو فقه و حقوق
بخش اعظمی از موقوفات سابقه ثبتی ندارند
اصل لزوم و صحت عقود در فقه و قانون مدنی

Description: http://www.vekalatonline.ir/userfiles/Images/PagePic/5267-1.jpeg

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

بیع وقف درفقه وحقوق( بخش اول)

۲۷ آبان۹۴

بیع وقف درفقه وحقوق( بخش اول)

تاریخ ارائه : 1394/08/27 19:33:00

موضوع: فقه و اصول

وقف درلغت به معنای حبس، نگاه‏داشتن و منع کردن آمده است. وقف عقدی است که به‏ موجب آن مالک، مال معین خود را به‏طور دایمی حبس می‏کند (یعنی از نقل و انتقال و انجام تصرفاتی است که منجر به تلف مال موقوفه می‏شود خودداری می‏نماید) و منافع مال را به امر خیری اختصاص می‏دهد. (ماده‏ی55 قانون مدنی)کسی که مال خود را وقف می‏کند واقف، شخصی (اشخاصی) که حق انتفاع و بهره‏برداری از مال وقف‏شده به او واگذار شده است موقوف‏ علیه (موقوف‏علیهم) و مال مورد وقف موقوفه یا مال موقوفه نامیده می‏شوند.
بیع وقف عبارت است از بیعی که مبیع آن مال موقوفه باشد.

مقدمه :چگونگی ترویج فرهنگ وقف عمده هدف از نشر فرهنگ وقف، گسترش معنویت، خیر خواهی ،تضحیه و ایثار و فداکاری است. یکی از طرق نشر و تعمیم این گونه روحیات این است که احکام وقف، در جنب قوانین وقف، مستقلاً جمع آوری و در اختیار مردم قرار داده شود. از واقفان خیر اندیش به نیکی یاد شود. متون اسناد وقف با توضیح نکات تاریخی، جغرافیایی، عرفانی و اخلاقی از قرن اول اسلام تا امروز آماده و به تدریج چاپ و منتشر گردد. البته این گونه کار ها و کار های مربوطه، جز به تحریک عشق دین و میهن، نمی تواند عمل بپوشد، چه آن که کاری است مشکل و طاقت فرسا. توجه به سنت پسندیده وقف و آشنا ساختن مردم با احکام و پاسخ به پرسش های نو پیدای فقهی آن از رسالت های عالمان دین و فقهای اسلام به شمار می رود، پرسش هایی از قبیل 1.آیا وقف باید دائمی و مستمر باشد و یا این که غیر دائم(منقطع) نیز جایز است؟ 2.آیا واقف می تواند از مال وقفی همانند دیگران بهره مند شود؟ 3.آیا واقف حق فروش مال وقفی را دارد؟ 4.آیا موقوف علیه حق فروش مال وقفی را دارد؟ 5.چه شرایطی از سوی واقف در وقف صحیح و چه شرایطی باطل است؟ 6.آیا شرط خیار به گونه مطلق از سوی واقف صحیح است؟ 7.چنانچه پاسخ پرسش فوق منفی است آیا شرط خیار برگشت وقف به واقف و یا به موقوف علیه، هنگام نیاز صحیح است یا نه؟ این پرسش ها همانند آنها برخی از سؤالاتی است که از روزگارهای گذشته پیرامون وقف مطرح بوده و وفقها بحث مفصلی در پاسخ به آنها داشته اند. خدای سبحان را شاکرم که بر من منت نهاد تا توفیق نوشتن زیبا ترین و کار آمد ترین نهاد اجتماعی را شروع کنم؛ چرا وقف در اسلام نیکوترین نشانه بر صدق ایمان و صدقه جاریه ای است که با انگیزه معنوی توأم بوده و دارای دامنه بس گسترده ای است که هم ابعاد جامعه از نظر اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی را در بر بگیرد. از جمله بحث مربوط به بیع وقف از کتاب شریف مکاسب که نگارنده ضمن آوردن متن و ترجمه آن کتاب وزین تقریراتی از درس استاد بزرگوار آقای دکتر ابوالقاسم گرجی وهمچنین مباحث وموارد قانونی بیع وقف ونیز اصطلاحات و نکات مربوط به این بحث را آورده است.
حقیقت وقف:روشن شدن حقیقت وقف از جمله مطالب زیر بنایی است . لغت شناسان وقف را به معنای باز نگهداشتن از حرکت و نوعی سکون اجباری دانسته اند. فراهیدی می نویسد:«الوقف مصدر قولک وقفت الدابه ووقفت الکلمه وقفاً» علامه فیومی نیز وقف را به معنای سکون و حبس دانسته است :«وقفت الدا به تقف وقفاً و وقفاً سکنت و وقفتها ...و وقفت الدار وقفاً حسبتها فی سبیل الله». ابن فارس همانند لغت شناسان دیگر ، وقف را به معنای مکث دانسته است:« وقف: الواو والقاف و الفاء اصل واحد یدل علی تمکث فی شی ء». وقف در اصطلاح فقه و حقوق اما از نظر فقهی میتوان گفت: تمام فقیهان مفهوم حبس را در تعریف وقف به کار گرفته اند. از باب نمونه : شیخ طوسی ، وقف را حبس مال وقفی و رها کردن منافع آن دانسته و می نویسد:«تحبیس الا صل و تبسیل المنفعه» علامه حلی به جای «تبسیل المنفعه»،« اطلاق المنفعه» آورده و در تعریف وقف نوشته است « الوقف عقد یفید تحبیس الا صل و اطلاق المنفعه» برخی از فقها معاصر بجای «اطلاق المنفعه»،« تسبیل الثمره» آورده اند: «هو تحبیس الا صل و تبسیل الثمره وهو تحبیس العین و تسبیل المنفعه» «وقف» حبس کردن عین و سبیل نمودن منفعت آن است. صاحب جواهر در تعریف وقف گفته اند: «الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل واطلاق المنفعه»(7) وقف عقدی است که ایستایی اصل مال و رهایی منافع را می ساند. وقف در لغت وقف در لغت به معنی وقف در لغت به معنی ایستادن، به حالت ایستاده ماندن و آرام گرفتن، اقامت کردن ساکت کردن، حبس شدن، حبس کردن، متوقف شدن و متوقف کردن و ایستادن در جائی، و توقف نمودن در کلام و دانستن و مطلع شدن است. وقف مفرد است و جمع آن وقوف یا اوقاف وفعل ماضی ان وقف، ثلاثی مجرد است. واوقف ثلاثی مزید از باب افعال که، کم استعمال شده است. آیت الله خوانساری در مقام تعریف، جمع میان هر دو تعریف کرده و نوشته است:«حقیقه الوقف تحبیس الأصل وتبسیل المنفعه او الثمره». از این عبارت استفاده میشود که حقیقت وقف حبس است، و اما در مورد معنای حبس اختلاف است. مفهوم حبس حبس در لغت به معنی زندانی کردن، و در اصطلاح عقدی است شبیه به وقف، و در آن ایجاب و قبول شرط است، و فرق بین وقف و حبس این است که محبوس در ملک حبس کننده(حابس) باقی می ماند ولی وقف از ملک واقف خارج می شودو به ملک دیگری در می آید. الف) برخی براین باورند که حبس ممنوعیت از تصرف است. محقق اصفهانی این معنا را به صاحب جواهر نسبت داده و می نویسد:«و المراد بالحبس اما هو الممنوعیه عن التصرفات کما هو ظاهر الجواهر ...فجواز المعاوضات مضاد لحقیقه الوقف حینئذ و مقتضاء بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لا بالتصرف». مقصود از حبس یا منع از تصرفات است همان گونه که ظاهر کلام جواهر این است... بنابراین جواز فروش و حقیقت وقف متضاد یک دیگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف (بیع خارجی). ب)برخی دیگر حبس را همان قصر دانسته اند. محقق اصفهانی که این باور را پذیرفته است می نویسد:«و اما قصر الملک علی شخص او جهه...وحینئذ فنفس التصرف مزیل للوقف لا حکمه». و یا این که حبس به معنای قصر(اختصاص)بر شخص و یا جهت است...بنابراین ، خود تصرف، بیع خارجی وقف را باطل می کند ، نه حکم به جواز تصرف . شهید اول می فرماید:«و هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه».وقف، حبس کردن اصل عین و رها کردن منفعت است.
وقف در اصطلاح حقوق: مفهوم وقف ،نگاهداشتن و بازداشتن در همه جا مورد نظر است. وقف به دو معنی نزدیک به هم به کار می رود. 1)عمل حقوقی خاصی که در شمار«عقود معین» قرار دارد و به موجب آن مالکی ، به منظور رسیدن به هدف معنوی و اخلاقی مال یا بخشی معین از دارایی خود را «حبس» می کند تا از انتقال مصون بماند و منافع آن را اختصاص به مصرف در راه رسیدن به هدف خویش قرار می دهد. برای مثال ، مالکی می خواهد به دانشجویان با استعداد بی بضاعت کمک کند ساختمان چند طبقه ای را می سازد و آن را به خوابگاه این گونه دانشجویان اختصاص میدهد. در قانون مدنی ایران ماده«55» آمده است «وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود» . منظور از حبس نمودن عین مال، نگاه داشتن عین مال از نقل و انتقال و هم چنین از تصرفاتی است که موجب تلف عین گردد، زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفته اند چه کلمه وقف در فارسی ایستادن و نگه داشتن است. منظور از تسبیل منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی ، میباشد. طبق ماده «56» قانون مدنی، «وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند، مثل وقف بر اولاد...» چون اولاد طبقه اول که موجود هستند محدود و معین می باشند، قبول نمودن آنها که حق انتفاع به آنها منتقل شده در انعقاد وقف کافی خواهد بود «و اگر موقوف علیهم غیر محصور » باشند ، مانند وقف بر فقرا، بیماران، دانشجویان و امثال آنها و «یا وقف بر مصالح عامه باشد»مانند روشنایی مساجد و معابر و مشروب نمودن خانه های شهر و امثال آنها«در این صورت قبول حاکم شرط است» زیرا این گونه مو قوفات وقف بر عموم افراد جامعه است و حاکم به سمت نمایندگی از طرف عموم قبول می نماید. قانون مدنی در این مورد مانند موارد دیگر بیان ننموده که مقصودش از حاکم چیست ؟ ذکر کلمه حاکم در مورد مزبور پیروی از حقوق امامیه است و فقهائی که وقف را عقد میدانند و قبول را برای انعقاد آن لازم میشمارند، در مورد موقوفات غیر محصور قبول حاکم شرع را لازم میدانند. 2) گاهی وقف به نهاد حقوقی گفته مشود که برای رسیدن به هدف واقف به وجود آمده است ، سازمانی که دارای مدیر و ناظر و اموال خاص است. اداره و مصرف آن تنها برای رسیدن به هدف منظور واقف امکان دارد و از دارایی او جدا گشته و اصالت و استقلال یافته است. امروز ، ما چنین سازمانی را «شخص حقوقی» می نامیم.

شخصیت حقوقی مال موقوفه:برای این‏که شخصی بتواند مالی را بفروشد باید مالک آن باشد یا از طرف مالک اجازه‏ ی فروش آن مال را داشته باشد. مال موقوفه نه ملک واقف است نه متعلق به موقوف‏علیهم بلکه خودش شخصیت حقوقی جداگانه‏ای دارد.
برابر ماده‏ ی3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363:

«هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده‏ ی آن می‏باشد.»

بنابراین پس از وقف نمودن یک مال، واقف یا موقوف‏ علیهم نمی‏ توانند آن را بفروشند.

مفهومی که حقوق از ارتباط جمعی از اشخاص و اموال اختصاص یافته به خدمت و هدف معین انتزاع می کند.

مفهوم بیع در فقه و حقوق: شیخ انصاری می فرماید: « لفظ بیع در اصل وضع به معنای مبادله مال در مقابل مال است. همچنان که فیومی اعتقاد دارد. بدین معنا که هر یک از متعاملین ، آن چه را نزد دیگری است برای خود بر می گیرد و آن چه را که پیش خود دارد به وی می سپارد به گونه ای که هر کدام ، دیگری را مالک آن چیزی می گرداند که موضوع مبادله واقع شده است . همچنین بیع در لغت به معنای فروش است و در مقابل آن شری می باشد که معنی خرید آمده است. و گاه به خرید و فروش نیز بیع گفته می شود و اصطلاح حقوقی از معنی لغوی تجاوز ننموده است . بیع کاملترین اقسام عقد معوض است. شرایط عوضین در عقد بیع در عقد بیع کالا و بها باید دارای شرایطی باشند . از جمله اینکه کالا باید عین باشد و هم چنین مالیت داشته باشند، دیگر این که مقدار مشخص و معلوم باشد، هم از نظر مقدار وهم از نظر اوصاف. اما شرطی که در اینجا مورد بحث است ملک بودن و طلق (آزاد) بودن کالاست. اکثر فقهای بزرگوار در شعار شرایط عوض و معوض ، پس از ذکر ملکیت ، طلق بودن مالکیت را ذکر کرده اند و منظور از طلق بودن ، این است که مالک بر ملک خود تسلط تام داشته و به گونه ای مختار باشد که هر اقدامی که خواست ، بتواند صورت دهد. در حقیقت طلق بودن مالکیت، به معنای آن است که مالک در انتقال ملک ، مستقل باشد و دیگری حقی در آن نداشته باشد که بتواند از نقل و انتقال مالک جلوگیری نماید. اولین کسانی که شرط طلق بودن را مطرح کرده اند علامه حلی (ره) ومحقق حلی (ره) بوده اند که به آنها فاضلان گفته می شود. شیخ انصاری (ره) عقیده دارند که در حقیقت طلق بودن شرط نیست ، بلکه بعنوان مثال وقفی نبودن، رهن نبودن شرط است. و چون علما خواسته اند معنای جامعی را انتزاع نمایند، طلق بودن را انتزاع کرده اند. اما بنظر بعضی دیگر از علما و از جمله آقای دکتر گرجی می توان طلقیت را شرط نمود. در هر حال چه شرط طلق بودن را برای عوضین قبول کنیم چه نکنیم ،اختلافی نیست در اینکه مال وقفی قابل خرید و فروش نیست . چه، اینکه وقف چنانکه بیان شد باعث حبس عین و عدم نقل و انتقال آن می گردد. اما موردی از آن استثنا شده است ، که بحث در پیرامون آن است. برای روشن شدن موضوع بحث ،ابتدا اقسام وقف بیان می گردد. موارد جواز بیع وقف فروش وقف خاص و عام جایز نیست ،مگر به جهت بعضی از عوارض: این عوارض چند امر هستند. 1) وقفی که به گونه ای خراب شود که امکان ترمیم و انتقاع از آن نباشد و تنها می توان آن را فروخت و از بهای آن بهره برداری نمود . در این صورت موقوف علیهم از بهای آن استفاده می کنند. 2) مواردی که وقف به سبب خرابی یا غیر آن ، از بهر ه برداری مورد توجه، ساقط شود. به گونه ای که استفاده ای از آن برده می شود نسبت به مانند این عین وقفی، در حکم عدم استفاده باشد و امید بازگشت به حالت اول هم نباشد. خانه یا باغی که خراب و تبدیل به عرصه شود و انتفاع از آن به قدری ناچیز باشد که در حکم عدم نفع به حساب آید. اما اگر فروخته شود امکان دارد که با بهای آن خانه یا باغ دیگری خریداری شود که منافع آن با منافع آن خانه یا باغ مساوی یا نزدیک به آن و در هر حال قابل توجه باشد. 3) در مواردی که واقف در وقف شرط کند که اگر امری پیدا شد مانند کمی منفعت یا زیادی مخارج یا به وجود آمدن اختلاف بین موقوف علیهم یا موارد دیگر ، موقوف علیهم ،وقف را بفروشند و از بهای آن بهره برداری نمایند . در این صورت در زمان اتفاق چنین اموری ، می توان مال وقفی را فروخت. 4) در جایی که بین موقوف علیهم اختلاف شدیدی بوجود آید که با چنین اختلافی از تلف مال نفس، ایمنی نباشد، و این اختلاف از بین نمی رود مگر با فروش وقف، در این صورت مال وقف باید فروخته شود و بهای آن ، میان موقوف علیهم تقسیم گردد. اما اگر فرض شود که با فروش آن مال و خرید عین دیگری با بهای آن ، اختلاف بر طرف می شود ، باید چنین عمل کنند تا برای سایر بطنها هم باقی بماند . در قانون مدنی نیز چنین چیزی پیش بینی شده است. در ماده 349 آمده : «بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود به نحوی که بیم سفک دما ء رود یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و هم چنین در مواردی که در مبحث راجع به وقف مقرر است. نظری اجمالی به شیخ انصاری و دلیل ایشان شیخ انصاری برای جواز بیع وقف چند صورت را ذکر می نماید: صورت اول: الف) اگر علم و ظن اطمینانی (ظن متاخم للعلم ) حاصل شود که اختلاف منتهی به خراب شدن عین موقوفه می شود به نحوی که انتفاع منتفی می شود و یا این که انتفاع لازم را نمی شود از آن برد و به طور کلی وقف خراب شود به طوری که در این وضع فعلی که واقف وقف کرده هیچ فایده ای ندارد و باید آن را فروخت و صرف موقوف علیهم کرد، . استناد به ادله می کنند از جمله به روایت معروف ابن مهزیار صورت دوم: این است که خراب شده ، انتفاع بسیار کمی دارد، انتفاع خوبی ندارد و در فروش آن اختلاف می باشد ( مثلاً باید صد هزار تومان نفع بدهد پنج هزار تومان می دهد) که اختلاف است ولی اگر (مثلاً هزار تومان شد) که در اینجا مانند معدوم است و باید ملحق به صورت اول و فروش آن را جایز بدانیم (زیرا وقف حبس عین و تسبیل منفعت می باشد. ) صاحب جواهر خود جواز بیع وقف را از بودن وقف خارج می کنند لیکن عده ای می گویند صرف جواز تا زمانی که فروش انجام نشد وقف از وقف بودن خارج نمی شود. 1)یک دلیل عقلی می آورند : اگر ما این را بفروشیم و به یک چیزی که آن برای موقوف علیهم سود دارد ، موافق نظر واقف است مسلماً غرض واقف در حالت دوم حاصل می شود نه حالت اول چه اختلاف منشا نابودی آن شود یا نشود 2) در این صورت ادله منع بیع و شراء وقف منصرف است از این شق و حالت از جمله ادله منع اجماع است که در آن قدر متیقن مهم است. ب) اما اگر علم و ظن اطمینانی نیست بلکه مجرد احتمال خراب بر اثر اختلاف، وجود دارد، ادله منع بیع و شراء وقف ، مانع از این میشود به مجرد احتمال بتواند جواز بیع آن را صادر کند. در وقف مرحوم شیخ (ره) سه، چهار صورت را ذکر کردند و به اجمال برگزار کردند و صورت هفت را دو قسمت کردند یکی این که اختلاف بین موقوف علیهم به طوری سنگین شود که علم حاصل شود برای متولی یا برای بطن موجود که اختلاف منتهی می شود به خرابی وقف . یا اگر علم حاصل نشود ، ظن حاصل می شود (به این خراب وقف ظن متاخم = ظن قوی / متاخم للعلم = ظن یقین. حدود 99% نزدیک به 100% ) ایشان فرمودند خراب به طوری که انتفاع از آن برده نمی شود یا انتقاع معتد به حاصل نمی شود و اگر نفعی هم داشته باشد نفع جزیی است در این صورت می فر مایند بیع وقف جایز است و به روایاتی استناد می کنند از جمله روایت ابن مهزیار است یکی از دلیل هایشان دلیل تقریباً عقلی است می گویند اگر این را بفروشیم و تبدیل کنیم به چیزی که برای موقوف علیهم سود دارد واقف راضی تر است. زیرا واقف می خواست موقوف علیهم از آن سود ببرند. در این صورت می گویند لازم هم نیست اختلاف منشا این حالت شود. اما اگر اختلاف به صورتی است که علم یا ظن یه وجود نمی آید (شق دوم صورت هفتم) بلکه مجرد احتمال است. فرمودند دلیل هایی که دلالت دارد بر منع از بیع وقف. در صورت اول که اختلاف منشا یقین یا ظن قوی موقوف علیهم یا واقف خراب شود جایز است بیع وقف و تبدیل به آنچه سود داشته باشد . به دلیل : 1)دلیل عقلی در این صورت حکم به بیع وقف دارد. 2)ادله مانع از بیع وقف منصرف از جواز بیع است که یکی اجماع است که باید به قدر متقین اکتفا نمود . صورت دیگر این است که علم یا ظن متآخم للعلم نداریم یا این که نمی توانیم تبدیل به یک حالت سود آور نمود. ایشان می فرمایند ادله مانع از بیع وقف این حالت را شامل می شود و وجهی برای جواز بیع نیست وقف منقطع یا حبس بحث بعدی است. آیا می توان وقف منقطع را فروخت؟ مرحوم شیخ(ره) در این مورد صورت هایی ذکر می کنند که غالباً آن را مبتنی می کنند بر این مسأله که آیا مورد حبس از ملک مالک خارج شده یا نه؟ بحث است که آیا تملیک محدود معنا دارد یا نه؟ و اگر معنا داشته باشد ، موقوف علیهم وقتی می توانند بفروشند که ملک طلق آنها باشد در حالی که ملک آنها نیست . و ایشان می فرمایند: فروش جایز نیست از طرف موقوف علیهم در وقف منقطع. تاریخچه وقف اعمال و عقودی شبیه به وقف، در تمام اجتماعات بشری وجود داشته و حتی پیش از ظهور اسلام، در جوامع بشری و عرف عقلا متد اول بوده است. سنت وقف ویژه کشورهای اسلام و شرقی نیست. در کشور های غربی و حتی در نقاط دور افتاده جزایر استرالیا و آفریقا و در میان سرخ پوستان آمریکای جنوبی نیز این سنت وجود داشته و این اقوام برای معابد و پرستشگاه ها و کلیسا ها و صومعه ها و دیر هایشان موقوفه هایی اختصاص داده اند. به ویژه در مصر باستان و یونان وچین و هلند و ژاپن و بابل و فلسطین قبل از اسلام موقوفاتی داشته اند. مرحوم صاحب جواهرالکلام درباره وقف زرتشتیان می فرماید: زرتشتیان بر آتشکده های خود وقف کرده اند و اگر یهود و نصاری بر کنشت و کلیسا وقف نمایند یا برای تورات و انجیل جایز است. چون معابد از قدیم وجود داشت، چنان چه در حال حاضر وجود دارد و بلکه از ابتدای پیدایش انسان معابد دبه وجود آمده است به ناچار اموالی به این اماکن اختصاص می یافت تا از درآمد آنها خدمه این اماکن ارتزاق نمایند و اختصاص اموالی به این گونه اماکن مقدسه و عمومی با وقف یا چیزی نزدیک به وقف سازگار است. اوقاف حضرت ابراهیم خلیل الله، که تا امروز نیز باقی است خود بهترین دلیل بر وجود وقف قبل از اسلام است. نخستین اماکن مقدسه که در میان عرب ها پیش از اسلام شناخته شده «کعبه مشرفه» است که در روزگار های قدیم به دست حضرت ابراهیم (ع)بنا شده تا پناهگاه مردم باشد، سپس معبد عموم عرب گردیده که با اختلاف قبائلشان هر سال به سوی آن رهسپار می گردیدند وبعد ها مرکز بت های آنان شده است تا به وسیله پرستش بتها به خدا تقرب جویند. بنا به آنچه گفته شده اندیشه حبس مال از تملیک و اختصاص دادن منافع آن به جهت معینی، از زمان های دور وجود داشته است. مسلمانان در تعیین نخستین صدقه در عالم اسلام اختلاف کرده اند. مهاجرین گفته اند که نخستین صدقه در اسلام صدقه عمر بن خطاب است و انصار گفته اند نخستین صدقه، صدقه پیامبر اکرم(ص) است. خواه قول اول صحیح باشد و یا قول دوم، این نکته میان علماء مورد اتفاق است که: وقف نوعی از انواع صدقات است که شارع مقدس بدان ترغیب فرموده است تا مردم تصدق کنند و بدان وسیله به در گاه خداوند متعال تقریب جویند. مالی از اموال خود را در وجوه بر و خیر انفاق نمایند خواه به جهتی از جهات عامه باشد مانند فقراء و مسافران وامانده وطلاب علم و یا بر خویشاوندان و اولاد. به همین جهت فقهاء در مقام بحث از«مشروعیت وقف و احکام آن»فرقی میان وقف بر جهتی از جهات عامه و وقف بر اولاد و خویشاوندان قائل نمی شوند. مشروعیت وقف فقهای لسلام برای اثبات جواز وقف و مشروعیت آن به طور کلی، به دو گروه از ادله عامه و خاصه استدلال کرده اند.
1-ادله عامه:آیات قرآن: در قرآن آیاتی مختص به عطایای منجزه مانند وقف وسکنی و صدقه و و هبه وجود ندارد ولی آیاتی که به طور عموم بر فعل خیرات وتحریض بر آنها دلالت دارد بر این امور نیز دلیل است و به طور عموم ب تشویق بر خیرات دلالت می کنند مانند: 1)«لن تنالوا البر حتی تنفقوا مما تحبون »هرگز به خیر خوبی کامل نمی رسید مگر آن که آنچه را دوست دارید در راه خدا انفاق کنید. 2)«و ما تقد موالانفسکم من خیر تجدوه عند الله هو و اعظم اجراً (5)». آنچه از :از کارهای خیر می کنید و از پیش برای خود می فرستید نزد خدایش می یابید اما بهتر از آن چه که کردید وبا اجرای عظیم تر. 3)«لیس البر أن تولوا وجوهکم قبل المشرق والمغرب ولکن البرمن آمن باالله والیوم الآخر والملائکه والکتاب و النبیین وآتی المال علی حبه ذوی القربی والیتامی والمساکین وابن السنیل والسائلین و فی الرقاب». نیکی آن نیست که روی خود را به طرف مشرق کنید(چون مسیحی هستید)و یا به طرف مغرب (چون یهودی هستید) بلکه نیکی برای کسی است که به خدا و روز آخرت و ملائکه و کتاب آسمانی و پیغمبران ایمان داشته باشد و مال خود را به آن که دوستش می داردبه خویشاوندان و یتیمان و مسکینان و راه ماندگان و دریوزگان و بردگان بدهد و نماز را بر پا دارد وزکات بدهد. با استناد به آیات متعدد مربوط به بر و انفاق م صدقات، نه تنها مشروعیت وقف بلکه رجحان آن نیز ثابت می شود، زیرا وقف یکی از بارزترین مصادیق و صدقه است.
2)ادله خاصه:احادیث:در روایت متعددی از سنت حسنه، وقف تحت عنوان«صدقه جاریه» تعبیر شده است و بطور خاص از کلمه«وقف» استفاده نشده است ولی به طور عموم به صدقات ترغیب و تشویق نمودهاند که به ذکر چند روایت بسنده می کنیم: قال رسول الله(ص): «اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلاث- ولد صالح یدعواله، و علم ینتفع به موته و صدقه جاریه » قال علی(ع): «الصدق(والحبس ذخیرتان فدعوهما لیو مهما)»از علی (ع)روایت شده است:«صدقه وحبس دو ذخیره هستند پس آنها را برای روزگار خودش حفظ کنید». عن ابی عبد الله (ع) قال:«لیس یتبع الرجل بعد موته من الاجر الا ثلاث خصال صدقه اجراها فی حیاته فهی تجری بعد موته و سن (هدی سنها فهی یعمل بعد موته اوولد صالح ید عواله» امام صادق (ع) فرمودند :« آدمی پس از مرگش ثوابی نمی برد مگر از سه خصلت ، صدقه ای که در زمان حیاتش جاری کرده باشد و بعد از مرگش همچنان در جریان باشد ،- سنت نیکویی که بنا نهاده و پس از مرگش طبق آن عمل شود- و فرزند نیکویی که برایش دعا کند.» قال الصادق(ع): «ست تلحق المومن بعد وفاته، ولد یستغفرله و مصحف یخلفه و غرس یغرسه و بءر یحفره و صدقه یجریها و سنه یو خذبها من بعده » شش چیز است که بعد از مردن انسان به او می پیوندند – فرزندی که برای او استغفار نمید – مصحفی که از خود به یادگار گذارد و درختی که کاشته باشد و چاهی که حفر کرده باشد و صدقه ای که جاری نموده و روش نیکویی که بعد از او به آن عمل شود. ادله خاصه در سیره پیامبر اکرم (ص)و ائمه اطهار « صدقه» و «وقف» به صورت گسترده ای انجام گرفته است و یا قول و تقریر مورد تایید قرار گرفته است. پیامبر اکرم (ص)نخست اراضی مخیریق که ملک خصوصی حضرت بود را وقف بر اولاد و بنی هاشم نمودند. در روایتی منقول از حضرت امام جعفر صادق(ع) است که حیطان هفتگانه ، دلال عواف (اعراف، عراف و عوالی )حسنی ، صافیه، مال ام ابراهیم (مشربه ام ابراهیم)منبت (مثیب) و برقه موقوفه و یا موقوفات حضرت رسول اکرم (ص) بودند که بعد از رحلت آن حضرت در اختیار حضرت فاطمه (س) بود که بعد ها دعوایی در مورد آنها مطرح شد و حضرت علی (ع) بر وقفیت آن ها شهادت داد و حضرت فاطمه نیز آن ها را موقوفه معرفی نمود. ربعی بن عبد الله از امام صادق (ع) روایت کرده است که فرمود: امیر المومنین (ع) خانه خود را که در محله بنی زریق مدینه بود وقف کرد و وقف نامه اش را اینگونه انشاء فرمودند: «این چیزیست که علی بن ابیطالب در حال حیات و سلامت خود آنرا وقف کرده است . او خانه خود که در محله بنی زریق واقع است به صورت وقفی در آورده است که به فروش نمی رود و بخشیده نمی شود و به ارث برده نمی گردد تا وقتی که خدا وارث آسمانها و زمین آن را به ارث ببرد.» روایت دیگری نیز از اهل سنت نقل شده است که مضمون آن چنین است . قال عمر بن الخطاب « یا رسول الله انا لماته التی بخبیر لم اصب مالاً قط هو احب الی منها و قداردت ان اتصدق بها » ، فقال النبی (ص) : « احبس اصلها و سبل ثمرتها » عمر به رسول الله (ص) عرض کرد « زمینی به من رسیده که گرانبها تر از آن تا کنون نصیب من نشده است در مورد آن چه دستوری به من دارید؟» حضرت فرمودند: « اگر مایل بودی می توانی اصل آن را حبس کنی و صدقه اش قرار دهی.» روایات و نظرات علمای اهل سنت در مشروعیت وقف علمای اهل سنت نیز ادله عام و خاص وقف را ذکر نموده اند: در الموطا ابن مالک آمده است که ابو طلحه یکی از افراد انصاری مدینه بود و بیش از همه ، درخت خرما داشت ، ولی ملکی به نام «بیر حاء» داشت که آن را از همه اموالش بیشتر دوست میداشت. انس می گوید//ک همین که آیه شریف «لن تنا لوا البر حتی تنفقوا مما تحبون » نازل شد ابو طلحه نزد رسول خدا (ص) رفت و گفت: « ای رسول خدا ، خداوند تبارک و تعالی می گوید : « شما حقیقت نیکی را نمی چشید مگر آن که از آن که از آن چه دوست دارید در راه خدا انفاق نمایید و دوست داشتنی ترین اموال من « بیرحاء » است پس این مال را در خدا صدقه قرار دادم و نیکی و ذخیره آن را ازخدا امید دارم،» رسول خدا (ص) فرمودند: به نظر من این را به خویشاوندانت صدقه کن» پس ابوطلحه آن را میان خویشاوندان و پسر عموهایش تقسیم کرد. روایت دیگری نیز در خصوص وقف عمر بن الخطاب و تقریر رسول خدا (ص) در کتب حدیث اهل سنت آمده است. از انس بن مالک روایت شده است: « موقعی که رسول خدا به یثرب رسید دستور احداث مسجدی را داد و به بنی نجار فرمود این زمین محصورتان را به من بفروشید آنان عرض کردند و رسول خدا آنجا را به مسجد تبدیل کردند.
ارکان وقف :وقف چهار رکن دارد:             1)صیغه               2)واقف                  3)عین موقوفه             4)موقوف علیه
1)صیغه: وقف به لفظ «وقفت» بدون نیاز به قرینه ای از لغت یا عرف و شرع تحقق پیدا می کند. زیرا این لفظ در معنی «وقف» صراحت دارد و علما در این مورد اختلافی ندارد. ولی در تحقق وقف به لفظ «حبست و سبلت » بین علما اختلاف است. ابن ادریس لفظ صریح را منحصر در « وقفت ، حبست و احبست می داند.» برخی از فقها لفظ صریح صیغه وقف را « وقف و حبست و سبلت ذکر کرده اند . (3) صیغه صریح وقف بطوری که بدون قرینه دلالت بر وقف کند جمله «وقفت» فقط می باشد و اما صیغه هایی مانند «حسبت» (یعنی حبس کردم اصل مال ) را «سبلت» یعنی رها کردم در راه خدا قرار دادم و «حرمت» یعنی حرام کردم اصل مال را از این که منتقل به دیگری شود ، و «تصدقت» یعنی صدقه قرار دادم ، همه این الفاظ بدون قرینه ، صریح در وقف نمی باشند، بلکه باید قرینه ای بعد از آنها آورده شود تا صراحتاً دلالت بر وقف کند ، و قرینه مثل این که پس از هر کدام از آن صیغه ها بگوید: ابداً لایباع و لا یوهب و لایورث ( یعنی برای همیشه است به طوری که فروخته نمی شود و بخشش نمی شود، ارث برده نمی شود و با کمک این قرینه ، الفاظ مذکور صریح در وقف خواهند شد. مرحوم آیت الله خوانساری فرموده اند : خروج موقوفه از ملک مالک با لفظ صریح یا جایگزین صریح که مقرون به قرینه باشد نیازمند است و کر نه نمی توان حکم به خروج مال از ملک مالک کرد و وقف با لفظ صریح وقفت ظاهراً بدون قرینه تحقق می یابد. « نظر امام خمینی (ره) این است که : صیغه معتبر است و صیغه وقف آن چیزی است که برای انشای معنای مذکور دلالت کند مانند «وقف کردم» و« حبس نمودم» و « سبیل نمودم» بلکه « صدقه نمودم» در صورتی که مقرون به چیزی باشد که دلالت بر اراده وقف نماید، مانند قول او که می گوید « صدقه ای است ابدی که فروخته و هبه نمی شود. عربی و ماضی بودن در صیغه معتبر نیست ، بلکه جمله اسمی کفایت می کند مانند این وقف یا حبس یا سبیل شده است. همه علما اتفاق دارند که وقف به گفتن « وقف کردم» محقق می شود، زیرا این جمله بدون قرینه شرعاً و عرفاً ، دلالت واضح بر وقف دارد و در گفتن حبس کردم و سبیل کردم و مانند آن اختلاف دارند.

2)شرایط واقف: واقف باید واجد اهلیت قانونی باشد. اهلیت شرعی و قانونی عبارت است از بلوغ، عقل، قصد و رضا. این از خصوصیات شرایط عام هر عقد و ایقاع و عهد است. در واقف، بلوغ، کمال عقل و جایز التصرف بودن شرط است و دراین که آیا وقف کودک ده ساله صحیح است یا نه تردید است. آنچه روایت شده است که صدقه دادن این کودک درست است ولی در بحث وقف اَوْلی عدم صحت است. به جهت این که بر طرف شدن منع طفل از تصرف در اموالش بر بلوغ و رشد موقوف است.
عقل: واقف باید عاقل باشد ، تا وقف ، به طور صحیح منعقد گردد مانند سایر تصرفات مالی از او وقف کردن مجنون که فاقد عقل و تمیز است منعقد نمی شود. وقف سفیه صحیح نیست زیرا او از تصرفات منع شده است. حنفیه گفته اند : صحیح است که سفیه از ثلث مال خود به شرطی که وصیت او در مورد نیکی و احسان باشد وصیت کند چه وقف باشد یا غیر آن. بلوغ: تمام فقها حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی،‌ظاهری، جعفری و زیدیه عقیده دارند که وقف بچه نابالغ اعم از آن که ممیز باشد یا غیر ممیز ، مأذون در تجارت باشد یا نه ، صحیح نیست ، زیرا بچه غیر ممیز فاقد اهلیت تصرف است و بچه ممیز نیز اهلیت تبرع و سایر تصرفات مضره را دارا نیست. جایز التصرف بودن: در فقه اسلامی اصل آنست که وقف فرد سفیه و ساده دل بعد از صدور حکم حجر، باطل و بی اثر است، زیرا صحت هرگونه تبرع منوط به رشد متبرع است و رشد در سفیه و ساده دل وجود ندارد. در واقع وقف کسی که حکم محجوریت او صادر شده باطل است، خواه به علت سفاهت و یا غفلت و افلاس ( در غیر تاجر) و یا ورشکستگی ( در مورد تاجر) باشد. البته بعد از حکم حجر وقف صحیح نیست، ولی اگر قبل از صدور حکم حجر باشد، وقف آنان صحیح و بلا اشکال است مگر آنکه حکم قاضی را در این مورد کاشف بدانیم. مثلاً سبب ومحجوریت سفیه سفاهت او است و نه حکم حاکم ، درست مانند جنون و امثال آن. اختیار واقف باید صاحب الاختیار باشد و مکره نباشد، زیرا وقف و وصیت مکره مانند سایر تصرفات او ، عاری از صحت است و مراد از اکراه، اعم از اکراه عملی و قولی است، یعنی اگر کسی مورد تهدید قرار گیرد، در مورد خودش و یا اطرافیان نزدیکش و تهدید کننده واقعاً قادر بر اعمال تهدید خود باشدویا در نظر ما ویا گمان ما چنین باشد و تهدید شونده در مقام فرار از تهدید، مالی را وقف کند وقف او باطل است.
آزاد بودن یا حریت: حریت، به اتفاق اکثریت قاطع فقهای اسلام شرط دیگر و یا صفت دیگری است که واقف باید دارا باشد ، زیرا، برده مالک نمی شود و آن چه درید اوست تعلق به مولای او دارد. شرایط مال موقوفه: مال موقوفه باید دارای شرایطی باشد.

3)عین باشد :به این معنی که شیء خارجی باشد نه منفعت و با بقای آن، بتوان از آن سود برد. مال موقوف باید مملوک باشد یعنی در ملک واقف باشد. مال موقوفه عینی باشد که بعد از انتفاع باقی بماند و استفاده از آن متوقف به زوالش نباشد، به گونه ای که خود شیء باقی باشد. مانند منافع زمین یا خانه، نه مؤکولات و...
مال موقوفه را بتوان به قبض موقوف علیه داد. وقف منفعت و دین و مال مبهم صحیح نیست .اما منفعت به جهت این که استفاده از آن منوط به زوال و تلف آن باشد، خصوصیت اول در آن نیست که با بقای آن سود ببرد و اما دین به خاطر این که، در خارج تحقق ندارد ،پس وقفش باطل است. مال مبهم هم چون در خارج مشخص و قابل اشاره حسیه نیست، وقف باطل است ،زیرا متعلق وقف مشخص نیست و مالی که بعد از اجراء صیغه وقف در اختیار موقوف علیه قرار داده و به قبض وی می دهند قطعاً غیر از متعلق وقف است زیرا متعلق وقف معین نبود ،در حالی که مقبوض معلوم و مشخص می باشد. منظور از مملوک، مالی است که صلاحیت برای مملوک بودن نسبت به واقف را داشته باشد. بنابراین مسلمان اگر خمر یا خنزیر را وقف کند باطل است چه آن که این دو مملوک مسلمان واقع نمی شوند و یا منظور از مملوک اینست که مال موقوفه در حین وقف باشد. بنابراین مالی را که واقف فعلاً مالک نیست اگر وقف نمود وقفش لازم نیست اگر چه برای وقف نمودن صلاحیت داشته باشد. در این صورت از مملوک بودن از شرایط لزوم و استقرار وقف است نه صحت وقف. ولی شهید ثانی می فرماید: نظر ما بر اینست که معنای واسع و اعم از هر دو اراده شده است. وقف نمودن چیزی که استفاده آن ممکن نیست مگر با زائل شدنش مانند نان و طعام و میوه باطل است البته در انتفاع شرط نیست منفعت فعلی باشد بلکه در آینده نیز اگر موجود شود. در صحت وقف حالی کفایت می کند. وقف پرندگان در هوا و ماهیان در دریا که عادتاً به قبض نمی آیند صحیح نیست ولی اگر قادر بر قبض و تسلط یافتن برآن ها باشد این وقف صحیح و بدون اشکال است. مقصود از اقباض همان اذن در قبض و مسلط نمودن موقوف علیه می باشد و آن چه از فعل موقوف علیه معتبر و مورد نظر می باشد این است که قدرت بر قبض کردن مال موقوفه را داشته باشد و به حسب فرض وی که چنین قدرتی را دارد از اینرو وقف صحیح و بدون اشکال است. صاحب جواهر می گوید: در میان اهل سنت، ابوحنیفه به عدم جواز وقف در حیوانات وکتب فتوا داده و مالک وقف منقول را به طور مطلق جایز نمی داند. و ابویوسف می گوید: وقف جایز نیست جز در زمین و خانه و اسب و سلاح جنگ و عبید. این نظریات با ادله ما و عرف عقلا و اجماع مخالفت دارند. عرف عقلا وقف حصیر و زیلو و قالی و شمعدان و قندیل و امثال آن را پذیرفته است. ابوحنیفه در صحت وقف منقول دو شرط را قائل شده است یکی این که آن منقول به تیغ زمین و خانه و باغ وقف گردد و دیگر این که در عرف عقلا وقف کردن آن متداول باشد. وقف مال مشاع: وقف مشاع اصولاٌ در مورد مالی است که بخشی از آن وقف، و بخش دیگرش ملک طلق است و یا ممکن است مال موقوفه، موضوع دو وقف متمایز باشد. صاحب جواهر می گوید: وقف مشاع صحیح است و همه علماء اتفاق دارند بر صحیح بودن وقف مال مشاع، بلکه نصوص معتبری نیز دلالت بر صحت وقف مشاع دارد. صاحب شرایع«محقق حلی»می گوید: وقف چیز مشترک مشاع صحیح است و قبض آن هم مانند قبض در بیع است. شهید ثانی می گوید: مالی که مشاع و تفکیک نشده وقفش جایز و مشروع است همانطوری که مال تقسیم شده را می توان وقف نمود. دلیل این حکم آن است که غرض مطلوب در وقف که عبارت است از تحبیس اصل و رها نمودن منفعت است در این جا حاصل است. همانطوری که اگر مال مشاعی بفروشند در وقف قبض لازم است از مالک و شریک هر دو اجازه گرفت. نظرات فقها در ارتباط با وقف مال مشاع: جمهور فقها، از شافعی، حنبلی، مالکی، حنفی، وقف مال مشاع را جایز می دانند. دلایلی که مشاع را صحیح می دانند اینست که : 1)قبض شرط تمامیت وقف نیست. 2)خلیفه دوم از غنایم خیبر مالک یک صد سهم شد و به اذن پیامبر (ص) سهام خود را وقف کرد. 3)بنی نجار زمین مسجد را در مدینه به طورگروهی و هر کدام نسبت به سهم خود وقف کردند و پیامبر (ص) قبول کرد. 4)چنان که وقف کردن مقدار مفروزی از یک قطعه زمین جایز است وقف کردن مقدار مشاع آن هم جایز خواهد بود. 5)عنوان تحبیس الاصل و المنفعه در وقف مشاع، هم صدق می کند.

شرایط واقف در حقوق مدنی: ماده 57 قانون مدنی ، وجود دو شرط را در واقف لازم دانسته است : 1)مالک بودن. 2)اهلیت داشتن
1)مالک بودن: واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند. بی گمان هیچ کس نمی تواند جز به ولایت یا وکالت در مال دیگری تصرف کند. به ویژه که وقف کردن به معنی اخراج ملک از دارایی مالک و به زیان او است ملی، آنچه ذهن را به پرسیدن و تردید وامی دارد اینست که« آیا عمل فضولی غیر مالک را می توان با رضای مالک تنفیذ کرد و یا وقف فضولی باطل است و اگر وقف نیز تابع قواعد عمومی معاملات فضولی است چه نیازی به تصریح قانونگذار درباره لزوم مالک بودن واقف بوده است؟ و با توجه به این که تسبیل منفعت ملازمه با قصد قربت ندارد که: هم چنین احکام فضولی از قواعد عمومی معاملات است و هیچ دلیلی وقف را از شمول آن خارج نمی کند، در تنفیذ وقف فضولی نیز باید آن احکام را رعایت کرد.
2) اهلیت داشتن: واقف باید دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است. واقف بدین وسیله:که در مال خود تصرف می کند آن را از دست می دهد بدون این که در برابر، پاداشی رابگیرد. پس ، برای حمایت از او و خانواده اش ، قانونگذار باید به سلامت اراده و قصد و اختیار متصرف توجه بیشتری کند. اثر قبض در وقف و ناتمام ماندن عمل حقوقی پیش از آن، وسیله ای هشداردهنده است تا وقف نتیجه اقدام خود را در عمل نیز ببیند و شتابزده اقدامی نکند. در حقوق بعضی از کشورها نیز، مانند فرانسه، برای واقف و واهب اهلیتی بیش از معمول در معاملات لازم میدانند تا به رضای واقعی او مطمئن شوند(1). شرایط داشتن اهلیت را در قواعد عمومی معاملات باید بررسی کرد و با اجمال می توان گفت، واقف باید عاقل و رشید باشد و بتواند مال خود را تصرف کند، جنون و سفه و ورشکستگی مانع از نفوذ اراده اوست و صغیر هر چند ممیز باشد اهلیت وقف کردن اموال خود را ندارد.
شرایط موقوف علیه: موقوف علیه شخص یا اشخاصی هستند که منافع مال موقوفه، عاید آنها می گردد، اشخاصی که حق انتفاع از منافع مال وقف شده را دارند. ممکن است موقوف علیه اشخاص حقیقی باشد و یا اشخاص حقوقی. در موقوف علیه چهار شرط معتبر است: - موجود باشد، بدین معنی که در هنگام وقف، زنده باشد. - اهلیت تملک داشته باشد. - وقف برآن مباح و مشروع باشد (وقف بر آن حرام نباشد.) - موقوف علیه معین باشد، وقف بر مجهول صحیح نیست. موجود بودن بر چیزی که از ابتدا و در اول وقف معدوم است ، اگر وقف شود باطل است، ولی در صورتی که آن را تابع قرار دهند صحیح است . شهید ثانی می فر ماید: مقصود از معدوم ابتدایی این است که واقف طبقه اول موقوف علیه را شی معدوم قرار داده و به آنها ابتدا کند و سپس بر موجودین ، مثلاً بگویید: وقف کردم این خانه را بر فرزند و پس از او بر زید در حالی که فرزند او در خارج نیامده بشد. و اما این که معدوم را می توان به صورت تابع قرار داد معلوم باشد که در هر معدومی چنین حکمی نمی باشد ، بلکه در خصوص معدومی است که امکان « وجود» داشته باشد ، مانند فرزند. اما معدومی که مستحیل الوجود باشد به حسب عادت مانند میت چه آن را تابع قرار داده و چه مسقلاً و مقصود اصلی تلقی کند در هر دو صورت وقف باطل می باشد و اگر چنین معدومی را طبقه اول قرار دهد، وقف منقطع الاول است و در صورتی که مؤخر بیاورد ، وقف منقطع الاخر و هر دو باطل می شوند. اگر به موجود طوری ضمیمه کند که هر دو در عرض یکدیگر قرار گیرند نیمی از وقف که سهم آن منظور شده باطل است. امامیه ، شافعیه و حنابله، وقف بر معدوم که در آینده متولد خواهد شد را صحیح نمی دانند، ولی نزد مالکیه صحیح است، وقف بر معدومی که تابع موجود باشد نزد همه صحیح است، مانند کسی که بر اولاد موجودش و اولادی که در آینده به وجود خواهد آمد وقف کند. اهلیت تملک: موقوف علیه باید بتواند قانوناً و شرعاً تملک نماید. در واقع این شرط عقلی است زیرا عقلاً کسی که نتواند تملک به هر دلیل ، به حکم عقل ممکن نیست مالی را به او تملیک نمود. همه فقهای عامه و خاصه ،اتفاق دارند که وقف و یا وصیت کردن برای حیوان جایز نیست، ولی وقف بر مساجد ، مدارس ، بیمارستان ها و مصالح عامه، در حقیقت وقف بر انسان های است که از وقف استفاده می برند و صحیح است. وقف بر موقوف علیه باید مباح و مشروع باشد. وقف برای نافرمانی خدای تعالی مانند وقف بر فسق و فجور، مجالس قمار، خمر و راهزنان صحیح نیست، بلکه باید مشروعیت تملک داشته باشند. ولی علما به اتفاق وقف برای غیر مسلمین مانند کافر ذمی را جایز دانسته اند. شهید ثانی وقف بر غالیان و خوارج را جایز ندانسته است، ولی وقف بر اهل ذمه را جایز دانسته است. موقوف علیه باید معین باشد نه مجهول ، مقصود از این شرط آن است که موقوف علیه مبهم نباشد و اسم و وصف و خصوصیات او صریح ذکر شده باشد. بر غیر معین مثل آنکه بگوید: وقف کردم بر یکی از این دو مشهد ، یا بر یکی از این دو گروه، همه اینها باطل است. مالکیه گفته اند: وقف صحیح است ولی واقف نباید شخص مصرف را معین کند. اگر گفت این خانه را وقف کردم و ساکت ماند صحیح است و در راه خیر انفاق میشود. فقها و قانون مدنی ، تملیک به غیر معین و مجهول را باطل می دانند و در ماده71 قانون مدنی آمده است که : «وقف بر مجهول صحیح نیست» مالکیه گفته اند: صحیح است اگر تمام خویشانش غنی بودند به فقرایی که به واقف نزدیکتر بر می گردد. آیا برای مسلمان جایز است کهبر غیر مسلمان وقف نماید؟ « وقف مسلمان بر پدر و مادرش اگر چه کافر باشند ، بی اشکال است ونیز بر خویشاوندان نسبی کافر ، ولی وقف مسلمان بر کافر غیر خویشاوند نسبی جایز نیست.» ابی صلاح حلی در این باره فرموده اند:« صدقه دادن مسلمان به مخالف اسلام یا دشمن حق حلال نیست ، مگر اینکه خویشاوندان نسبی باشند و مسلمان نباید بر مصالح کفار وقف کند. شیخ طوسی در این باره می فرماید : وقف مسلمان بر پدر و مادر و فرزند و خویشاوندان نسبی بی اشکال است، اگر چه آنها کافر باشند. ملی وقف مسلمان بر کافر غیر خویشاوند نسبی در هر صورت جایز نیست. « وقف مسلمان بر کافر حربی صحیح نیست اگر چه خویشاوند نسبی باشد و وقف مسلمان بر کافر ذمی صحیح است اگر چه خویشاوند نباشد. اگر وقف کند بر معبد یهود و نصاری صحیح نیست. وقف کردن مسلمان برای معابد یهود و نصاری صحیح نیست ولی اگر کافری این گونه وقف کند صحیح است. وقف عقد است یا ایقاع؟ قبل از بیان نظرات فقها وجه امتیاز بین عقد و ایقاع را بیان می کنیم: عقد: عملی است که میان دو طرف از روی قصد و رضا به منظور ایجاد یک رابطه اعتباری انجام می گیرد و آن دو طرف قصد و رضای خود را با نوشته یا اشاره و امثال آن ابراز دارند که یک طرف را موجب و طرف دیگر را قابل گویند . بطور کلی عملی که نیازمند به اجرا صیغه دارد و آن صیغه باید به وسیله دو طرف خوانده شود. ایقاع:   به منظورایجاد و سلب یک رابطه اعتباری میان دو طرف صورت می گیرد، اما با قصد و رضایت یک طرف و قصد و رضای طرف دیگر لازم نیست و یا عملی که نیازمند به اجرای صیغه است ولی نیاز به دو طرف ندارد. از موارد عقد می توان به بیع و نظایر آن و از مصادیق ایقاع می توان به طلاق و ابراء اشاره نمود. لازم به ذکر است که در وقف مالکیتی نیست و صرف ایجاد حق انتقاع است برای موقوف علیه از این گذشته در ابراء و عتق به ترتیب ازاله مالکیت دین و عین است بدون رضای مدیون و معتق، پس می توان نتیجه گرفت که وقف ازاله مالکیت واقف است از عین موقوفه ، نه ادخال آن در ملک غیر بدون رضای او، به علاوه وقف از جهتی شبیه به حکم است که رضای محکوم در آن شرط نیست و از جهتی شبیه به ایقاع است یعنی ازاله مالکیت نه انتقال آن ، و از جهتی نظیر عقد است به خصوص در وقف خاص. اقوال فقها در مورد عقد یا ایقاع بودن وقف: نسبت به وقف سه قول وجود دارد:
1)دسته ای از فقها وقف را مطلقاً از عقود دانسته: خواه وقف عام یا خاص، و لذا قبول در تمامیت وقف موثر است. یعنی تا قبول واقع نشود سببیت ایجاب در انتقال عین موقوفه از مالک به موقوف علیهم تمام نیست ، لکن در وقف خاص موقوف علیه باید قبول کند تا وقف تمام شود و در وقف عام حاکم باید قبول کند. صاحب جواهر الکلام، دلایل لزوم قبول در وقف را این گونه بیان می کند: الف) اگر به قبول نیاز نباشد ادخال مال در ملک غیر بدون رضای او لازم می آید که خلاف حریت افراد است. ب) بدون وقوع قبول شکست در انتقال مال موقوفه از مالکیت واقف پیش میآید که محل اجرای اصل استصحاب است یعنی مالکیت واقف استصحاب می شود . قانون مدنی در ماده 56 مقرر می دارد: وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آن ها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور باشند یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است.

2)و قول دیگر این است که « وقف ایقاع است به طور مطلق » :و بنابر این قول، قبول لازم نیست چه در وقف عام و چه در وقف خاص، بدلیل اصل عدم اشتراط و دیگر آن که وقف ازاله مالکیت واقف از عین موقوفه و مانند عتق است که نیاز به قبول ندارد. امام خمینی (ره) نیز وقف را ایقاع دانسته و فرموده اند : سابقه ندارد که در موقوفات مخصوصاً آنها که در جهت منافع عمومی است صحبت وقف بر قبول کسی یا جهتی متوقف باشد و سیره مستمره مسلمین و بزرگان دین بر این بوده که واقفان، چه در وقف اولاد یا جهت خاص یا جهت عام ، صرفاً صیغه وقف را جاری ساخته اند و تحقق وقف متوقف بر قبول کسی حتی حاکم شرع ، نبوده است.

3)عده ای نیز قائل به تفضیل شده اند و گفته اند: در وقف خاص «عقد»و در وقف عام « ایقاع» است . بدین معنی که اگر وقف بر موردی است که امکان قبول از طرف موقوف علیهم باشد قبول لازم است و اگر امکان قبول نیست قبول ضرورت ندارد. نظر شهید ثانی بر اینست که: اگر وقف از قبیل وقف بر جهت عام هم چون مسجد و کاروانسرا و امثال آن یا بر طائفه ای خاص بوده باشد هم چون فقراء قبول در آن شرط نیست اگرچه در این قبیل موارد نیز حاکم ممکن است از طرف موقوف علیه قبول نماید، ولی لازم و واجب نیست و این نظر را شهید اول در کتاب دروس بیان نموده است. اموری که ولایتش با حاکم است اگر متعلق وقف قرارگیرند شرط است که حاکم قبول نماید و در غیر آن قبول معتبر نیست. نظرات فقهای اهل سنت در این زمینه مذاهب چهارگانه اتفاق دارند که در وقف غیر معین محتاج به قبول نیست ولی در وقف معین مالکیه و بیشتر حنابله گفته اند:که آن هم مانند غیر معین نیاز به قبول ندارد ولی نزد شافعیه شرط قبول ارجح است. ابوعبدالله محمد الخرشی از فقهای مالکیه معتقد است که اگر وقف بر معین شود و موقوف علیه معین آن را رد کند وقف باطل نمی شود، بلکه حبس بر فقرا و مساکین می گردد. فقهای حنفیه گفته اند : اگر بر غیر معین وقف کنند مانند فقراء، قبول موقوف علیه شرط نیست اما اگر بر شخص معینی وقف شوند و آخر آن را برای فقرا قرار دهند قبول وقف در حق موقوف علیه شرط است. اگر قبول کند در آمد به او می رسد و اگر رد کند به فقرا می رسد. هر کس قبول کند بعدأ میتواند رد کند ولی عکس قضیه چنین نیست. انعقاد وقف از نظر حقوقی     وقف با تراضی طرفین واقع می شود و قانونگذار قالب سنتی عقد را برای ایجاد این سازمان حقوقی برگزیده است. ایجاب این تراضی، که پایه و اساسنامه اداره و انحلال وقف است به وسیله واقف گفته می شود و مالک است که تصمیم اصلی درباره حبس اموال خود و برقراری حق انتفاع را می گیرد. ولی ، طرف قبول بر حسب موضوع وقف و شماره منتفعان تفاوت می کند.
1)در وقف خاص:در وقف خاص که حق انتفاع برای معدودی محصور برقرار می شود مانند وقف بر اولاد، قبول وقف به وسیله طبقه اول داز موقوف علیهم انجام می شود. بنابراین، هر گاه در وقف نامه آمده باشد که اولاد واقف، هر نسل بعد از نسل دیگری، از عین استفاده کنند و فرزندان بی واسطه او دو پسر باشند این ها وقف را قبول می کنند و وارثان دو پسر خود به خود پس از مرگ آنان موقوف علیه هستند و نیازی به قبول دوباره وقف نیست. 2)در وقف عام، چون منتفعان معلوم و محصور نیست و در واقع وقف به هدف و جهت معین اختصاص یافته است به نظر بسیاری از فقیهان نیاز به قبول ندارد ولی نویسندگان قانون مدنی از نظر کسانی پیروی کرده اند که وقف را در این موارد به سود جامعه دانسته اند بر مبنای این فرض، نماینده عموم باید وقف را بپذیرد تا قالب سنتی عقد در هم نریزد. در ماده 56 قانون مدنی نیز آمده است که:«اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است». وقف معاطاتی آیا وقف باید به لفظ جاری شود یا این که به فعل و عمل نیز می توان وقف را محقق ساخت؟ مثلاً اگر فردی مسجدی بسازد و در اختیار نمازگزاران برای ادای نماز قرار دهد آیا وقفیت حاصل می شود و یا آن که باید به لفظی که نمایانگر وقف باشد تلفظ شود و مجرد فعل کفایت نمی کند. آیت الله سید محمد کاظم طباطبائی، سید ابوالحسن اصفهانی، آیت الله حکیم و امام خمینی(ره) قائل به تحقق وقف به فعل شده اند. امام خمینی (ره) می فرماید: در وقف مسجد ناگزیر باید عنوان مسجدیت قصد شوند پس اگر محلی را وقف کند برای نمازگزاران و عبادت مسلمانان وقفش صحیح است لکن آن محل مسجد نمی شود و احکام مسجد را ندارد مگر آن که منظورش از همان که گفته عنوان مسجد باشد و ظاهراً همین که بگوید:«من این جا را مسجد قرار دادم». کافی است، هر چند که سخن از وقف و حبس به زبان نیاورده باشد لکن نزدیکتر به احتیاط این است که بگوید«من این جا را وقف کردم تا مسجد باشد و یا من این جا را بنابر مسجد شدن وقف کردن». ظاهراً در وقف کردن برای مسجد و مقبره و راه عبور و خیابان و کاروانسرا که برای پیاده شدن مسافران ساخته می شود و نیز در وقف درختان کاشته شده برای استفاده رهگذران از سایه و میوه آن بلکه حتی در مثل حصیر برای مسجد و قندیل برای مشاهده و امثال این ها هر چیزیکه به منظور مصالح عامه وقف می شود معاطات هم کافی باشد. بنابراین، اگر بنایی به عنوان مسجد بسازد و به عموم مردم اجازه بدهد بیایند و در آن جا نماز بگذارند و بعضی از مردم در آن جا نماز خوانده باشند در وقفیت و مسجد شدنش کافی است. این که گفتیم در وقف محلی برای مسجد شدن معاطات کافی است زمانی است که اصل بنا به قصد مسجدیت باشد به این که نیت کرده باشد که به عنوان مسجد بسازد و یا تعمیر کند خصوصاً در زمینی که برای ساختن مسجد آن را حیازت کرده و به همین قصد بنا ساخته باشد اما اگر بنائی دارد ساخته شده از قبیل خانه و خان و او بخواهد آن را مسجد کند و مردم را برای عبادت بدانجا بخواند بدون این که صیغه وقف بخواند مشکل است که به معاطات اکتفا شود. نظرات اهل سنت در مورد وقف معاطاتی در انعقاد وقف به تعاطی و داد و ستد و فعل تنها، فقهاء اختلاف کرده اند. حنفیه، مالکیه و حنابله«محقق شدن وقف به فعل» را قائلند. فقها شافعی، تحقق وقف را منوط به لفظ می دانند و بدون لفظ آن را محقق نمی دانند و معتقدند که وقف صحیح واقع نمی شود، مگر با صیغه لفظیه زیرا ناطق متوجه به مقصود می گردد. فقها حنابله به وجوهی بر صحت وقف معاطاتی استدلال کرده اند: 1)وجود عرف مسلم 2)در معاطات نیز مانند لفظ، دلالت بر وقف وجود دارد. 3)وقف معاطاتی نظیر آوردن طعام برای مهمانان است. کسی که آبی در گذرگاه برای مردم بگذارد و آن را تسبیل کرده است. و کسی که چیزی را به سوی مردم بپاشد جمع کردن آن را مباح کرده است. این ها همه در مورد «وقف بر مصالح عامه» است ولی تحقق وقف بر مساکین و فقراء و هر موقوف علیه معین، نیاز به صیغه لفظی دارد چون در این موارد عرف و عادت بر تعاطی محرز نمی باشد و قیاس آن بر بیع وهبه معاطاتی نیز صحیح نیست وبا فعل تنها، فعل بدون لفظ، وقف، محقق نمیشود. قصد قربت در تحقق وقف تردیدی نیست که قصد در تحقق وقف شرط است ولی علماء در نیت قربت اختلاف دارند که آیا مانند بلوغ و عقل شرط است یا نه و چنانچه واقف قصد دنیوی داشتن وقف تمام نیست یا بدون قصد قربت وقف تمام است؟ صاحب جواهر از امامیه نقل کرده اند که: قصد قربت نه برای وقف شرط است ونه برای قبض، بلکه بلکه برای اجر وثواب آن است که در این وقف تمام است. امام خمینی(ره) در وقف حتی وقف عام قصد قربت را معتبر نمی داند. حنفیه گفته اند: قصد قربت در حال و آینده شرط است یعنی واجب است موقوفه به به مصرف کارهای خیر برسد چه در حال وقف یا بعد از آن، همانطور بر اغنیاء موجود و بر اولاد فقیرشان که بعد از آن ها هستند وقف شود .مالکیه وشافعی گفته اند: در وقف نیت قربت شرط نیست. حنابله گفته اند: شرط است که وقف باشد مانند مساکین، مساجد پل ها و نزدیکان و کتب علمی، زیرا وقف برای تحصیل ثواب تشریعی است و اگر چنین نباشد مقصود تشریعی آن حاصل نمی شود. چگونگی مالکیت عین موقوفه عین موقوفه قبل از وقف ملک واقف است، اما آیا پس از اجرای وقف مانند سابق کماکان بر ملکیت او باقی می ماند یا فقط منفعت آن از او سلب می شود یا به ملکیت موقوف علیه منتقل می شود یا بدون مالک شده و از آن به «فک ملک» تعبیر می شود. فقهای امامیه بر زوال ملک واقف متفقند و در «عین موقوفه»اختلاف دارند که آیا به طور کلی ملکیت از آن بر طرف شده نه ملک واقف است و نه ملک موقوف علیه ، فقها آن را «فک ملک» تعبیر کرده اند یا از ملک واقف به موقوف علیه منتقل شده است. عده ای از فقها بین وقف عام مانند مساجد، مدارس، روشنایی و...و وقف خاص مانند وقف بر تفصیل قائلند که نوع اول را «فک ملک»و نوع دوم را «انتقال ملک»از واقف به موقوف علیه می دانند. امام خمینی (ره) در شرط طلق عین مال مورد بیع، متعرض مسأله عدم جواز بیع وقف گردیده و چنین استدلال می فرماید:«دلیل عدم جواز بیع وقف، همانا ملک نبودن آن است نه برای واقف ونه برای موقوف علیه، بلکه صرفاً آزاد و رها شدن از ملکیت است و شرط جواز بیع آن است که در ملک واقع شود». و می فرماید: وقف از ملکیت واقف بیرون رفته و دلیلی بر این که ملکیت موقوف علیه در آمد باشد وجود ندارد، لذا وقف را حقیقتی است در مقابل ملک دانسته اند، یعنی موقوفه با آن که مال است ولی ملک نیست و از این جا، تصویر مال بودن بدون ملک بودن امکان پذیر می شود. نظیر معادن و گنج های باستانی که با آن که مالیت دارند ملک کسی نیستند. در مقابل صاحب جواهر وقف را ملک موقوف علیه می داند و دلیل عدم جواز بیعرا وجود مانع وی داند و اساساً جواز انتقال را به هر صورت اعم از بیع، هبه و غیره یا ماهیت وقف منافی می داند. یکی از مستندات ایشان وجود روایتی است که شیخ انصاری در کتاب بیع مکاسب آورده است. محقق در شرایع می گوید: وقف به ملک موقوف علیه منتقل می شود. -مالکیه گفته اند: عین موقوفه در ملکیت مالک باقی است ولی تصرف در آن ممنوع است. - حنفیه گفته اند: عین موقوفه اصلاً مالک ندارد و نزد شافعیه نیز این صحیح ترین اقوال است. حنابله گفته اند: عین ملک بر ملکیت موقوف علیه منتقل می شود ولی شیخ ابو زهره، قائل بودن به بقا عین ملکیت به مالک را به امامیه نسبت داده است. و البته برای این نسبت مدرکی ارائه نداده استدر حالی که صاحب جواهر می فرماید: اگر وقف اجرا شد ملکیت مالک زائل می شود بلکه نزد اکثر مشهور است.
شروط وقف : شروط وقف عبارت اند از1)تنجیز 2)دوام 3)اقباض 4)بیرون کردن وقف از ملک خود
تنجیزوقف باید به صورت منجز باشد یعنی تعلیق بر شرط یا صفتی نشده باشد پس بنا براین اگر وقف به صورت تعلیق بر شرطی یا صفتی باطل است.به عبارت دیگر، وقفیت مال به به مجرد ایجاب و قبول طرفین و حصول قبض، حاصل شده و موکل به پیدایش امر دیگر نباشد. شیخ طوسی می فرماید: هر گاه واقف شرط کند که در صورت نیاز به چیزی از مال موقوف می تواند آن را بفروشد و در آن تصرف کنند شرط صحیح است و می تواند طبق آن عمل کند و چنانچه واقف قبل از رجوع بمیرد و وضع به همین صورت باشد این مال به ورثه واقف می رسد و وقف باطل است. نظرات فقها در مورد صحت بطلان شرط رجوع وقف به ملک واقف در صورت نیاز گوناگون است برخی از این نظرات عبارتند از: 1)شرط و وقف هر دو صحیح اند، از جمله فقهایی که بر این عقیده هستند می توان از شیخ طوسی ، شیخ مفید، سید مرتضی و علامه حلی نام برده. 2)شرط و وقف هر دو باطل اند، شیخ طوسی در مبسوط این نظر را صحیح می داند که این نظرش با آنچه در نهایه به آن معتقد است مغایر است. 3)شرط صحیح است اما وقف تبدیل به حبس می شود علامه در قواعد، و محقق در شرایع این نظر را پذیرفته اند. مالکیه گفته اند: جایز است که وقف معلق به شرط باشد به این صورت که اگر مالک گفت:«موقعی که فلان وقت شد خانه ام وقف است» صحیح و وقف تمام است.(6) حنفیه و شافعیه گفته اند: معلق بودن صحیح نیست بلکه واجب استوقفمطلق باشد پس اگر معلق بود، بر ملکیت صاحب آن باقی می ماند. حنابله گفته اند: فقط تعلیق بر موت جایز است مانند این که بگوید: بعد از وفاتماین ملک وقف است وغیر این صحیح نیست. تنجیز، در قانون مدنی صریحاً یا ضمناً مورد اشاره قرار نگرفته است. به طور کلی از نظر حقوق مدنی ، تنجیز از شرایط عمومی صحت عقود نیست بلکه قانونگذار صرفاً در بعضی عقود خاص شرطیت آن را متذکر شده است. دوام اکثر فقهای امامیه معتقدند اگر در وقف قصد موقت کنند صحیح نیست ، بدین معنی که باید وقف همیشگی و دایم نماید، پس اگر بگوید تا مدتی در فلان مصارف خیر باشد آنگاه به خود من باز گردد گرچه صحیح است اما وقف نیست . هم چنین اگر وقف کند بر مصارفی تا مدتی معین و نگوید پس از آن چه باید کرد یا وقف کند بر گروهی که ماندنی نیستند تا ابد، مثلاً بر اولاد بلا فصل خود وقف کند اینها همه صحیح است اما«حبس» نام دارد نه وقف و پس از گذشتن مدت به وارث وقف باز می گردد نه به جانشین موقوف علیهم. نظر شهیدین هم بر «دوام»در وقف است. شهید ثانی می فرماید: اگر وقف را به مدت معلوم و محصور مقرون نموده و یا بر کسی که غالباً منقرض می شوند، این وقف نیست و مال بعد از آن به واقف اگر زنده باشد و در صورت فوتش به وارث در وقت انقراض یا انقضاء منتقل می گردد. مرحوم صاحب جواهر هم می فر ماید: در وقف دوام شرط نیست همانگونه که پیش از این دانستی که وقف منقطع آلاخر صحیح است. علمای اهل سنت به جز مالکیه اتفاق دارند که وقف محقق نمی شود جز هنگامیکه واقف قصد ابدی و استمرار کند لذا آن را با صدقه جاریه تعبیر کرده اند که همواره جریان داشته باشد. تعیین مدت معین و محدود باعث بطلان وقف می شود ولی مالکیه گفته اند: ابدی بودن شرط صحت وقف نیست بلکه صحیح است که مدتی مانند یک سال معین کند و پس از آن ملک به صاحبش بر می گردد اگر برای سببی که دوام ندارد و از بین می رود وقف شود چنانکه بگوید بر فرزندان موجودم یا غیر از آن از کسانی که غالباً از بین می روند آیا این وقف صحیح است یا باطل؟ و بر فرض صحت پس از انقراض آنها موقوفه مال کیست؟ حنفیه گفته اند: وقف صحیح است و پس از انقراض جهت فقرا خرج شود. حنابله گفته اند: صحیح است ولی پس از انقراض آنان برای نزدیکترین افراد واقف ذ، مصرف می شود که این نظر شافعیه هم هست.

۰ نظر

مهدی میرشکار(کارشناس ارشد حقوق ثبت اسنادواملاک)تاسیس و

قدیمی ترین مطالب مطالب قدیمی تر

جدیدترین مطالب مطالب جدید تر