نحوه ثبت شرکتهای خارجی

نحوه ثبت شرکتهای خارجی

 

اصل ۸۱
دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موُسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقا ممنوع است.

براساس اظهار نظر شورای نگهبان، شرکتهای طرف قرارداد با دولت جمهوری اسلامی ایران می‌توانند تقاضای ثبت شرکت و شعبه آنرا بنمایند.

 

انتشار مقررات تملک و اجاره اموال غیرمنقول توسط اتباع خارجی
(به نقل از روزنامه دنیای اقتصاد-تاریخ چاپ: چهارشنبه ۴ مرداد ۱۳۹۱)
سازمان سرمایه‌گذاری خارجی مقررات مربوط به تملک و اجاره اموال غیرمنقول توسط اتباع خارجی را اعلام کرد. به گزارش خبرگزاری فارس، سازمان سرمایه‌گذاری خارجی و کمک‌های فنی و اقتصادی اعلام کرد: براساس قانون مربوط به تملک اموال غیرمنقول اتباع خارجی مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ «تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام اشخاص خارجی مجاز نمی‌باشد»، بر این اساس اتباع خارجی (اشخاص حقیقی خارجی) نمی‌توانند به نام خود صاحب زمین در کشور شوند.

ماده (۱) قانون ثبت شرکت‌ها مصوب ۱۳۱۰ اشعار می‌دارد: «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب است»، لذا اشخاص خارجی اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی که با ثبت شرکت در ایران سهامدار آن شرکت می‌شوند، شرکت ثبت شده فارغ‌ از ملیت سهامداران آن، یک شخصیت حقوقی ایرانی محسوب می‌گردد. براساس بند (ب) ماده (۴) آیین‌نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی، «محدودیتی از نظر درصد مشارکت سرمایه‌گذاری خارجی وجود ندارد.» به عبارت دیگر سرمایه‌گذاران خارجی می‌توانند شرکتی را در ایران تا نسبت ۱۰۰ درصد سهام متعلق به سهامداران خارجی ثبت کنند.
ماده (۳۴) آیین‌نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی اشعار می‌دارد «در مواردی که انجام سرمایه‌گذاری خارجی منجر به تشکیل شرکت ایرانی گردد، تملک زمین به نام شرکت متناسب با طرح سرمایه‌گذاری به تشخیص سازمان مجاز می‌باشد.» تا ۱۰۰ درصد می‌توانند شرکت خارجی ثبت کنند و شرکت خارجی حق مالکیت اموال منقول و غیرمنقول را دارد.
با عنایت به مستندات قانون و مقررات فوق‌الذکر، بدیهی است چنانچه اشخاص خارجی اعم از حقیقی و حقوقی، به منظور سرمایه‌گذاری در کشور اقدام به ثبت یک شرکت در کشور نمایند و صاحب تمام یا بخشی از سهام آن شرکت گردند (دارای مشارکت سهمی در شرکت ایرانی شوند) می‌توانند به نام شرکت ایرانی ثبت شده، زمین تملک نمایند.
در خصوص اجاره اموال غیرمنقول توسط شرکت ایرانی، با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی ایران که اشعار می‌دارد «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» همچنین طبق ماده ۲۱۹ قانون مدنی ایران «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آن‌ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود»، لذا شرکت ثبت شده در کشور به عنوان یک شخص حقوقی می‌تواند وارد عقد قرارداد اجاره با اشخاص دیگر گردد و براساس مفاد قرارداد از منافع آن منتفع گردد. موارد مشابه در برخی از کشور‌ها به شرح زیر هستند:
اندونزی: امکان اجاره بیست و پنج ساله زمین کشاورزی با اجازه انتقال امتیاز بهره‌برداری اتباع اندونزیایی به شرکت‌های خارجی
فیلیپین: امکان اجاره پنجاه ساله زمین قابل تمدید تا بیست‌وپنج سال
استرالیا: امکان خریداری زمین کشاورزی توسط سرمایه‌گذاران خارجی. همه محدودیت‌های موجود تا سال ۲۰۱۴ میلادی لغو خواهد شد.
کنیا: اجازه خرید و فروش زمین‌های کشاورزی توسط سرمایه‌گذاران خارجی.
نوشته شده در تاریخ:
شنبه ۲۱ مرداد ۱۳۹۱
---------------------------------
مطابق ماده ٣ قانون ثبت شرکت‌ها فعالیت شرکتهای خارجی درایران منوط به قانونی بودن آن‌ها در کشور اصلی خود و ثبت در اداره ثبت اسناد تهران است. منوط به قانونی بودن آن‌ها درکشور اصلی خود وثبت در اداره ثبت اسناد تهران است. بنابراین نخست اداره ثبت اسناد تهران با بررسی مدارک لازم از قبیل گواهی اداره ثبت محل و یا گواهی دفتر ثبت تجارتی قانونی بودن شرکت را در کشور اصلی خود احراز می‌نماید .
جهت ثبت شرکتهای خارجی ارائه مدارک زیر به اداره کل ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتی الزامی است:
١- اظهارنامه ثبت.
٢- یک نسخه مصدق از اساسنامه شرکت.
٣- یک نسخه مصدق از اختیارنامه عمده شرکت درایران و در صورتی که شرکت چند نماینده مستقل درایران داشته باشد یک نسخه مصدق از اختیارنامه هر یک از آن‌ها.
۴- داشتن مجوز (قرارداد قانونی) با یکی از وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های دولتی و یا چنانچه شرکت خارجی باشد شرایط عملیات آن باید به موجب امتیازات صحیح و منظمی مقرر گردیده باشد.
اظهارنامه ثبت شرکت‌ها باید به فارسی نوشته شود وحاوی نام کامل شرکت نوع شرکت از قبیل سهامی تضامنی و مختلط وغیره مرکز اصلی شرکت و در آدرس صحیح آن تابعیت شرکت مقدار سرمایه شرکت در تاریخ تقاض و سایر موارد مندرج در ماده ۶ نظامنامه اجرای قانون ثبت شرکت‌ها مصوب سال ١٣١٠ باشد.
اساسنامه شرکت واختیارنامه نماینده وعمده آن در ایران و سایر نمایندگان و نیز آخرین بیلان شرکت باید در مرکزی اصلی شرکت توسط شخص یا اشخاصی که حق امضای از طرف شرکت دارند تصدیق گردد وامضا آن‌ها نیز به تصدیق مقامات صلاحیتدار کشوری که امضا در انجا واقع شده و یا نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور مزبور و یا نماینده سیاسی یا کنسولی دولت متبوع شرکت در ایران برسد.
اداره ثبت شرکت‌ها علاوه بر مدارک فوق (اظهارنامه و ضمائم آن) صورت جلسه مجمع عمومی موسسین وهیئت مدیره چنانچه شرکت از نوع سهامی خاص باشد رسید بانکی سرمایه مبنی بر پرداخت حداقل ٣۵% از سرمایه را از ذینفع مطالبه می‌نماید بعداز طی مراحل فوق مطابق ماده ٢٠ نظامنامه (در ظرف یک ماده از تاریخ ثبت هرشرکت خارجی یا شعبه آن دایره ثبت شرکت‌ها باید مراتب ذیل را به خرج خود شرکت در مجله رسمی وزارت عدلیه و یکی از روزنامه‌های یومیه تهران منتشر نماید:
١- خلاصه اساسنامه شرکت
٢- اسم نماینده عمده شرکت درایران و اگر شرکت در ایران چند نفر نماینده مستقل داشته باشد اسم همه آن‌ها.
٣- اسم اشخاصی که از طرف شرکت حق امضا دارند.
۴- اسم شخص یا اشخاص مقیم در ایران که برای دریافت کلیه ابلاغیه‌های مربوط به شرکت صلاحیت دارند.
پس از ثبت شرکت باید از طرف اداره ثبت به تقاضا کنند ه تصدیقی ارائه گردد.

نحوه ثبت شعبه شرکت خارجی

اگر شرکت خارجی ثبت شده درایران تقاضای تاسیس شعبه رانیز داشته باشد باید اظهارنامه ثبت به فارسی سواد مصدق سند ثبت خود شرکت در ایران و سواد مصدق از اختیارنامه نماینده که مدیر شعبه است را تقدیم نماید (ماده ٨ اظهارنامه).
تبصره - ممکن است تقاضای ثبت شعبه درضمن تقاضای ثبت خود شرکت به عمل آید دراین صورت تقدیم سواد مصدق سند ثبت خود شرکت لازم نخواهد بود.

مقررات جزائی
اشخاصی که به عنوان نمایندگی یا مدیریت شرکتهای خارجی در ایران اقدام به امور تجارتی یا صنعتی یا مالی کرده و قبل از انقضا موعد مقرر تقاضای ثبت نکنند به تقاضای مدعی العموم بدایت و به حکم محکمه ابتدائی تهران محکوم به تاخیر پس از صدور حکم متخلف را به تادیه پنج الی پنجاه تومان محکوم خواهد کرد و هر‌گاه حکم قطعی شده و تا سه ماه پس از تاریخ ابلاغ آن تخلف ادامه یابد دولت از عملیات نماینده یا مدیر شرکت متخلف جلوگیری خواهد نمود. ماده ۵ قانون ثبت شرکت‌ها.
اگر نماینده یا مدیر شعبه هر شرکت خارجی قبل از ثبت به سمت نمایندگی یا مدیریت شعبه شرکت درایران اقدام به عملیات تجارتی یا صنعتی یا مالی نماید محکوم به جزای نقدی خواهد شد.
بنابراین تنها توجه و تقاضای مدعی العوم (دادستان) تهران موجب اعمال مجازات مقرر نسبت به تخلف عدم ثبت شرکت خارجی می‌باشد.

 

 

مشکلات حقوقی وثیقه گذاران اسنــاد تجــاری

مشکلات حقوقی وثیقه گذاران اسنــاد تجــاری

چکیده:

بازرگانان جهت تحصیل اعتبار یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می‏گذارند و بانکها می‏توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور نمایند؛ از آنجا که در قانون تجارت ایران، ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری پیش بینی نشده است، حقوقدانان این مسأله را با توجه به مقررات قانون مدنی و در قالب عقد رهن بررسی کرده‏اند و چون مورد رهن باید «عین» معین و قابل «قبض» باشد، در توجیه عین بودن این اسناد و قبض مال مرهون با اشکال مواجه شده‏اند. در این مقاله، برخوردهای متفاوت حقوقدانان با این ضرورت بازرگانی و راهکارهای پیشنهادی ایشان در حل حقوقی این نهاد مطرح شده است.

کلید واژه‏ها :                     

رهن، وثیقه ، اسناد تجاری، رهن دین

در مبادلات بازرگانی، اسنادی است که معرف طلب یا مالی هستند؛ مثل اسکناس، سهام شرکتهای تجاری، اسناد خزانه، قبوض انبارهای عمومی، بارنامه‏های حمل و نقل، اعتبارنامه‏های بانکی، چک، برات، سفته و غیره که به آنها اسناد تجاری به مفهوم عام می‏گویند. در میان این اسناد، برخی به سبب ویژگیهایی که دارند، اسناد تجاری خاص نام گرفته‏اند که در حقوق ایران عبارتند از: برات، چک و سفته.

اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده است. قابلیت نقل و انتقال ساده این اسناد، گردش سریع آنها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل می‏کند و وسیله و ابزاری است که نقش و قدرت اجرایی پول را دارد.

برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی» پیش‏بینی شده که به اسناد مزبور امکان می‏دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد.

با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری، ظهر نویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را در بر گرفت؛ مثل ظهرنویسی بعنوان وکالت و ظهرنویسی بعنوان وثیقه. توثیق اسناد تجاری با درج عباراتی از قبیل «برای گرو»، «بعنوان وثیقه»، «بابت تضمین» و هر عبارت دیگری که مفید این معنی باشد، صورت می‏پذیرد.

هدف از ظهرنویسی بعنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجاری با اخذ مبلغی از مؤسسات اعتباری (مثل بانکها) بعنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم را برای معاملات تجاری خود فراهم آورد.

در ظهرنویسی بعنوان وثیقه، مثل وثیقه‏گذاری اموال مادی (اعم از منقول و غیر منقول)، مالکیت اسناد، تغییری نمی‏کند، بنابراین دارنده چنین سندی علی‏القاعده تمام حقوق ناشی از ظهرنویسی باستثنای حق ظهرنویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند، آن را ظهرنویسی کند، حکم ظهرنویسی بعنوان وکالت را خواهد داشت.1

هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می‏شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد؛ بگونه‏ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی‏شود؛ بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می‏کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه‏گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین‏المللی انعکاس یافت.2

در کشور ما نیز قابلیت نقل و انتقال اسناد تجاری از طریق ظهرنویسی پذیرفته3 و شرایط سهل و ساده‏ای برای آن بیان شده است. ظهرنویسی از نظر شکلی، تابع شرایط خاصی نیست و دارنده سند می‏تواند به صرف امضای آن، حقوق خود را به دیگری منتقل کند،4 اما از انواع مختلف ظهرنویسی موجود، قانون تجارت فقط به دو نوع آن یعنی ظهرنویسی بعنوان وکالت و ظهرنویسی برای انتقال، تصریح دارد.5

در مورد ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری در قانون تجارت ما چیزی پیش بینی نشده است ؛ حال آنکه عملا در روابط تجاری و معاملات و قرار دادهای بانکی از توثیق اسناد تجاری استفاده می‏شود و تجار غالبا برای تحصیل اعتبار در حساب جاری یا گشایش اعتبارات اسنادی یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات تجاری خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می‏گذارند و بانکها حسب قرار داد منعقد با مشتریان خود، می‏توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور کنند.

عدم وضع مقررات تجاری در این خصوص باعت شده که مسأله توثیق اسناد تجاری با توجه به قانون مدنی و در قالب عقد رهن تحلیل شود. در این راستا با دو مشکل عمده مواجه می‏شویم:

1ـ مطابق ماده 774 ق. م مورد رهن باید «عین » معین باشد و رهن دین و منفعت باطل می‏باشد، پس باید تحلیل کرد که آیا اسناد تجاری «عین» محسوب می‏شود یا دین و اگر معرِّف دین محسوب می‏شود مشکل دوم را چگونه باید حل کرد؟

2ـ طبق ماده 772 ق.م قبض مال مرهون، شرط صحت رهن است؛ اما در مکانیسم توثیق اسناد تجاری مثل برات، راهن در واقع چیزی جز سند تجاری (برگه برات) را در تصرف مرتهن قرار نمی‏دهد و محل آن، نزد براتگیر می‏باشد و حتی ممکن است که محل نیز در اختیار او قرار نگرفته باشد. پس چه توجیهی را می‏توان برای توثیق اسناد تجاری عنوان کرد تا اقدام بانکها به قبول آنها مؤثر تلقی شود. در این راستا، حقوقدانان تلاشهای چشمگیری جهت ارائه راه حل قانونی مسأله داشته‏اند. ابتدا سعی کرده‏اند مقررات مربوط به رهن، خصوصا در ظهـرنویسی از نظر شکلی، تابع شرایط

خاصی نیست و دارنده

سند می‏تواند به

صرف امضای آن، حقوق

خود را به دیگری منتقل

کند، اما از انواع

مختلف ظهرنویسی

موجود، قانون تجارت

فقط به دو نوع آن

یعنی ظهرنویسی بعنوان

وکالت و ظهرنویسی

برای انتقال، تصریح

دارد.

مورد مفهوم «عین» و «قبض»، را بطور موسع تفسیر می‏کنند تا بگونه‏ای رهن اسناد تجاری (یا لااقل پاره‏ای از آنها) را توجیه کنند و برای مواردی که در این تفاسیر نمی‏گنجد، طرق دیگری جایگزین عقد رهن پیشنهاد کنند تا طرفین بتوانند بدون برخورد با موانع موجود در شرایط عقد رهن، به همان نتیجه عقد رهن برسند.

پیش از بررسی این تلاشها، بطور خلاصه به بررسی شرایط تحقق عقد رهن و بررسی اختلاف نظر فقها در این خصوص می‏پردازیم.

عقد رهن و شرایط تحقق آن

الف ـ مفهوم رهن و اوصاف آن

رهن، عقدی است که بموجب آن، مال مدیون، وثیقه طلب وی قرار می‏گیرد. به بیان ماده 771 ق.م. «رهن عقدی است که بموجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به دائن می‏دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‏گویند.»

بدین ترتیب عقد رهن سبب می‏شود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن «حق عینی تبعی» پیدا کند ؛ بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد(ماده 793 ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت مال مرهون بر دیگر طلبکاران رجحان یابد.

بنابراین می‏توان اوصاف عقد رهن را بدینگونه خلاصه کرد:6

1ـ عقد تبعی است؛ بدین معنی که پیش از آن، باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م).

وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ایران امکـان نـدارد و وجود سبــب دیـن ـ مانند آنچه در ضمان گفته شد ـ شرط صحت رهن است. از سوی دیگر با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر حق مرتهن نیز از بین می‏رود ؛ زیرا مبنای خود را از دست می‏دهد.

2ـ عقد عینی است؛ بموجب ماده 772 ق.م. «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‏گردد، داده شود؛ ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست. » از لحن و ترکیب این ماده برمی‏آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار، واقع نمی‏شود.

3ـ عقد رهن از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است. در ماده 787ق.م آمده که «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است؛ بنابراین مرتهن می‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند؛ ولی راهن نمی‏تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.»

ب ـ شرایط مورد رهن:

مانند هر قراردادی، در عقد رهن نیز موضوع قرارداد یعنی مورد رهن، باید مالیت داشته، دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد. معلوم و معین و قابل نقل و انتقال باشد (ماده 773 ق.م). علاوه بر اینها گفته شد که در رهن « قبض مورد رهن» از شرایط وقوع عقد است. پس باید مورد رهن، مالی باشد که بتوان آن را به قبض مرتهن داد ؛ بنابراین استنباط می‏شود که:

1. مورد رهن باید «عین» باشد، نه دین یا منفعت .

2. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد ؛ پس رهن مالی که راهن قدرت بر تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمی‏تواند آن را در قبض خود درآورد، باطل است.

3. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

از میان شرایط مذکور، آنچه با موضوع این مقاله مرتبط است، شرط «عین» بودن مال مرهون و شرط «قابلیت تسلیم» آن است .

1ـ لزوم عین بودن مورد رهن :

هنگامی که در عقد رهن گفته می‏شود مورد رهن باید عین باشد، مقصود «عین معین» است (م 774 ق.م)؛ زیرا قبض مورد رهن، شرط تحقق رهن است؛ پس باید مورد رهن وجود خارجی داشته باشد تا قابل قبض و اقباض باشد؛ بنابراین مالی‏که در آینده به وجود می‏آید (منفعت) و عین کلی را که در شمار دیون قرار می‏گیرد، نمی‏توان مورد رهن قرار داد.7

چون در ماده 774 ق.م چنین آمده که موضوع رهن باید «عین معین» باشد، چنین برداشت می‏شود که اموال غیر مادی مانند حق تألیف و سرقفلی و مطالبات را نمی‏توان مورد رهن قرار داد.

اما در مورد اموال مادی، ارزش آنها را با چه معیاری باید سنجید؟

آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به اعتبار جنس یا ماده اصلی آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است، می‏توان به رهن داد؟

برای مثال، آیا وثیقه نهادن اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها، بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان دارد، درست است یا باطل ؟

این پرسشی است که حقوقدانان پاسخهای متفاوتی به آن داده‏اند و ما به طرح و بررسی آنها خواهیم پرداخت.

2ـ تأثیر قبض در عقد رهن :

در فقه امامیه بحث است که آیا قبض مال‏مرهون، شرط تحقق و صحت عقد رهن است یانه؛ در این‏باره سه نظر داده شده است:

1ـ عقد با ایجاب و قبول کامل می‏شود و اجرای مفاد آن، بر راهن لازم می‏گردد و قبض و اقباض مال مرهون هیچ اثری در نفوذ عقد ندارد.

2ـ عقد رهن از عقودی است که بدون قبض تحقق نمی‏یابد و قبض، شرط صحت آن است؛ زیرا ایجاب و قبول به تنهایی عقد را بوجود نمی‏آورد.

3ـ عقد رهن با ایجاب و قبول بوجود می‏آید نه به نحو عقد لازم؛ اما بعد از تحقق قبض و اقباض، عقد بر راهن لازم می‏شود؛ پس قبض، شرط لزوم عقد رهن است ؛ نه شرط صحت آن.8

قانون مدنی در ماده 772 مقرر داشته است که مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‏گردد، داده شود ولی استمرار، شرط صحت معامله نیست.

با توجه به ذیل ماده که استمرار قبض را «شرط صحت» معامله نمی‏داند، می‏توان استنباط کرد که از نظر فقهایی پیروی شده که قبض را شرط صحت معامله می‏دانند. هر چند صدر ماده بگونه‏ای است که قبض را فقط در زمره الزامات راهن به انجام مفاد عقد می‏داند. (نظر دسته اول فقها).

این نتیجه‏گیری،مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است ؛ زیرا برخلاف آنچه ادعا شده، مفهوم «وثیقه گذاشتن» با سپردن و تسلیم کردن مال ملازمه ندارد؛ همانگونه که در رهن املاک، با توقیف ملک و تنظیم سند رسمی، مال وثیقه از نقل و انتقال مصون می‏ماند و طلبکار اطمینان می‏یابد که در صورت لزوم می‏تواند آن را از طریق اجرای ثبت به فروش برساند؛ پس چه لزومی دارد که مالک بیهوده از انتفاع و تصرف در مال خود محروم بماند یا آن را به مرتهن بدهد و بازپس گیرد؟ هدف از قبض مورد رهن، این است که مرتهن از حبس مورد رهن و امکان دسترسی به آن مطمئن شود (نه اینکه از آن منتفع گردد) و این اطمینان را با توقیف ملک یا الزام راهن به تسلیم مال غیر منقول می‏توان ایجاد کرد. پس چه ضرورتی دارد که قبض از عناصر رهن و شرط وقوع عقد به حساب آید و باعث دشواریهای حقوقی، عملی و اقتصادی فراوان شود؟

از سوی دیگر چون منافع مال مرهون، به راهن تعلق دارد نه مرتهن، جمع بین این آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به

اعتبار جنس یا ماده

اصلی آن باشد یا آنچه را

هم که دارای ارزش

اعتباری یا نماینده مقداری

ارزش است، می‏توان به

رهن داد؟

امر و تسلیم مال به مرتهن دشوار و گاه غیر ممکن است. چگونه می‏توان تصور کرد که عین خانه یا اتومبیلی در اختیار مرتهن باشد، اما راهن بتواند از منافع اموال خویش بهره ببرد.

این اشکالها را معتقدان به شرطیت قبض نیز دریافته‏اند و از همین رو ادامه قبض از سوی مرتهن را ضروری نمی‏دانند و می‏گویند کافی است عین مرهون لحظه‏ای به مرتهن تسلیم شود و دوباره در اختیار راهن قرار گیرد. از نظر عرفی نیز چون بیهودگی این امر ثابت شده است، مرتهن در سندها بطور صوری اقرار می‏کند که مال را قبض کرده و به رضای خویش به راهن باز می‏گرداند؛ لذا رویه قضایی نباید درباره مفهوم قبض سختگیری کند و چنین امر غیر لازمی را بر اشخاص تحمیل کند؛ بلکه باید استیلای عرفی بر مورد رهن را در تحقق عقد، کافی بداند و بدینگونه ماده 772 را تعدیل کند.

پس در تعریف قبض مورد رهن باید گفت: «در هرجا که عین مرهون بگونه‏ای در اختیار مرتهن قرار گیرد که در ید عرف استیلای معنوی او بر توقیف و فروش آن تأمین شود، قبض تحقق یافته است؛ هرچند که تسلیم مادی نیز انجام نشده باشد.»(م 368 ق.م)9

رهن دین و اختلاف نظر فقها در آن

با توجه به اینکه مورد رهن باید «عین معین » باشد، نتیجه گرفته می‏شود که رهن دین یا منفعت، باطل است. این نتیجه‏ای است که بعضی فقها از این شرط استنباط کرده‏اند و نسبت به آن، ادعای شهرت نیز شده و در قانون مدنی ما انعکاس یافته است ؛ حال آنکه مسأله در میان فقها، مورد اختلاف بوده، بسیاری از محققان، آن را نپذیرفته‏اند.

دلیل بطلان رهن ممکن است یکی از امور ذیل باشد:10

1ـ آیه مربوط به رهن را منصرف به عین بدانیم چون در آیه آمده «فرهانٌ مقبوضة» و ظاهرا این عین معین است که قابلیت قبض و اقباض را دارد.

2ـ اجماعی که در سرائر و غنیه بر بطلان رهن دین ادعا شده است؛ که اگر واقعا چنین اجماعی احراز شود، سه دلیل کافی است.11

3ـ ادله مربوط به رهن، در عین بودن مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو این ظهور با کمک شهرت در اعتبار عین بودن رهن تقویت شود.

4ـ اصل عملی، بدین معنا که شک داریم آیا برخلاف ظاهر ادله، رهن دین هم صحیح است یانه، اصل عدم صحت است.

دلایل مزبور هر چند قابل خدشه است، می‏تواند بعنوان مستند قائلان به بطلان رهن دین ارائه شود؛ اما غیر از دلایل فوق، دلایل دیگری نیز مطرح شده که به علت پیامدهای فاسدی که دارد، اصول قابل قبولی نمی‏باشد و نمی‏تواند مستند این ادعا قرار گیرد.12

5ـ یکی از شرایط معتبر در رهن، «قبض مورد رهن» است؛ درصورتی که «دین» امر کلی است که در خارج وجود ندارد، یعنی نمی‏توان آن را به قبض داد و آنچه را که مدیون می‏پردازد، خود دین نیست، بلکه مصداقی از آن مفهوم کلی است.

به نظر صاحب جواهر نمی‏توان مسأله شرطیت قبض را مستند و دلیل بطلان رهن دین دانست ؛ زیرا:

اولاً: مقتضای چنین دلیلی آن است که اگر قبض را در تحقق رهن شرط بدانیم، رهن دین صحیح است ؛ حال آنکه فقهایی که قائل به شرطیت قبض هم نشده‏اند (مانند علامه حلی در قواعد) باز رهن دین را صحیح ندانسته‏اند.

ثانیا: اگر قبض را شرط لزوم عقد رهن بدانیم نه شرط صحت آن، رهن دین صحیح است. نهایتا می‏توان گفت تا قبض دین صورت نگیرد، بصورت لازم در نمی‏آید. اما صاحب غنیه با اینکه قبض را شرط لزوم عقد رهن می‏داند، رهن دین را منع کرده است.

ثالثا: مفهوم قبض در رهن همان است که در بیع صرف وهبه شرط شده و شکی نیست که با تعیین مدیون، قبض دین محقق می‏شود و به آنچه ادا می‏گردد، «دین» اطلاق می‏شود ؛ هرچند که فردی از افراد کلی باشد.

رابعا : اگر دینی که به رهن گذاشته می‏شود، برعهده خود مرتهن باشد، دیگر این دلیل کاربردی ندارد، چون دین در قبض مرتهن قرار دارد؛ پس باید رهن دین در چنین فرضی صحیح باشد؛ با اینکه قائلان به بطلان رهن دین بین این فرض و غیره تفاوتی نمی‏گذارند.

6ـ عده‏ای گفته‏اند دلیل وجودی رهن آن است که به استیفای ما فی الذمه، اطمینان نیست ؛ لذا برای اطمینان خاطر از وصول طلبش، برای ادای دین، وثیقه می‏خواهد. حال چطور ممکن است دین دیگری را بعنوان وثیقه دین اول قبول کرد.

به نظر صاحب جواهر، این دلیل هم بطلان رهن دین را بطور کلی ثابت نمی‏کند؛ زیرا:

اولاً : در جایی که دین قبض شود و در اختیار مرتهن قرار گیرد، این دلیل کاربرد ندارد، خصوصا در حالتی که دین به عهده خود مرتهن باشد.

ثانیا : مردم از حیث خوش حسابی و وضعیت و اعتبار مالی یکسان نیستند؛ چه بسا دیون بعضی افراد حتمی الوصول تلقی شود و بتوان آن را بعنوان وثیقه پذیرفت، اما در مورد بعضی دیگر امیدی به بازپرداخت دین نباشد.

7ـ در ریاض و برخی کتب، دلیل دیگری بر رابطه بین بطلان رهن دین و قبض آورده شده است ؛ بدین بیان که در رهن دین، شک داریم آیا مفهوم قبضی که وجودش در تحقق رهن شرط است، بوجود آمده باشد؛ زیرا ظاهر نصوص وارده حاکی از آن است که آنچه به قبض داده می‏شود، باید خود رهنی باشد که موضوع عقد قرار گرفته نه فردی از افراد آن؛ ولو اینکه قبض عرفی به آن اطلاق شود؛ چون قبضی که از ادله به ذهن متبادر می‏شود، ملازمه‏ای با قبض عرفی رهن ندارد.

عده‏ای از قائلان پیشتر رفته، گفته‏اند در مورد دین، قبض عرفی هم در بعضی موارد وجود ندارد؛ مثل موردی که دین در ملکیت دائن باقی مانده باشد، هرچند وقتی دین به خود مدیون منتقل شده باشد، حکم مقبوض را دارد. اما در چنین فرض هم اطلاقات قبض در نصوص منصرف به قبض حسی است؛ بنابراین تعجبی ندارد که حتی کسانی که قبض را شرط تحقق عقد رهن نمی‏دانند، رهن دین را مجاز ندانند، چون در مورد «دین»، قبض حسی آن امکان ندارد.

به نظر صاحب جواهر این استدلالها هم ضعیف است چون تماما مبتنی بر ادعاهایی است که دلیلی بر اثباتشان ارائه نشده است، بلکه می‏توان دلایلی بر خلاف آنها ارائه داد. چون همانگونه که ذکر شد، مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر عقودی که قبض در آنها شرط شده ندارد. از سوی دیگر، رهن مال مشاع نیز به رهن کلی برمی‏گردد، ولی صحیح تلقی شده است ؛ چون به بیان سابق در این موارد هم وثوق و اطمینان خاطر برای مرتهن ایجاد می‏شود.13

صاحب جواهر در نهایت به این نتیجه می‏رسد که باید بدون شک قائل به صحت رهن دین شد، همانگونه که در کتاب دروس شهید اول این احتمال بیان شده است ؛ با اینکه شهید اول قبض را شرط صحت‏رهن می‏داند؛بنابراین پذیرش مسأله در صورتی که قبض را تنها شرط لزوم عقد بدانیم، روشنتر است چه رسد به اینکه اصلاً قبض را در تحقق یا لزوم عقد رهن، شرط ندانیم (نظر صاحب جواهر).

بهر حال شهرت علمی قائلان به بطلان رهن دین و استدلالهایشان، نویسندگان قانون مدنی را قانع ساخته است که رهن دین را باطل بدانند و اعلام آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به

اعتبار جنس یا ماده

اصلی آن باشد یا آنچه را

هم که دارای ارزش

اعتباری یا نماینده مقداری

ارزش است، می‏توان به

رهن داد؟

دارند که «مال مرهون عین معین باشد...»(م 774 ق.م) در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد و هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن بشدت مورد انتقاد است.

موضع حقوقدانان درمورد رهن دین

تحلیل مسأله در قالب عقد رهن :

بعضی از حقوقدانان هرچند «عین معین» بودن را در مورد رهن، لازم می‏دانند، مال را به دو دسته «اصالی» و «آلی» تقسیم می‏کنند و معتقدند لازم نیست که مورد رهن از مصادیق مال اصالی باشد و می‏توان مال آلی را نیز به رهن گذاشت.14

توضیح آنکه به نظر ایشان «مال اصالی»، مالی است که ذاتا ارزش دارد، مانند اغذیه، البسه، فرش، خانه، زمین و زر و سیم. و «مال آلی » مالی است که ذاتا مالیت ندارد، بلکه نماینده مالی است. مثل اسکناس که لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف پشتوانه و ارزش مقدار سیم و زر است، مالیت دارد.

اسناد خزانه نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است. همچنین است سهام شرکتهای سهامی، اوراق قرض و تمبر.

به نظر این مولفان، بطور کلی نمی‏توان گفت این اموال قابل رهن گذاشتن نیست. چون تعریف «عین معین» بر این اشیاء صدق می‏کند؛ بخصوص تمبر پست که مانند یک کالا قابل خرید و فروش است. اسناد خزانه نیز بموجب ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه (1340) قابل خرید و فروش می‏باشند.

ولی وجه نقد را نمی‏توان رهن داد و اصطلاحا عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق می‏شود.

این حقوقدانان با تعبیری که از عین معین می‏کنند، مفهوم آن را بگونه‏ای توسعه می‏دهند که شامل لااقل برخی از اسناد تجاری بشود. علاوه بر این، در لزوم شرطیت قبض در تحقق عقد رهن نیز تشکیک می‏کنند و معتقدند که قبض مال مرهون، شرط صحت رهن نمی‏باشد زیرا:

از یک طرف اعمالی که بین متعاقدان عقد رهن پیش از قبض و اقباض صورت گرفته، باطل و خلاق قانون نیست ؛ چه اگر باطل باشد، اقباض مال رهن نمی‏تواند امر باطل را صحیح گرداند ؛ پس منظور از «صحت» در ماده 772 «فعلیت تأثیر» عقد رهن است ؛ یعنی عقد رهن ذاتا صحیح است، ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر می‏شود که اقباض هم محقق شود.

از طرف دیگر پس از عقد رهن و پیش از تحویل عین مرهون، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن در این مرحله، از دو طرف جایز است ؛ مگر اینکه عقد رهن ضمن عقد لازمه، شرط شده باشد؛15 بنابراین قبض، «شرط لزوم» عقد رهن تلقی می‏شود.

برپایه این استدلالها، پیشنهاد کرده‏اند که‏در قانون مدنی،اصلاحاتی‏راجع به‏قبض رهن و عین بودن مورد رهن صورت پذیرد.

برخی دیگر از اساتید حقوق مدنی با اذعان به نیاز جامعه کنونی به رهن اعیان کلی و دیون، وثیقه قرار دادن اسناد تجاری را ـ که وسیله تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی ندارد و امروزه در عملیات بانکی و بازرگانی مرسوم است ـ حسب مورد، جایز شمرده‏اند و این ادعا را که دین نمی‏تواند وثیقه دین دیگر قرار گیرد، قابل قبول ندانسته‏اند.16

بر مبنای این نظر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامــل یا سهام بی نام شرکتهــا، ـ بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان داردـ درست است؛ زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آنهاست؛ پس هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد مورد رهن قرار گیرد، همچنانکه موضوع بیع نیز واقع می‏شود.

برعکس سهام و اوراق با نام در حکم سند طلب است و ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، درست به نظر نمی‏رسد؛ زیرا در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد.

استدلال ایشان در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد تجاری را نیز شامل می‏شود، بر چند پایه استوار است:

اولاً: رهن دین منافاتی با هدف عقد رهن (ایجاد وثیقه) ندارد ؛ چون اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عینی بیشتر است.

وانگهی هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد، باز هم بعنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می‏افزاید و مدیون چنین وثیقه‏ای در حکم ضامنی است که ذمه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است.

ثانیا: اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز بدان وارد نیست ؛ زیرا قبض، عقد رهن را کامل می‏کند، ولی پیش از قبض نیز تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد؛ پس هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد (مواد 59 و 60 ق.م).17

مدیون باید مصداق دین را معین سازد و همان مصداق می‏تواند بعنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و در جهان خارج، موجود نیست تا بطور حسی به قبض داده شود، ولی این را باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی‏گیرد، بلکه نظر به مصادیق خارجی آنهاست و مفهوم کلی تنها بعنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداقها به کار می‏رود.

ثالثا: موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه‏ای است که بی اعتباری آن را در رهن ثابت می‏کند؛ برای نمونه اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه که از عقد عینی است و قبض، شرط صحت آن است (ماده 798 ق.م)18 مخصوص عین معین نشده و قانونگذار بطور اطلاق کلمه «مال» را در تعریف آن به کار برده است؟ چرا در بیع که قدرت بر تسلیم مبیع، شرط صحت آن است، بیع کلی جایز شمرده شده است (ماده 350 ق.م)؟19

رابعا: هدف از قبض در معاملات، استیلای عرفی بر مورد آن و در مورد رهن، محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است.

این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار، تحقق می‏پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی ندارد. وانگهی اگر مورد وثیقه، دینی برعهده خود مرتهن باشد، آیا باز می‏توان در قبض چنین وثیقه‏ای تردید کرد؟20

برپایه استدلالات مذکور، به نظر این حقوقدانان ماده 774 ق.م برای انجام و تسهیل پاره‏ای از اعمال تجاری، مزاحمت فراهم آورده است و باید اصلاح شود.

باقی ماندن پاره‏ای از مشکلات

نظریات اساتید سابق الذکر حقوق مدنی کشور ما، گامی است ارزنده در جهت تحقق توثیق اسناد تجاری به معنی عام؛ و با ماهیت حقوقی اینگونه اسناد نیز، کاملاً سازگار است؛ ولی پاره‏ای از مشکلات را حل نشده باقی می‏گذارد، زیرا:

الف ـ وضع و موقعیت اسناد تجاری به معنی خاص (برات، چک، سفته) را با اوصاف و ویژگیهای آن، چندان مد نظر ندارد و توثیق اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها را درست می‏داند اما سهام و اوراق تجاری با نام را در زمره اموال غیر مادی به حساب آورده با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آنها را درست تلقی نمی‏کند ؛ حال آنکه امروزه اسناد تجاری مثل اوراق بهادار (سهام شرکتها اعم از با نام و بی نام و اوراق قرضه)، اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی (مثل قبض رسید و برگ وثیقه)21 در تمامی کشورهایی که بورس اوراق بهادار در آنها وجود دارد، داد و ستد می‏شود. در آنجا بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم اینگونه اسناد وجود ندارد؛ ارزش و خاصیت زایندگی مالی آنها بمراتب بیشتر از سایر اموال مادی، اعم از منقول و غیر منقول و حتی پول کاغذی است و تردیدهای موجود در امکان توثیق آنها کلاً مرتفع شده است، بلکه بحثهای مربوط به توثیق اسناد تجاری خاص نیز در آنها حل شده است ؛ زیرا جای تردید نیست که اسناد تجاری با نام که با قید «به حواله کرد» به صرف ظهر نویسی به دیگری انتقال می‏یابد، در هر ظهرنویسی به ارزش و اعتبارشان افزوده می‏شود؛ چون به متعهدان پرداخت وجه سند افزوده می‏شود و امکان مراجعه دارنده سند را جهت دریافت وجه آن افزایش می‏دهد.

ب ـ آنچه هنوز مورد تردید مانده، ماهیت حقوقی اسناد تجاری، از نقطه نظر تقسیم بندی کلی اموال است. شکی نیست که اسناد تجاری در زمره اموال منقول غیر مادی است ؛ ارزش مالی آنها نه تنها کمتر از ارزش اموال مادی منقول به شیوه‏های سنتی نیست، بلکه بمراتب از آنها بیشتر است. این ارزش چنان با عین سند در آمیخته که انتقال، قبض و اقباض آنها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنهاست و در واقع «سرمایه‏های نوین» جامعه را تشکیل می‏دهد.

چنانچه امر دایر گردد، در قلمرو حقوق مدنی و به تبع آن در حقوق تجارت، به پیروی از تقسیم‏بندی کلاسیک اموال و اقوال مشهور فقها بویژه در رهن که در زمان تصویب مقررات آن، اینگونه اموال مادی و غیر مادی رواجی نداشته، همچنان بر لزوم عین بودن وثیقه توجه شود، مشکل وثیقه‏گذاری اسناد تجاری بمعنی خاص، همچنان لاینحل خواهد ماند و این سؤال که آیا آنچه را دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است می‏توان به رهن داد، تماما پاسخ داده نخواهد شد.22

با توجه به اشکالات مزبور، در تلاش برای رفع مشکلات توثیق اسناد تجاری در وضع کنونی قوانین ما، حقوقدانان راههای عملی دیگری در قالبی غیر از عقد رهن ارائه داده‏اند.

وثیقه دین به طرق غیر مستقیم

1ـ معامله با حق استرداد:

از آنجا که در معاملات شرطی که معمولاً بصورت بیع یا صلح انجام می‏شود، قبض، شرط صحت نیست، می‏توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به‏جای رهن یا وثیقه استفاده کرد. نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می‏شود، با رهن شباهت کامل دارد.23

در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است ، مال مورد انتقال را در هیچ شرایطی بموجب عقد تملک نمی‏کند و تنها می‏تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند (ماده34 ق. ثبت). پس طلبکاری که مایل به وثیقه‏گذاردن طلب خویش است، می‏تواند آن را بطور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده (مرتهن) انتقال دهد و از بابت آن تحصیل وام نماید. درنتیجه، هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است، نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.24

بعضی از اساتید حقوق تجارت به‏این نظر انتقاد وارد کرده‏اند، بدین بیان که:

ظهر نویسی بصورت معامله با حق‏استرداد، یکی از انواع ظهرنویسی مشروط است ؛ چه در آن، شرط می‏شود که دارنده فقط در صورتی که ظهر نویس به تعهد خود بموجب معامله اصلی عمل نکند، حق وصول برات را خواهد داشت. این انتقال مشروط برات گرچه از نظر اصول حقوقی صحیح است، عملاً ایجاد مشکل می‏کند و بسیار بعید است که دست‏اندرکاران معاملات تجاری (بانکها) آن را بپذیرند؛ براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی باشد، مورد قبول کسی قرار نمی‏گیرد؛ زیرا در آن صورت، مراجعه «دارنده شرطی » به متعهد برات، فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهر نویس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است. و این با طبیعت برات که متضمن یک تعهد مستقل است، سازگار نیست.

در مورد براتی که به وثیقه گذاشته شده، لا اقل ظهرنویسی مجدد بعنوان وکالت، پذیرفته شده است ؛ اما در مورد براتی که وصول آن موکول به عدم اجرای تعهد اصلی است، چنین ظهرنویسی میسر نیست؛ برای اینکه دارنده برات (دارنده شرطی) حتی با تحقق شرط(عدم اجرای تعهد از ناحیه ظهرنویس) مالک برات نمی‏شود تا بتواند آن را مجددا ظهرنویسی کند، حتی به عنوان دخالت ؛ بلکه فقط می‏توانداز حاصل نقدکردن آن، طلب خود را به موجب معامله اصلی دریافت کند.25

2ـ ضمانت در پرداخت:

بدهکاری که طلب از او باید مورد وثیقه قرار گیرد، می‏تواند ضامن وام‏گیرنده تلقی شود ؛ مثلاً تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار می‏کند، ضامن پرداخت آنها شود، با این شرط که وام دهنده در صورتی به او رجوع کند که مدیون، دین خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل آن مال کلی پرداخته شود ؛ زیرا در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.26

3ـ وکالت در تملک:

بدهکار می‏تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست آورد، نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند.27

4ـ انتقال صوری :

جهت احتراز از بروز پاره‏ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فیمابین در راه حلهای مذکور، بانکها غالبا وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می‏پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی‏دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می‏شود (مثل قرار داد خرید دین). در این صورت، ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت ؛ چون مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.

هرچند این راه حل بعنوان یک حیله قانونی مشکلات موجود را مرتفع می‏سازد، در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است. بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس کند ؛ مثلاً قید کند که هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند؛ نه اینکه چون ظاهرا مالک سند تلقی می‏شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند.

لذا رویه معمول بر این است که بانکها در ظهر نویسی بعنوان وثیقه، قرار داد خاصی را با واگذارنده اسناد منعقد می‏سازند؛ در این قرارداد، مشتری به بانک اختیار تام‏و تمام می‏دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، بدوا طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کند.28

برخی این راه حل را، قراردادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی محسوب مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر

عقودی که قبض در

آنها شرط شده ندارد.

از سوی دیگر، رهن

مال مشاع نیز به رهن کلی

برمی‏گردد، ولی صحیح

تلقی شده‏است؛ چون

به بیان سابق در این موارد

هم وثوق و اطمینان خاطر

برای مرتهن ایجاد

می‏شود.

کرده، آن را در این حد معتبر می‏دانند و بر این عقیده‏اند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت.29

5ـ وثیقه قراردادی

عده‏ای از حقوقدانان معتقدند که می‏توان با استفاده از اصل مطروحه در ماده 10 قانون مدنی، قرار داد راجع به توثیق اسناد تجاری را از مصادیق قراردادهای ماده 10 قانون مدنی تلقی کرد نه رهن اصطلاحی. بدین بیان که:

به موجب ماده 10 قانون مدنی «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

به نظر برخی اساتید حقوق مدنی، ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومی ایران، اصل حاکمیت اراده در قرار دادها را نمی‏شناسد و ظاهرا به‏پیروی از این نظر و طرز فکر، ماده 10ق.م در سالهای اخیر مورد بی‏مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است؛ اما به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان، این ادعا که مفاد ماده 10 در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، درست نمی‏باشد؛ زیرا فقهای امامیه، دست کم در بحث شرط، از همین اصل پیروی می‏کرده‏اند و گروهی وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته‏اند.30

حتی ادعا شده که در فقه، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی بصورت ایقاعات هم پذیرفته است، آن هم در زمانی که هنوز در اروپا بحث تعهدات یکجانبه مطرح نبود. اساسا بحث تعهدات یکطرفی از حقوق اسلام به آن دیار کشیده شده است.31

بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوقدانان چنین نظر داده‏اند که می‏توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده 10 ق.م انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحی.32 این نظر با انتقاد مواجه شده است؛ زیرا ماده 10 در صورتی قابل اعمال است که در خصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد. در مورد توثیق اموال، ماده 774ق.م رهن هر چیزی را که عین معین نباشد، باطل اعلام کرده است.33 علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده 774 را بسته است.34

هرچند بعضی نویسندگان گفته‏اند که ماده 774 ق.م ناظر به موردی نیز هست که مال جنبه اعتباری داشته باشد و چون برات یک نوع مال اعتباری است، دین و طلب تلقی نمی‏شود و رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نمی‏باشد.35

اما بعضی دیگر از اساتید36، در مقابل می‏گویند اگر اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری، کلاً مشمول ممنوعیت ماده774 قانون مدنی نمی‏شوند، چرا قانونگذار ضروری دیده که در مواد 114 و 115 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت(24/12/47)،بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تصریح کند؟37

در مواد مزبور، در واقع، توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده 247 قانون تجارت (راجع به ظهرنویسی برات) نظر به جواز رهن و وثیقه داشت، مسلما آن را پیش‏بینی می‏کرد.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1) ظهرنویسی و مقررات آن، تهرانی، فصلنامه حق، دفتر چهارم، ص 104ـ105

2) حقوق تجارت تطبیقی، اسکینی، ص 107

3) ماده 114: « مدیران باید تعداد سهامی را که اساسنامه شرکت مقرر کرده است دارا باشند. این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است از تعقیدات مدیران، بر شرکت وارد شود. سهام مذکور با نام برده و قابل انتقال نیست و مادام که مدیری مفاصا حساب دوره تصدی خود در شرکت را دریافت نداشته در صندوق شرکت بعنوان وثیقه باقی خواهد ماند.» ماده 115: « در صورتی که مدیری در هنگام انتخاب، مالک تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه نباشد... باید ظرف یک ماه تعداد سهام لازم بعنوان وثیقه را تهیه و به صندوق شرکت بسپارد...»

 

پاورقیها:

1) بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، اخلاقی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی

) همان منبع، ص 4 و 8: ماده 19 قانون متحد الشکل ژنو در مورد ظهرنویسی بعنوان وثیقه مقرر می‏دارد: «درصورتی که ظهرنویسی حاوی عبارت «ارزش برای تضمین » یا «بعنوان وثیقه» یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات می‏تواند کلیه حقوقی را که از ظهرنویسی ناشی می‏شود به مرحله اجرا درآورد 

3) ماده 245 ق. تجارت: «انتقال برات بوسیله ظهرنویسی به عمل می‏آید.» 

4) ماده 246 ق.ت: «ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد. ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی را که برات به او انتقال داده می‏شود، قید کرد.» 

5) م 247 ق.ت: «ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد...» 

6) حقوق مدنی، کاتوزیان، عقود معین 4، ش323 

7) همان منبع، ص 539، ش353 

8) در جواهر الکلام، قول اول به شیخ طوسی (درخلاف)، ابن ادریس، فاضل، محقق ثانی و شهید ثانی، و قول دوم به شیخ مفید و شیخ طوسی (در قول دیگرش) و طبرسی نسبت داده شده است و بعضی گفته‏اند که معنای رهن، بدون قبض محقق نمی‏شود که این دلیل را صاحب جواهر مردود می‏داند و قول سوم را اختیار مقنعه می‏دانند. به نظر صاحب جواهر نظر اول قویتر است ؛ زیرا به استناد آیه «أوفوا بالعقود» و استنباط لزوم معامله از آن، اصل عدم اشتراط قبض در تحقق معنا یا لزوم عقد است: «و إلیه یرجع أصالة عدم اشتراط الراجعه إلی ظهور الأدلة فی کون العقود هی الأسباب لمدلولاتها من غیر حاجة إلی شی‏ء آخر.» 

9) حقوق مدنی، دکتر کاتوزیان، ص 508ـ510، ش 328

10) الفقه، شیرازی، ج 49 (کتاب الرهن) 

11) البته این اجماع، بصورت اجماع محکی است و اجماع محکی حجت نمی‏باشد. 

12) جواهر الکلام، نجفی، ج 25، ص 116ـ117 

13)جواهرالکلام،نجفی ،ص 118:« فلا ریب فی کون المتجه الصحة کما احتمله فی الدروس بناء علی اشتراط القبض فی الصحة، فضلاً عن اللزوم و فضلاً عن المختار من عدم الشرطیة اصلاً بل کون الرهن مما یقبض لو سلمنا اشتراطه متحقق کما عرفت و لعله لذا احتمله فی الدروس و فی الروضة الصحة کهبة ما فی الذمم، بل جزم به فی المسالک و المحکی عن مجمع البرهان». 

14) حقوق مدنی (رهن ـ صلح)، جعفری لنگرودی، ص 10ـ11 

15) حقوق مدنی (رهن‏ـ صلح)، جعفری لنگرودی، ص 11ـ14

 

17) مواد استنادی مربوط به یکی از عقود است که هرچند صراحتا بیان شده که قبض، شرط تحقق آن است، اما فوریت قبض را برای تحقق مفهوم آن لازم نمی‏داند و از ملاک آن می‏توان در عقد رهن نیز، که یک عقد عینی تلقی شده، استفاده کرد: م 59.«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمی‏شود و هر وقت به «قبض » داد، وقف تحقق پیدا می‏کند.» 

18) ماده 798 « هبه واقع نمی‏شود مگر با قبول و «قبض مهب» ....» 

19) ماده 350: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از اشیاء متساوی الاجزاو همچنین ممکن‏است‏کلی فی‏الذمه‏باشد.»

20) حقوق مدنی(عقود معین 4)، کاتوزیان، ش355 

21) تصویب نامه مربوط به تأسیس انبارهای عمومی (شهریور 1340)، ماده 6: "قبض رسید و برگ وثیقه انبارهای عمومی را می‏توان توأم یا جداگانه، از طریق ظهرنویسی منتقل نمود. در صورت ظهر نویسی برگ وثیقه، کالای مربوط به آن، درگرو شخصی است که ظهر نویسی به نفع او شده و درصورت ظهرنویسی قبض رسید، مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شد." به نظر برخی حقوقدانان چون ماده مزبور تصریحی به عدم لزوم قبض و اقباض اسناد یاد شده دارد، باید آن را مخصص ماده 772 ق.م دانست. 

22) «بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری»،ص 17ـ19 

23) ماده 34 قانون ثبت: « در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال «غیر منقول» در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد بستانکار می‏تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند... در مورد اموال « منقول» اعم از اینکه اجرانیه نسبت به تمام یا مابقی طلب صادر شده باشد هرگاه بدهکار ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه، نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، مال مورد معامله وسیله اجرای ثبت به حراج گذاشته می‏شود...» 

24) حقوق مدنی، کاتوزیان، ص 546 

25) حقوق تجارت تطبیقی، ربیعا اسکینی، ص107 

26) حقوق مدنی، کاتوزیان، ص 547، ش356 

27) همان منبع 

28) بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری، اخلاقی، ص21؛ حقوق تجارت تطبیقی،اسکینی، ص 108 

29) مقدمه براسناد بازرگانی(جزوه)، نصیری، ص23ـ24 

30) قواعد عمومی قراردادها، کاتوزیان، ج 1،ش 85.آیه اول سوره‏مائده چنین بیان‏می‏کند: « یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود». به نظر بسیاری فقها و مفسران، این آیه ناظر به هر عقدی است که با شرع واخلاق مخالف نباشد و امرزشتی را مباح نگرداند و اختصاص به عقود معین ندارد. 

31) دوره حقوق مدنی(تعهدات)، جعفری لنگرودی، ج 1، ص 123. ایشان به نقل از مؤلف جامع‏الشتات می‏گوید: «جواز اصل معاوضه دلیل نمی‏خواهد چون اصل، برائت ذمه و اباحه است و عدم ورود منع کافی است در جواز». 

32) حقوق‏مدنی، صفایی، ج2، ص442 

33) می‏دانیم که قانون امری یکی از عوامل محدود کننده آزادی اراده افراد در انعقاد قراردادهاست و برای تشخیص امری بودن یک قاعده، راههای متفاوتی وجود دارد. آنچه به طریق استقراء، در مواد قانون مدنی استنباط می‏شود، این است که غالب احکامی که بمنظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده، امری است. قواعد مربوط به موضوع معامله نیز بطور معمول بر اصولی اتکا دارد که تخلف آن نظم حقوقی مواد را بر هم می‏زند. 

34) حقوق تجارت تطبیقی، اسکینی، ص 106 

 

م 60. « در قبض، فوریت شرط نیست، بلکه مادامی که واقف از وقف رجوع نکرده است، هر وقت به قبض بدهد، وقف تمام می‏شود.»

 

منابع:

ـ بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری: بهروزاخلاقی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه‏تهران، شماره24،آذرماه 1368

ـ تجارت 3 (اسناد تجاری) (جزوه درسی): بهروز اخلاقی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، سال تحصیلی 70ـ69 (دوره لیسانس )

ـ تحریر الوسیله: روح‏الله خمینی، تهران، مکتبة العلمیة الاسلامیة

ـ تذکرة: علامه حلی، چاپ سنگی

ـ جواهر الکلام: شیخ محمد حسن نجفی، نجف

ـ حقوق تجارت تطبیقی: ربیعا اسکینی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، مهر 1373، چاپ اول 

ـ الوسیط فی شرح القانون المدنی ـ فی التامینات الشخصیة والعینیة: عبدالرزاق احمد سنهوری،بیروت، داراحیاء التراث‏العربی،1970م

 

ـ الفقه (موسوعة استدلالیة فی الفقه الاسلامی): سید محمد حسینی شیرازی، بیروت، نشر دارالعلوم، 1988 م/ 1409 ه·· ، چاپ دوم

ـ مقدمه بر اسناد بازرگانی (جزوه درسی): مرتضی نصیری، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی 

ـ حقوق مدنی: سید حسن امامی، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، 1371، چاپ یازدهم

ـ حقوق مدنی (رهن، صلح): جعفر جعفری لنگرودی، 1349، چاپ اول 

ـ حقوق مدنی (رهن، صلح): جعفر جعفری لنگرودی، 1349، چاپ اول 

ـ حقوق مدنی (عقود اذنی ـ وثیقه‏های دین، عقود معین 4): ناصرکاتوزیان،انتشارات مدرس با همکاری شرکت بهمن برنا، 1376، چاپ دوم

ـ حقوق مدنی(قواعد عمومی قراردادها، مفهوم عقد، انعقاد قرارداد): ناصر کاتوزیان ، انتشارات مدرس با همکاری شرکت بهمن برنا، 1372، چاپ دوم

ـ شرایع الاحکام: محقق حلی، چاپ سنگی

ـ شرح اللمعة الدمشقیة (الروضة البهیة): شهید ثانی، حاشیه از محمد کلانتر، نجف 

ـ ظهرنویسی و مقررات آن: سید مرتضی حسینی تهرانی، فصلنامه حق، دفتر چهارم، دی و اسفند 1364

منبع: سایت سراج به نقل از ندای صادق ش 21 – 22 تیر 80

 

فروش مال غیر منقول بدون سند رسمی

فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی

 مقدمه:

پس از وضع مقررات ثبتی ناظر به معاملات اموال غیر منقول این مساله ر ردیف مسایل پربحث مطرح شده است که آیا معاملات اموال غیر منقول ثبت شده بدون تنظیم سند رسمی باطل است؟ آیا تنظیم کنندگان مقررات ثبتی با وضع مقررات مزبور خواسته اند فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را مثلاً فاقد هرگونه اثر و کان لم یکن اعلام کنند؟

با نگاهی به مقررات قانون ثبت و بررسی نتایج اجرای آن, آشکار می شود که اهداف وضع این مقررات, ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی و معاملاتی اشخاص در حد امکان و رفع ابهام و دفع منشاء کشمکش و تنگ کردن هر چه بیشتر زمینه بروز دعاوی و مشاجرات و نیز فراهم ساختن شرایط اشراف و کنترل قوای حاکمه نسبت به اموال و معاملات و امکان تصمیم گیری و برنامه ریزیهای ضروری برای اداره کشور بوده است.

با ثبت اسناد و املاک فرصت بحث و گفتگو در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند , از بین می رود, ( ماده 70 قانون ثبت) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری از ابهامات, به تحقق یک معامله و تعهد و یا تعلق مال معین به شخص خاص, دلالت می کند. ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالتهای لازم و فعالیتهای مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفیدتر از املاک و اراضی, هموار می سازد.

در این میان یکی از اهداف الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیر منقول, علاوه بر اهداف مذکور در بالا, جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غیر منقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن, از طرفهای متعدد معاملات است؛ اما این هدف همانطور که دیدیم مسلماً یک هدف منحصر یا مهمترین هدف نمی باشد.

با در نظر گرفتن قواعد و اصول حقوقی و در نظر داشتن اهداف مذکور در بالا باید حکم فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را استنباط کرد. در راه این استنباط نه می توان یک طرفه ذهن را در مسیر اهداف مذکور ثابت کرد و نه می توان بی توجه به آن, قواعد و اصول حقوقی را بدون اجرای یک تکنیک تفسیری مناسب عرفی, منشاء استنباط قرار داد.

بنابر مطالب بالا, موضوع این مقاله, از حیث دامنه شمول, فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی است, که وضعیت و حکم سایر معاملات مربوط به مال غیر منقول نظیر سلح آن از بحث این مقاله نیز روشن شود. اما موضوع این مقاله منحصر به فروش مال غیر منقول با سند عادی نیست بلکه فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند عادی را هم در بر می گیرد.

پس از بیان مقدمه بالا, مطالب این مقاله را در دو گفتار می آوریم و در پایان مسایلی را که با موضوع مقاله ارتباط دارد بررسی می کنیم: گفتار نخست _ وضعیت حقوقی فروش مالی غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی. گفتار دوم _ آثار فروش مالی غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی.

گفتار نخست:

وضعیت حقوقی فروش مالی غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی

اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قوانونی (از جمله مواد 191 و 339 قانون مدنی ) انعکاس یافته است, اقتضا می کند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد, انشا می کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد, مگر اینکه مانع مزبور, برخاسته از یک مصلحت نیرومند باشد که می توان رویارویی با فلسفه و مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تاثیر اراده, در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر, به هدف پاسداری از سلامت نسل جامعه. پس اصل مزبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود. دست کشیدن از حاکمیت اراده و آثار آن در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست, بلکه با حدود و قلمرو مانعیت نص خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد. بنابراین در صورت تردید در این که آیا نص خاص مزبور, به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می کند یا فقط جلوی پاره ای از آثار آن را می گیرد, مقتضای اصل, شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به آثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر آن مسلم نیست.

با توجه به آنچه در بالا ذکر شد, بگوییم فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست, بلکه باید آن را معامله صحیحی شمورد که پیش از ثبت سند آن در دفتر اسناد رسمی, نمیتوان وقوع آن را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری , آشکار ساخت. برای اثبات حکم مزبور, مطالب زیر را مورد توجه قرار می دهیم.

الف : اصل صحت. مطابق این اصل هر معامله که به وسیله طرفین انشا می شود, باید صحیح تلقی شود مگر اینکه خلاف أن اثبات شود. از اصل مزبور که پشتوانه آن اصل مبنایی حاکمیت اراده انسان در اعمال حقوقی و نیز مصلحت ساده کردن معاملات و رواج و ثبات بخشیدن به آن می باشد, هرگز نمی توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با آن قرار گیرد. اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری معامله ای, با دو جهت ارتباط پیدا می کند. جهت موضوعی و جهت حکمی. در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله انشا شده, اثبات شود و در جهت حکمی لازم است, نص قانونی بی اعتباری نوع معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد. مثلاً هرگاه اثبات بطلان قرارداد اجازه مزرعه ای مورد نظر باشد, ابتدا باید اثبات گردد که این عقد در زمان انشا با وضعیت خاصی همراه بوده است. مثلاً مستاجر در زمان تشکیل عقد, تصریح کرده است که قصد دارد در این مزرعه خشخاش بکارد, و سپس لازم است وجود نص قانونی بر بطلان چنین قراردادی (مانند ماده 217 قانون مدنی که معامله همراه با تصریح جهت نامشروع را باطل اعلام کرده است), احراز گردد. در صورت عدم اثبات هر یک از دو جهت مذکور, از اصل صحت, درستی قرارداد نتیجه می شود.

در مورد فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی, فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد, محرز است ولی از جهت حکمی برای حکم بر بطلان آن باید نص قانونی بر بطلان این گونه قرارداد, نیز موجود باشد, که با بررسی مقررات موضوعه, معلوم می شود, چنین نصی وجود ندارد, بلکه از پاره ای مقررات قانونی, صحت و اعتبار آن استنباط می گردد.

ب : در هیچیک از مقررات مربوطه بطلان و بی اعتباری فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی اعلام نشده است. ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیر منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده ای را که باید به ثبت برسد, غیر قابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام کرده است. بنابراین نسبت به موضوع بحث ما آنچه در این ماده مورد توجه و جرح قانونگذار قرار گرفته است, سند معامله است, نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند خود معامله, حکمی مقرر نگردیده است, و بسنده کردن قانونگذار به اعلام غیر قابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از بکار بردن اصطلاح حقوقی بطلان معامله با این که در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند مزبور بوده اسا, قرینه ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به عین مال غیر منقول می باشد. در اصطلاح حقوق و در زمینه تحلیلی نمی توان غیر قابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان آن معامله دانست. اگر منظور قانونگذار باطل معرفی کردن بیع مال غیر منقول می بود, باید همین اصطلاح روشن باطل را نسبت به معامله مذکور بکار می برد که اعراض از این اصطلاح , به وسیله قانونگذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجیه نمی باشد.

در برخی از سیستمهای حقوقی کشورهای اروپایی, برخلاف حقوق ایران, صریحاً معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی, غیر معتبر اعلام شده است, مثلاً ماده 216 قانون مدنی سویس , فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را بی اعتبار معرفی کرده است.

تشریفات ثبت رسمی معاملات غیر منقول, همچنین در حقوق سایر کشورهای دارای حقوق مدرن (آلمان و لهستان), نیز وارد گردیده است و معاملات مال غیر منقول ثبت نشده در سیستم حقوقی این کشورها باطل اعلام شده است.

اما در پاره ای از سیستمهای حقوقی اوپایی مانند حقوق فرانسه, بیع مال غیر منقول یک عقد غیر تشریفاتی است, یعنی بدون تنظیم سند رسمی, نیز قرارداد مزبور معتبر است, ولی قابل استناد در برابر اشخاص ثالث نیست. استثنائاً مقررات مالیاتی که در 19 دسامبر 1963, وضع گردیده است, به منظور اخذ مالیات, هرگونه وعده یکطرفه بیع مال غیر منقول, حق مربوط به غیر منقول, حق کسب و پیشه, حق استیجاری, سهام بعضی از شرکتهای مربوط به اموال غیر منقول را در صورتی که در یک سند رسمی یا عادی که ظرف ده روز ثبت شود, منعکس نگردیده باشد باطل اعلام کرده است.

به این ترتیب بین دو سیستم حقوقی ایران و فرانسه, در پیروی از اصل اعتبار بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی , قرابت وجود دارد و به نظر می رسد که مقررات مشابه در حقوق فرانسه مورد توجه نویسندگان قانون ثبت ایران بوده است. بنابریان هر چند عبارت در هیچیک از ادارت و محاکم پذیرفته نخواهد شد مذکور در ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک بدواً مطلق به نظر می رسد اما, بالحاظ تکنیک تفسیر مقررات قانون مدنی, باید گفت منظور از این که سند ثبت نشده معامله مربوط به مال غیر منقول در ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد, به قرینه مجاورت عنوان محاکم با عنوان ادارت در ماده 48 مذکور, این است که برخلاف سند رسمی, تحقق مفاد آن مشکوک و مورد تردید است و به صرف ارائه آن نزد ادارات و محاکم و بدون رسیدگی قضایی نمیتوان به وقوع مندرجات آن, پی برد, نه اینکه در دعوی مطروح علیه امضاکننده, به خواسته اعلام وقوع معامله یا محکومیت طرف به تسلیم مبیع یا ثمن, در مرجع قضایی صالح قابل استناد نباشد و دادگاه نتواند با تکیه بر آن و احراز انشای معامله به وسیله طرفین واجتماع شرایط قانونی اعتبار عقد, وقوع آن را اعلام کند. از غیر قابل پذیرش کردن سند ثبت نشده در ادارات نتیجه می شود که نمی توان برای اعمال تصرفات رسمی مالکانه, نظیر وثیقه قراردادن ملک موضوع سند ثبت نشده, نزد بانک برای اخذ وام و گرفتن ثمن آن در صورت تملک آن به وسیله سازمان دولتی و تحصیل پروانه ساختمان, سند ثبت نشده را مورد استناد قرارداد و منظور از غیر قابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی این است که نمی توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع, انتقال مالکیت مال غیر منقول را به خریدار ومالکیت فعلی او را نسبت به آن, اثبات کرد, مثلاً نم یتوان ملک مزبور را به عنوان وثیقه مورد قرار بازپرس یا دادیار, معرفی کرد و در دعوای تخلیه یا خلع ید علیه مستاجر یا غاصب برای اثبات ذیحق بودن نمی توان در دادگاه به آن استناد نمود. اما این وضعیت سبب نمی شود که دارنده سند ثبت نشده نتواند با استناد به آن, از دادگاه, درخواست رسیدگی به وقوع مفاد آن سند و اعلام اعتبار مندرجات آن را به عمل آورد. پس مقصود این بوده است که محاکم و مراجع قضایی مانند ادارات, در دعاوی که موضوع و خواسته آن رسیدگی به اعتبار مفاد و مندرجات سند ثبت نشده نمی باشد, و محاکم در مقام رسیدگی به آن نیستند, نمی توانند سند ثبت نشده را بپذیرند و مفاد آن را صحیح و معتبر تلقی کنند.

یک سند رسمی معامله غیر منقول از آن جهت به محض ارائه, وقوع معامله غیر منقول و مالکیت خریدار را اثبات می کند که مسئول دفتر اسناد رسمی هویت متعاملین (ماده 50 قانون ثبت اسناد و املاک ) و اجتماع شرایط صحت و اعتبار معامله نظیر اهلیت طرفین (ماده 57 قانون ثبت اسناد و املاک ) و معلوم و معین بودن مورد عقد هر چند براساس اقرار طرفین و نیز مخالفت نداشتن با قوانین (ماده 60 قانون ثبت اسناد و املاک ) را احراز می کند؛ اما یک سند عادی مربوط به معامله مال غیر منقول که برخلاف سندرسمی, هنگام تنظیم سند, اجتماع شرایط اعتبار عقد, به وسیله یک مرجع رسمی در آن احراز نمی وشد, دادگاه با رسیدگی قضایی وجود یا عدم شرایط مذکور و بالاخره اعتبار یا عدم اعتبار آن را معلوم می کند.

به این ترتیب مورد توجه نویسندگان قانون ثبت صرفاً سند ثبت نشده معامله غیر منقول و هدف ایشان محدود کردن دلیلیت و آثار سند مزبور بوده است نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج در آن.

در مقام تفسیر مقررات ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک , گاهی سند با مسند اشتباه می شود و در نتیجه از قابل پذیرش نبودن سند ثبت نشده, لی اعتباری و بطلان مسند یعنی معامله مندرج در آن, استنباط می گردد. شاید منشا این اشتباه نقص عبارتی باشد که از جهت عدم درج کلمه معاملات پس از ذکر جمله مضاف و مضاف الیه ثبت اسناد در ماده 47 موجود است؛ عبارت ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاک در حقیقت باید چنین تنظیم می شد.

در نقاطی که در اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد معاملات ذیل اجباری است.

در نتیجه نبودن کلمه معاملات ممکن است به اشتباه تصور گردد که قانونگذار کلمه سند را به خوئد و معاملات مذکور در بندهای 1 ماده 47, اطلاق کرده است. در تایید این که قانونگذار صرفاً خواسته است دلیلیت سند عادی را به خودی خود و به صرف ارائه و بدون رسیدگی قضایی نسبت به وقوع معامله مال غیر منقول منتفی اعلام کند و هرگز در مقام نفی اعتبار معامله مذکور و امکان استناد به سند عادی در دعوی و در مقام رسیدگی قضایی (نسبت به وقوع و اعتبار یا عدم اعتبار معامله مندرج در آن) نبوده است, باید اضافه شود که هرگاه منظور, اعلام بطلان معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی بود, نباید فقط سند ثبت نشده, بلکه باید هر نوع دلیلی وقوع معامله ثبت نشده را غیر قابل معرفی می کرد. به همین جهت, روشن است که هرگز نم یتوان از مقررات ماده 48, استنباط کرد که در یک دعوی و رسیدگی قضایی مربوط به معامله اموال غیر منقول نتوان برای اثبات وقوع معامله و اعبتار آن مثلاً به اقرار خوانده استناد کرد.

ج : ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک که مقرر می دارد:

دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده, مالک خواهد شناخت.

نیز دلالت بر بطلان معامله ای که در دفتر املاک ثبت نشده است, ندارد. زیرا همانطور که در مورد ماده 48 بیان شد, منظور این است که صرف ارائه یک سند عادی بر وقوع معامله مثلاً نمی تواند در ادارت دولتی مثبت مالکیت خریدار مذکور در سند عادی باشد, و مادام که این معامله و انتقال دردفتر املاک ثبت نشده است, منحصراً شخصی که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت است, مالک شناخته می شود, اما این امر دلالت بر این ندارد که با احراز وقوع معامله از نظر قضایی نتوان دردفتر املاک ملک مورد معامله را از نام فروشنده به نام خریدار, انتقال داد. افزون بر این, عبارت:

...کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده...

که ثبت انتقال ملک را پس از انتقال ملک, ترسیم کرده است,خالی از نوعی اشعار بر امکان وقوع انتقال قانونی پیش از ثبت این انتقال در دفتر املاک نمی باشد.

همچنانکه هرگاه پس از ثبت ملک, دادگاه بی اعتباری ثبت ملک را احراز کند ثبت مزوبر را ابطال می کند و ثبت ملک به نام متقاضی, مانع از رسیدگی قضایی و اعلام بطلان آن نمی باشد (ماده 71 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 25 تیر ماه 1354).

د : نحوه تنظیم عبارات ماده 72 و ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاک تلویحاً حکایت از اعتبار محدود سند عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده 72 در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول اعلام می کند:

کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود...

که در آن قید کامل برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول ذکر گردیده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته است, نوعی مفهوم مخالف وصف را دایر بر این که معامله ثبت نشده مال غیر منقول دارای اعتباری غیر کامل می باشد, القا می کند. زیرا در غیر این صورت قیر کامل زاید خواهد بود در حالی که هرگز نمی توان زیادی گویی را به قانونگذار نسبت داد.

همچنین در ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاک :

کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است.

کلمه مستقلاً و عبارت بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراء است, مفهوم مخالفی رامبنی بر این که اسناد عادی مربوط به معاملات املاک ثبت نشده, به طور غیر مستقل و به کمک رای قضایی, می تواند لازم الاجرا شود, به ذهن آشنا می سازد.

هـ : از نوعی اطلاق ماده 106 قانون ثبت اسناد و املاک هم می توان اعتبار معامله غیر منقول ثبت نشده را نسبت به طرفین معامله استنباط کرد. زیرا در این ماده تقاضای وارث شخصی که ملک خود را به دیگری داده است, برای ثبت ملک مزبور یا گرفتن سند مالکیت به نام وارث را جرم تلقی کرده است, در حالی که در این ماده مفروض این بوده است که اقدام وارث به گرفتن سند مالکیت به نام خود, پس از تقاضای ثبت به وسیله مورث و یا پس از ثبت ملک به نام مورث, انجام گرفته است. در این صورت, از فرض انتقال ملک ثبت شده در زمان مورث, با امکان عملی اخذ سند مالکیت آن به نام وارث, بدست می آید که انتقال ملک مزوبر در زمان مورث با سند عادی بوده است و تحقق چنین انتقالی در عالم حقوق ممکن است هر چند احتمال این که اقدام وارث به تقاضای ثبت, مروبط به ملکی باشد که مورث به وسیله عقدی به دیگری انتقال داده است (انتقال ملک ثبت نشده) و تقاضای وارث نسبت به صدور سند متلکیت (ملک ثبت شده در زمان مورث) منحصراً مروبط به ملکی باشد که مالکیت آن به وسیله قانونی (بدون اقدام مورث به انتقال آن) از مورث سلب گردیده است, نیز موجود است.

و : از اطلاق ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک نیز به ذهن می رسد که انتقال حقی نسبت به مال غیر منقول (و از جمله حق مالکیت) بدون تنظیم سند رسمی ممکناست و سند عادی مربوط به این حق می تواند حق مزبور را اثبات کند و قابل معارضه با سند رسمی باشد که حاکی از معامله بعدی نسبت به همین حق است. زیرا در این ماده (بنابر اطلاق) معامله ثبت شده مربوط به حقی که قبلاً طبق سند عادی, نسبت به مال غیر منقول, به شخص یا اشخاصی داده شده است, با حق انتقال یافته قبلی, معارض اعلام شده است و معارضه هنگامی تحقق می یابد که مفاد سند عادی مذکور در عالم حقوق محقق و معتبر باشد. منشا وضع مجازات و عنصر مادی جرم, در این ماده انجام معامله معارض است که انشای معامله دوم ( مدرج در سند رسمی ) جرم مذکور به حساب می آید. در این مورد یک رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان کشور بر خلاف ظاهر و اطلاق ماده 117قانون ثبت اسناد و املاک , در سال 1351 صادر گردیده است که هر چند مورد حکم, بی اعتباری وبطلان معامله غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی نیست و افزون بر این, مقررات قانونی که پس از تاریخ بالا وضع گردیده است در موارد متعدد حاکی از اعتبار سند عادی و صحت معامله مال غیر منقول موضوع سند مزبور است, اما با مقررات ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک , سازگار نمی باشد. در هر حال عبارت رای مزوبر چنین است: 

کلاهبرداری

فهرست مطالب

کلیات

بخش اول : کلاهبرداری

بخش دوم : کلاهبرداری در امور ثبتی

فصل اول : امور شکلی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی

فصل دوم: امور ماهوی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی

گفتار اول : تقاضای ثبت ملک غیر

گفتار دوم : تقاضای ثبت ملک غیرتوسط وراث

گفتارسوم: خیانت امین به صورت تقاضای ثبت مال مورد امانت

گفتار چهارم: خیانت یا تبانی امین و ثبت ملک به نام دیگری

گفتار پنجم: منصرف قلمداد کردن خود نسبت به ملکی و تقاضای ثبت آن

گفتار ششم: در مورد املاکی که به رهن و ... م 116 ق.ت.ا

گفتار هفتم: قانون نهو صدور سند رسمی بر املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شدند

نتیجه گیری

منابع

کلیات :

حق مالکیت به عنوان یکی از اصول مهم زندگی اجتماعی است به طوری که در هر جامعه‌ای این امر مقدس و مهم شناخته شد. و به رسمیت در قوانین مدنی و ثبتی از آن یاد شده است و در قوانین کیفری نیز از آن حفاظت شده و برای نقض و تجاوز به آن ضمانت اجرا گذاشته شده است . یکی از این تخلقات وتجاوزات معمولا از طریق کلاهبرداری یا اغفال فرد مالک و خارج کردن ملک از ید مالک می‌باشد که این مصداق یکی از مصادیقی است که در قانون خاص به نام قانون ثبت و اسناد مالکیت به علت ضعف آنها مالکیت اشخاص در معرض سوء استفاده های بیشتری واقع شد به طوری که اشخاص با نوفذ کلاهبردار اقدام به ثبت ملک اشخاص غیر به نام خود کردند . همین امر باعث شد که قانون ثبت اسناد خود به عنوان یک قانون جرم زدا و اخلاف مصالح اجتماعی باشد و این ضعفها باعث شد که بعدها قانون ثبت و اسناد موارد تجاوز و تخطی به حق مالکیت اشخاص را پیش بینی و برای آن ضمانت اجرا قرار دهد. که این ضمانت اجراها در قانون ثبت و اسناد مصوب 26/12/1310 پیش بینی شده است.

بنابراین در این نوشتار سعی بر این است که کلاهبرداری بیشتر یا خارج کردن ملک اشخاص از مالکیت خودشان مورد بررسی قرار گیرد و مواد مربوطه به آن مورد تشریح و بررسی گردد که ابتدا یک مفهوم کل ( مختصر از کلاهبرداری و جرایم در حکم کلاهبرداری ارائه خواهد شد و در بخش دوم بطور خاص کلاهبرداری در قانون ثبت و اسناد مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بخش اول : کلاهبرداری

1-   عنصر قانونی : عنصر قانونی جرم کلاهبرداری دارای سیر تحول تاریخی قابل توجهی پرداخت به طوری که این جرم ابتدا در م 238 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 به قیمت ازم 405 ق.ج فرانسه گنجانیده شد. ولی از آنجا که آمار کلاهبرداری و رشد رو به افزون این جرم و نیز با توجه به خلا قانونی باعث شد که قانونگذار قوانین فرعی دیگری را به تصویب برساند مثل قانون انتقال مال غیر مصوب 5/1/1308 و قانون تبانی برای بردن مال اشخاص غیرمصوب 3/5/1307 و حتی موجب اصلاح قانون ثبت و گنجاندن مجازات برای جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی مصوب 26/12/1310 بود ولی با این حال قانون گذار ایران همزمان با تشدید مجازت جرم کلاهبرداری در فرانسه مجازات مقرر در م 238 را نیز افزایش داد. اما پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران قانونگذار متن م 238 را در بخش تعزیرات دوم 116 قانون تعزیرات مصوب 62 با اندک تغییرات عبارات و مجازات گنجانید.

اما دوباره باز به دلیل افزایش روزافزون جرم کلاهبرداری به خصوص از طریق اعلام شرکتها و موسسات موهوم و واقعی قانونگذار درصد افزایش مجازات برآمد که این بار یان قانون توسط مجلس شورای اسلامی این قانون تصویب شد ولی در تاریخ 5/9/67 مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت که پس از آن با حل ایرادات درمجمع تشخیص مصلحت نظام این قانون تصویب شد که بعد از آن م این قانون به عنوان ضمانت اجرای جزایی کلاهبرداری مورد اعمال قرار گرفت.[1]

2-   عنصر مادی :

که رکن مادی کلاهبرداری دارای چهار مرحله می‌باشد اول تدابیر جزایی می‌باشد و به دنبال آن فریب خوردن و اغفال غیرعلیه می‌باشد مرحله سوم رفتار ؟ علیه می‌باشد که مورد اغفال قرار می‌گیرد و مال را تسلیم می‌کند مرحله چهارم اتیلای کلاهبردار بر مال می‌باشد. البته با توجه به اینکه این مباحث بطور کامل در کلاس درس استاد محترم بحث شد از ورود به این مباحث خودداری می‌شود و نیز همچنین از ورود به عنصر معنوی و فقط یک تعریف مختصری از جرایم در حکم کلاهبرداری می‌شود.

جرم در حکم کلاهبرداری را می‌توان گفت که نمی‌توان دقیقا تعریف خاصی را انجام داد و در واقع استراتژی خاص قانونگذار می‌باشد بدین منی که قانونگذار بعضی از جرایم را که از لحاظ خطرناکی به همان اندازه مثل کلاهبرداری خطرناک و خلاف نظم عمومی می‌باشند از لحاظ مجازات به عنوان کلاهبرداری دانسته و از لحاظ خطرناکی به همان اندازه مثل کلاهبرداری خطرناک و خلاف نظم عمومی می‌باشند از لحاظ مجازات به عنوان کلاهبرداری دانسته و از لحاظ ضمانت اجرا را مورد مجازات قرار داده است.

بنابراین به طور اجمال می‌توان گفت که جرایم در حکم کلاهبرداری هستند که اگرچه از لحاظ ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری مثل جرم کلاهبرداری نیستند ولی از لحاظ ضمانت اجرا در زمره جرم کلاهبرداری محسوب می‌شوند و قانونگذار بطور خاص آنها را در قوانین متفرقه پیش بینی کرده است . مثل قانون انتقال مال غیر، قانون تبانی برای بدن مال غیر قانون ثبت اسناد ، قانون شرکتهای سهامی در قانون تجارت و ...

بخش دوم : کلاهبرداری در امور ثبتی

همانطور که قبلا هم ذکر کردیم قانوگذار در یک سیر تاریخی بالاخره در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاش ، از ستاد کلاهبرداری عنصر قانونی جرم کلاهبرداری را م این قانون قرار داد که در واقع این ماده اصل م 238 قانون مجازات عمومی 304 او مهم سال 1352 بود.

اما باید خاطر نشان کرد که قانونگذار درهمان زمانی ( سال 1304 ) که در م 238 قانون مجازات عمومی مجازاتی برای جرم کلاهبرداری مشخص کرد و از آنجا که کلاهبرداری و سوء استفاده بخصوص از اموال غیرمنقول مردم رشد روزافزونی پیدا کرده بود . بالاخره قانون گذار تصمیم گرفت قوانین خاص را در این موردتصویب کند البته با ضمانت اجرای کیفری . همچون قانون مجازات انتقال غیر، در سال 5/1/1308 و قانون تبانی برای بردن مال غیر مصوب 3/5/1307 ، و نیز اصلاح قانون ثبت و اختصاص باب ششم قانون ثبت از مواد 100 الی 117 به جرایم و مجازاتها در سال 26/12/1310 و ...

قانونگذار در اصلاح قانون ثبت و تصویب باب ششم از ماده 105 تا ماده 116 را به عنوان عنصر قانونی جرم در حکم کلاهبرداری در امور ثبتی قرار داد . علاوه بر این یک قانون دیگر به نام قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه ای مانند زلزله ،سیل ، آتش سوزی از بین رفته اند ، در مقطع زمانی خاص به تصویب رسید . با توجه به اینکه در اثر جنگ تحمیلی علیه ایران توسط عراق بسیاری از خانه ها را ملاک دچار آتش سوزی شدیا در اثر بمباران و سایر عوامل جنگی به نوعی از بین رفته بودندو نکته حائز اهمیت اینکه ، دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق نیز در آن مناطق از بین رفته بودند در نتیجه خیلی ها بی‌کاشانه و خانه شده بودند و افراد سودجو از این فرصت استفاده کرده و بسیاری از مناطق را به تصرف و ؟ در آورده بودند به خاطر این حالت اضطرار و خلا قانونی و ضرورت تصویب قانونی در مورد نحوه تنظیم اسناد برای این مناطق و خانه ها دولت لایحه‌ای را در این خصوص تصویب و به مجلس ارائه داد که سرانجام در تاریخ 28 بهمن 1369 در مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 18/12/69 توسط شورای نگهبان تایید و تبصره 6 آن نیز در تاریخ 17/12/1370 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید ودر تاریخ 26 خرداد ماه 1370 در روزنامه رسمی منتشر گردید.

اما با توجه به اینکه در این قانون مزایای خاصی پیش بینی شده بود که در عین حال منحصر به فرد بوده و در نگاه اول خیلی ساده می‌توانست مورد استفاده واقع شود قانونگذار در ماده 15 این قانون ضمانت اجرای کیفری برای سوء استفاده کنندگان قرارداد بست بنابراین می‌توان گفت که از ماده105 تا 116 قانون ثبت اسناد و املاک سال 1310 و ماده 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شدند مصوب 28/11/1369 به عنوان عناصر قانونی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی را شامل می‌شوند.

برای اینکه ما بتوانیم این مواد را خوب بررسی کنیم و نیز عناصر تشکیل دهنده این جرایم را بررسی کنیم درصدد برآمدیم که بحث را به دوقسمت تقسیم کنیم در بخش اول ابتدا امور شکلی این جرایم را که به عبارتی امور مربوط به نحوه رسیدگی درباره این جرایم می باشد را بررسی کنیم سپس در بخش بعدی امور ماهوی جرایم را به ترتیب مواد بررسی کنیم.

فصل اول: امور شکلی جرایم کلاهبرداری در امور ثبتی :

قانون ثبت اسناد واملاک خودداری مواد شکلی خاص است که در همین قانون 1310 و در باب ششم به کار رفته است که در عین حال بعضی از این امور استثنایی بر اصول کلی آیین دادرسی کیفری می‌باشند.

1-   جهت قانونی تعقیب این جرایم:

در قانون ثبت اسناد و املاک با دوجهت برای تعقیب جرایم مواجه هستیم بدین معنی که بعضی از جرایم را با شکایت مدعی خصوصی می توان تعقیب کرد و بعضی را نیز بدون نیاز به شکایت مدعی خصوصی می‌توان تعقیب کرد:

جرایم دسته اول : که با شکایت شاکی خصوصی تحت تعقیب قرار می‌گیرند درماده 111 قانون ثبت مشخص شده است که مقرر می‌دارد ( در موارد قبل که درسال 1312 اصلاح شد که منظور از موارد قبل مواد 105 تا 109 می‌باشد ) تعقیب متهم موکول به شکایت شاکی خصوصی می‌باشد و نیز م 116 نیز با توجه به خود ماده که مقرر می‌دارد ( ... بر طبق مواد 111 و 112 و... اجرا می‌شود ...) قابل تعقیب با شاکی خصوصی است ونیز در ماده 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شدند با توجه به تبصره ماده 14 مقرر می‌دارد ( مواد 100 تا 117 در مورد این قانون نیز قابل اجرا است)

با توجه به شرایطی که در م 111 مکرر ذکر شده است در صورت نبود آنها قبال تعقیب با شکایت شاکی خصوصی است:

جرایم دسته دوم: که نیازی به شکایت شاکی خصوصی نیست در ماده 111 مکرر مشخص شده است که مقرر می‌دارد:

( اگر درموارد 107 و108 متهم کسی باشد که املاک موقوفه عام المنفعه را به عنوان متولی یا متصدی ویا املاک مولی علیه را به عنوان ولایت یا قیومیت درتصرف دارد، تعقیب متهم موکول به شکایت شاکی خصوصی نیست) و همچنین م 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که دچار حوادث غیرمترقبه شده اند با توجه به تبصره ماده 14 که مقرر می‌دارد ( مواد 100 الی 117 در این قانون نیز اجرا می‌گردد) اگر شخص عنوان مذکور در ماده 111 مکرر داشته باشد نیازی به شکایت شاکی خصوصی نیست.

البته نکته‌ای که حائز اهمیت است اینست که در ماده 111 عنوان مدعی خصوصی آورده شده است عنوان شاکی خصوصی ممکن است این شبهه بوجود آید که در قانون جدیدآیین دادرسی کیفری ما با مشکل مواجه شویم.

ولی بایددانست آن زمان که قانون ثبت اسناد واملاک به تصویب رسید مدعی خصوصی و شاکی خصوصی در ماده 9 قانون اصول محاکمات جزایی سال 1290 یکی بود وبعدها در سال 1335 با اصلاح ماده 9 این دو عنوان از هم تفکیک شد و مدعی خصوصی تا وقتی که دادخواست ضرر و زیان ندارد شاکی خصوصی است .اگرچه در قانون آ.د.ک سال 1378 این دو عنوان باز یکی شد.

2-   قابل گذشت بودن یا غیرقابل گذشت بودن جرایم کلاهبرداری در امور بیشتر.

همانطور که می‌دانیم جرم کلاهبرداری با توجه به مناقشات زیاد و در مورد قابل گذشت بودن یا غیرقابل گذشت آن ، بالاخره در رای و مدت رویه 1/11/1363 به شماره 52 جرم غیرقابل گذشت معرفی شد( چون شیوع جرم کلاهبرداری موضوع ماده 116 قانون مجازات اسلامی ) و نیز مفهوم مخالفت م 729 ق . م .ا که بیان می‌دارد جرم کلاهبرداری غیرقابل گذشت می‌باشد و نیز طبق اصل کلی حقوق جزا که در مورد جرایم قابل گذشت باشد یا قابل گذشت نباشد را توسط مقنن تصریح نگردد. اصل بر جنبه عمومی بودن آن از غیرقابل گذشت بودن آن است.

مقرر می دارد که هرکس که می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست به دادگاههای دادگستری ، حق خود را بوسیله اظهار نامه از طرف مطالبه کننده مشروط بر اینکه موعد مطالبه رسیده باشد و به طور کلی هر کس حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهد خود با طرف دارد وبخواهد به وسیله رسمی به طرف بگوید در ضمن اظهار نامه به طرف ابلاغ نماید، اظهار نامه توسط اداره ثبت اسناد یا دادگاه ابلاغ شود.

4-با وجود گذشت و انقضا 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه رهن یا انتقال دهنده حق طرف ذیحق ( مرعتن ) را ندهد مهمترین رکن عنصر مادی تحقق می‌یابد زیرا با تحقق این جزء عناصر مادی تکمیل می‌شود اما بعد از این اگر راهن حق طرف را پس از ابلاغ اظهارنامه تصدیق کند که بحث تمام است ولی اگر قبل از انقضا مدت حق استرداد یا رهن به عمل آمده باشد راهن مجرم محسوب می‌شود که مالکیت ایشان نسبت به ملک مورد تنازع باقی می‌ماند که با وجود بقاء مالکیت راهن ، حق مرعق را تصدیق نکند و اگر مالک نباشد از ارائه حق صرف نظر کند که آن وقت مجرم محسوب می‌شود.

نکات :

1-  همانطور که می‌بینیم در چند فرض اول فصل باید مثبت باشد حال آنکه کلاهبرداری فقط در فرض آخر فصل منفی انجام می‌دهند.

2-   فعل متقلبانه که باید باشد.

3-   مطابق م 114 ( که الان طبق ق . ا.ن . م.م مصوب 77 و آیین نامه آن اجرا میشود ) نیز عمل میشود.

4-  در تبصره ماده گفته شده است که مرور زمان منقول که البته می‌دانیم مرور زمان کلا در قانون ما با نظریه شورای نگهبان زیرسوال رفت و فقط در آیین دادرسی کیفری در م 73 اجاری است.

عنصر معنوی : که باید عمدی باشد و دارای سوء نیت عام و خاص نیز می‌باشد.

گفتار هفتم: قانون نحوه صدور سند رسمی برای املاکی دچار حوادث غیرمترقبه شدند( م 15)

م 15 مقرر می‌دارد ( کلیه اشخاصی که از مزایای مقرر در این قانون استفاده می‌کنند موظفند در تقاضانامه خود هرگونه حقی را که اشخاص حقیقی یا حقوقی نسبت به تمام یا قسمتی از املاک و اسناد مورد تقاضا دارند را منعکس نمایند در غیر اینصورت چنانچه عالما و عامدا اعلام و منعکس ننمایند کلاهبردار محسوب وبه مجازات آن محکوم خواهند شد.

م 16 نیز مقرر می‌دارد ( متخلفین از مقررات این قانون با مجازاتهایی که در قوانین بشر و مجازات اسلامی و قوانین یا مقررات دیگر مذکور است محکوم خواهند شد...)

تبصره م 14 نیز مقرر میدارد ( مواد 100 تا 117 قانون ثبت در مورد این قانون نیز رعایت می‌شود)

عنصر مادی :

فعل منفی منعکس ننمودن حقوق اشخاص حقیقی و حقوقی فی المثل حقوق ارتفاقی با حق و حقوقی که مستاجر نسبت به منافع ملک دارد یا حقوقی که مرتهن نسبت به عین مرهونه دارد ، نسبت به تمام یا قسمتی از املاک و اسناد مورد تقاضا در تقاضانامه مشخص متقاضی ، رکن ادی جرم مندرج در ماده 15 ما را بیان را تشکیل می دهد . این ترک فعل ( فعل منفی ) زمانی به وقوع می‌پیوندد که شخص تقاضا نامه خود را به مرجع ذیصلاح تسلیم نماید لیکن برخلاف واقع ذکری از حقوق ذوالحق نسبت به تمام یا قسمتی از املاک و اسناد موردتقاضا در تقاضا نامه اساسی بارزند. بنابراین علیهذا ترک فعل ( فعل منفی ) ممیز و مشخصه منحصر به فرد و جرم موضوع ماده 15 قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه ای مانند زلزله ف سیل ، آتش سوزی از بین رفته اند مصوب 17/2/1335 مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد.[2]

نکات موجود در ماده :

1)   در تبصره م 14 همین قانون گفته شده است که مواد 100 تا 117 قانون ثبت در این موارد نیز اجرا می‌شود بنابراین همان بحث قابل گذشت بودن و غیرقابل گذشت بودن که قبلا متذکر شدیم پیش می‌آید و نیز تمام مواردی که در این 17 ماده توضیح دادیم را در مورد م 15 نیز جاری می‌دانیم.

2)     عمل متقلبانه می‌باشد به طوریکه م 116 نیز مجازات شخص را مشخص کرده است.

عنصر معنوی: باید عمل عمدی و دارای سوء نیت باشد.

نتیجه گیری :

با توجه به مباحث گذشته که فهمیدیم که جرم کلاهبرداری نیز که به عنوان یک جرم خطرناک در امور کیفری نمود خاصی داشته است به طوری که حتی در زبان عوام نیز بسیار شایع است و به طریق اولی هم تشکیل پرونده قضایی نیز در این مورد بسیار زیاد دادگاهها نتایج می‌باشد و هر روز این جرم به صورت پیشرفته و با کمترین هزینه رخ می‌دهد که در واقع کاملا توجیه کننده رفتار چندگانه قانونگذار در مورد این جرم خطرناک از زمان تصویب قانون مجازات عمومی 1304 تا به حال بوده است اما نکته جالب اینست که با توجه به مباحث مذکور در قبل که در امور ثبتی نیز این جرم انگاری شده است ولی قانونگذار در مقابل این جرم در امور ثبتی چندان موضع خاصی نداشته است که می‌توان گفت با توجه به احکام بسیار استثنایی که بعضی از آنها نیز با قوانین خاص بعدی منسوخ شده است هنوز بصورت اوراق خطر در چندین مواد ثبتی جای دارند حال آنکه مالکیت که یکی از مبانی تصویب قانون ثبت بوده است با جرم کلاهبرداری به خطر استفاده است و این ضرورت ایجاب می‌نماید که قانونگذار یک بازنگری در این موارد داشته و بحث قابل گذشت بودن وسایر احکامخاص آن را روشن نماید و نیز مجازاتهای بی موردی که برای شروع با جرم و جرم عام تعیین شده است را اصل می‌کند واصول ابتدایی حقوق را رعایت کند ( اگرچه توجیه این رفتار قانونگذار خطرناکی این جرم می‌باشد که هم اقدام و اتمام آنرا مورد حکم یکسان قرارداده است ) ایراد دیگری که می توان گرفت عدم حمایت علمی در دانشگاهها و آموزشگاههای حقوقی می‌باشد که این واحد درسی باید جدی گرفته شود تا ضرورت تحول این قانون را به بار آورد تا در عرصه این تحول نقایص موارد سوء استفاده های اشخاص که می‌توان برخورد کیفری کرد یا کیفر این یا جرم انگاری شود روشن شود. چون با بررسی های علمی یک رشته می‌توان عیوب آن را شفاف سازی کرد. بنابراین امید می‌رود که یکی از قوانین مهم حقوقی به صورت یک قانون منسجم دربیاید و از این پراکندگی بی مورد و تورم اوراق خطی آن کاشته شود تا یکی از نیازهای اصلی زندگی اجتماعی که مالکیت خصوصی می‌باشد محترم شمرده وحفظ شود.

منابع :

دکتر جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق

حاجیانی ، علی . جرایم بیشتر در حقوق کیفری ایران

رضایی، علی سراج ، نقد و تحلیلی بر قانون نحوه محکومیتهای مالی ، صفحه حقوقی روزنامه اطلاعات مورخه 11/6/78

زندی ، بدهکاران به زندان می‌روند ، حقوق و اجتماع س 2ش 12، اردیبهشت 78

شهری غلامرضا ، حقوق ثبت واسناد

شهری غلامرضا و سروش ستوده جهرمی ، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری از سال 58 تا سال 71 ، جلد اول

طیرانیان ، تصرف عدوانی

دکتر کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، امورال

کشاورز ف بهمن ،‌مجموعه مخشای قانون تعزیرات

معقول ، عبدالله ، بحث اطراف م 109 ق . ث ا مجله اداره حقوقی فنی وزارت دادگستری ش 35.

---

[1] م ا ق . ت.م . ک .ا .ا( هر کس از راه حیله و تقلب مردم ... )

[2] حاجیانی ، همان ص 183-182

توقیف اموال

مقدمه

آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاههای عمومی، انقلاب، تجدید نظر، دیوانعالی کشور و سایر مراجعی که بموجب قانون موظف به رعایت آن می باشند بکار می رود. این تعریف ناظر به قسمت عمده ای از مقررات آیین دادرسی مدنی است که مقرراتی صرفاً شکلی هستند اما دلیل بر آن نمی شود تا همچون پندار غالب آنرا مجموعه‌ای صرفاً شکلی بدانیم. در مواردی در همین مجموعه نکاتی مطرح می شود که برای فهم آن باید به بحث های ماهوی پرداخت.

از جمله موارد مورد بحث بخش توقیف اموال است. امری که به ظاهر مطلبی برای بیان ندارد اما در هنگام مراجعه به عمل مشاهده می شود که در همین تاسیس تا چه میزان ابهام وجود دارد و گاهی اوقات با وجود تصریح قانونگذار رویه ای مخالف اتخاذ شده است. این موضوع به ترتیب زیر مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.

الف- تعریف توقیف اموال

در این بخش به تعریف توقیف اموال از جنبه لغوی پرداخته ایم.

ب- کلیات

کلیات را اختصاص به بررسی پنج عنوان دادیم. این عناوین عبارتند از:

1- مفهوم اجرای احکام مدنی. 2- شرایط اجرای احکام. 3- اهمیت اجرای احکام. 4- تفاوت اجرای احکام مدنی با کیفری. 5- تفاوت اجرای احکام دادگاهها با اجراء مفاد اسناد رسمی در ثبت.

در عنوان اول ضمن ارائه تعریف از اجرای احکام مدنی، اجراء احکام در دو معنای عام و خاص تعریف شده است. در عنوان دوم، شرایط اجرای احکام در چهار بخش تحت عناوین، قطعیت حکم، معین بودن حکم، درخواست صدور اجراییه و صدور و ابلاغ اجراییه، بررسی شده است. عنوان سوم، اهمیت اجرای احکام را از دو جنبه حق الله و حق الناس مورد بحث و بررسی قرار داده ایم.

در عناوین چهارم و پنجم، تفاوت اجرای احکام مدنی با کیفری و تفاوت اجرای احکام دادگاهها با اجراء مفاد اسناد رسمی در ثبت به اجمال بررسی شده است.

ج- فصل اول: قواعد عمومی

این فصل را در شش مبحث مورد بررسی قرار می دهیم که عبارتند از: مقدمات و شرایط اجراء، ترتیب اجراء، مامورین اجراء، هزینه های اجراء، مرور زمان و اقسام اجراء.

د- فصل دوم: در توقیف اموال محکوم علیه

این فصل را در پنج مبحث بررسی می نماییم که عبارتند از: مقررات عمومی، موارد رفع توقیف، در توقیف اموال منقول، در توقیف اموال غیرمنقول و در توقیف حقوق مستخدمین.

هـ- فصل سوم: شرح موادی از قانون اجرای احکام

در این فصل به شرح مواد 121 تا 129 و 523 تا 525 قانون اجرای احکام می‌پردازیم.

و- فصل چهارم: تکمله

این فصل مختص بررسی مواردی از مبحث توقیف اموال می باشد که در فصول قبل بررسی نگردیده یا اجمالاً مورد بحث قرار گرفته است و شامل بخشهایی مانند دستور توقیف اموال، معرفی مال دیگر بجای مال توقیف شده توسط محکوم علیه، نحوه توقیف اموال، تصرف ثالث نسبت به عین محکوم به، توقیف اموال نزد شخص ثالث و غیره می باشد.

تعریف

توقیف، سلب آزادی از شخص یا مال او با حالت انتظار ترخیص می باشد. در صورت اول توقیف شخص و در صورت دوم توقیف مال صدق می کند. وقف نیز در حقیقت توقیف مال بصورت خاصی است.

اموال، جمع مال است و مال در اصل از فعل ماضی‌میل است به معنی خواستن، در فارسی هم به مال خواسته می گویند. در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم ه پول باشد بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب است. انواع اموال عبارتند از:

مال استهلاکی Choses Consomptibles: مالی که مصرف آن با استهلاک آن ملازمه فوری دارد نه تدریجی مانند اغذیه، در غیر اینصورت آنرا مال غیر استهلاکی گویند مانند اسب و درخت و دوچرخه و زمین و پارچه.

مال تبعی Biens Accessoires: مالی که در وجود اولیه خود عرفاً عارض بر مال دیگری است مانند میوه‌جات که عارض بر درخت است و پشم گوسفند که عارض بر آن است و سرقفلی که عارض بر منافع عین مستاجره است در حقیقت مال تبعی است.

مال تقدیری (مال فرضی): مالی است که مالیت (یعنی ارزش مبادله) را دارد ولی فعلاً در تملک کسی نیست مانند ماهی در دریا.

مال ذمه: مالی که در ذمه بدهکار مستقر باشد خواه عین کلی باشد(مانند صد تن گندم در ذمه بایع در بیع سلم) خواه دین باشد مانند مبلغی وجه که بر ذمه بایع در بیع شرط است (تبصره سوم ماده 34 قانون ثبت).

مال الرهانه: مرادف مال مرهون است و آن مالی است که مورد رهن واقع می شود خواه منقول باشد خواه غیر منقول، وجه نقد را نمی توان برهن داد.

مال شاه: مالک دام تعدادی دام را به کسی (عامل) می دهد که نگهدارد و مقداری روغن یا پنیر یا کشک و مانند اینها به مالک بدهد و باقی منافع از آن عامل باشد. مدت نگهداری دام معین است و پس از انقضاء مدت باید آنرا به مالک رد کند. بهره ای که به مالک داده می شود با سامی مختلف مانند مال شاه، لنگه، تراز و غیره نامیده می‌شود.

مال الشرکه: مال مشترک را گویند و در شرکت عقدی بکار می رود نه در شرکت قهری مثلاً ترکه را قبل از تقسیم بین ورثه مال الشرکه نمی گویند.

مال الصلح یا مال المصالحه: مالی که مصالح در عقد صلح بطرف خود منتقل می‌کند (معوض) مال غیر استهلاکی Biens non consonptibles، مالی که بر اثر استعمال بلافاصله مستهلک نشود و از بین نرود بنابراین پارچه و غیر تحریر و خود نویس مال غیر استهلاکی بشمار می آیند.

مال غیرقابل تقسیم Bien Indivisible: مالی که قابل تقسیم نیست مانند حق خیار و حق تحجیر. این معنی غیر از آن چیزی است که در ماده 112 نظامنامه اجراء ثبت گفته شد، زیرا مقصود آن ماده عین مال موجود در خارج است که اگر تقسیم کنند لااقل یک قسمت آن عرفاً و معمولاً غیرقابل انتفاع باشد و مقصود از تفکیک در آن ماده تفکیک مادی است نه تقسیم به سهام و گرنه هر مال مادی قابل تقسیم به سهام است.

مال غیر منقول: مالی که از جایی بجایی قابل انتقال نباشد مانند زمین و معدن یا مالی که منقول است ولی به حکم قانون غیرقابل انتقال است، نیز مال منقولی که بر مال غیر منقولی نصب شده است از قبیل بخاری دیواری و تابلوهای ثابت و نزی مال منقولی که اختصاص باستفاده از مال غیر منقول داده شده باشد مانند حیوانات و اشیایی که مالک آنرا برای عمل زراعت اختصاص داده باشد از قبیل گاو و گاومیش و اسباب و ادوات زراعت (ماده 17 ق.م).

مال غیرمنقول حکمی: مال منقولی که قانون آنرا محکوم به احکام و مقررات مال غیرمنقول شناخته باشد.

مال فعلی: مالی که در تملک کسی باشد در مقابل مال تقدیری یا فرضی.

مال قابل تفکیک: در اصطلاحات اجرایی ثبت عبارتست از عین مال موجود در خارج که تقسیم مادی آن موجب شود که لااقل یکی از اقسام حاصل بعد از تقسیم قابل استفاده در عرف و عادت نباشد.

مال قابل تقسیم: مالی که بتوان آنرا تقسیم کرد مانند زمین و پارچه و هر مکیل و موزون.

مال مثلی و مال قیمی Biens non fongibles: برابر ماده 950 قانون مدنی مثلی مالی است که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد مانند حبوبات و نحوه آن و قیمی مقابل آن است معذلک تشخیص این معنی با عرف می باشد. با توجه به تعریف مذکور عناصر سازنده مثلی چنین است: 1- عنوان واحدی به جزء و کل آن اطلاق شود مانند گندم که دانه و خرمن آن، عنوان واحد دارند. 2- قیمت اجزاء آن بعلت تساوی یا تقارب صفات آنها یکسان و یا متقارب باشد. 3- منافع اجزاء آن متقارب باشد بطوریکه اختلاف قیمت در عرف قابل مسالحه باشد. 4- اشباه و نظایر آن زیاد باشد. در تمام موارد بالا فرقی بین امور مصنوعی و طبیعی نیست. هرگاه یکی از عناصر بالا وجود پیدا نکند که چیز قیمی خواهد بود.

مال محترم: در مقابل مال مباح بکار رفته است. مال محترم یعنی مالی که تصرف در آن بدون مجوز قانونی ممنوع است مانند اموالی که در مالکیت غیر است.

مال مشاع: مالی را گویند که دو یا چند نفر مالک داشته و سهم هر یک مشخص و ممتاز نباشد.

مال معنوی: Biens in corporeis در حقوق رم و حقوقهای مشتقی از آن در مقابل عین و بر حقوق اطلاق شده است یعنی اموال ذمه ای مانند صد تن گندم در ذمه و یا وجه در ذمه.

مال مفروز: سهم هر مالک در ملک مشاع پس از افراز و تفکیک سهام را مال مفروز گویند. به مالی که سابقه اشاعه نداشته مال مفروز گفته نمی شود.

مال منقول: اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه بخود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است. دیون از حیث صلاحیت دادگاهها در حکم غیر منقول است (مواد 19 و 20 ق.م).

مال ودعی: مال مورد امانت در عقد ودیعه را گویند.

کلیات

1- مفهوم اجرای احکام مدنی

اجراء (به کسر همزه) به معنی راندن، روان ساختن، جاری کردن، انجام دادن، به جریان انداختن و اقدام به اعمالی برای به مرحله عمل در آوردن حکم قضائی را گویند و در اصطلاح، به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاهها و مراجع رسیدگی اداری یا اسناد رسمی را اجراء گویند. در اصطلاحات اجرای احکام، اجراء اسناد رسمی، اجراء مالیاتی، اجراء موقت، اجراییه، اجراییه ثبتی، اجراییه دادگاه، اجراییه سند ذمه‌ای، اجراییه سند رهنی، اجراییه سند شرطی، ورقه اجراء و ضمانت اجراء،اسناد لازم الاجراء، اجرای قرار، اجرای معاینه و تحقیق محلی، اجرای مقررات و اجرای قانون، اجرای رای داور، اجراء مدنی، اجراء کیفری و… بکار رفته است. اجراء حکم در دو معنای عام و خاص استعمال شده است: معنای عام آن شامل ابلاغ اجراییه دادگاه تا مرحله تحویل محکوم به محکوم له را گویند و در معنای خاص، تحقیق بخشیدن مدلول حکم را اجراء می نامند که شامل ابلاغ نمی شود. اجراء احکام مدنی در مقابل اجرای احکام کیفری است.

2- شرایط اجرای احکام

الف- قطعیت حکم. ب- معین بودن حکم. ج- درخواست صدور اجراییه (در احکام اعلامی) و در احکام اعلانی دستور دادگاه. د- صدور و ابلاغ اجراییه.

الف- قطعیت حکم

به استناد ماده 1 قانون اجرای احکام مصوب 1356: «هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری به موقع اجراء گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادرشده باشد.» مستنداً به ماده 519 آیین دادرسی مدنی مصوب 1318: «احکام حضوری که در مرحله رسیدگی پژوهشی صادر می شود و همچنین احکامی که غیاباً صادر شده و در موعد مقرر، دادخواست اعتراض نسبت به آن داده نشده باشد قطعی محسوب می شود.»

ماده مزبور در اصلاحیه مرداد 1334 چنین اصلاح گردید: «احکامی که در رسیدگی پژوهشی صادر می شود، قطعی است.» اصلاحیه مزبور نوعی عنایت قانونگذار مبنی بر عدم تاثیر انقضاء مهلت و مرور زمان در ماهیت حکم قطعی و غیرقطعی دارد. در ماده 12 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوب 1364 با صراحت آمده بود: «احکام و قرارهای دادگاههای حقوقی جز در موارد زیر قطعی است:

الف- جائی که قاضی قطع پیدا کند که حکمش برخلاف موازین قانونی و یا شرعی بوده است.

ب- جائی که قاضی دیگر بعلت عدم توجه قاضی اول به قواعد و موازین ضروری و مسلم فقهی قطع به مخالفت حکم او با موازین قانونی یا شرعی پیدا کند.

ج- جایی که ثابت شود قاضی در اصل صلاحیت قضاء و یا صلاحیت رسیدگی و انشاء حکم را در موضوع پرونده نداشته است.»

تبصره ذیل ماده 9 همان قانون نیز مقرر می داشت: «احکام مربوط به این موارد نظیر دیگر احکام دادگاههای حقوقی دو جز در موارد ماده 12 قطعی است.» در ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 آمده است: «احکام دادگاههای عمومی و انقلاب قطعی است مگر در مواردی که در این قانون قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است.» در ماده 330. ق.آ.د.م مصوب 1379 نیز آمده است: «آراء دادگاههای عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدید نظر باشد». همچنین در مواد 330 و 331 و 332 آیین دادرسی مدنی جدید، احکام و قرارهای قابل تجدید نظر احصاء شده است.

استثناء:

دسته اول) مواردی که ضرورت به قطعیت نیست: الف- اجرای موقت احکام. ب- احکام راجع به ورشکستگی. ج- تصمیم دادگاه در امور حسبی.

دسته دوم) مواردی که با وجود قطعیت حکم نیست: الف- اجرای موقت احکام موضوع مواد 191 و 501 ق.آ.د.م سابق و قسمت اخیر ماده 347 ق.آ.د.م جدید.

ماده 347 جدید مقرر می دارد: «تجدید نظر خواهی از آرای قابل تجدید نظر که در قانون احصاء گردیده مانع اجرای حکم خواهد بود هرچند دادگاه صادر کننده رای آنرا قطعی اعلام نموده باشد مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد.» ماده 501 سابق مقرر می داشت: «پژوهش از حکم مانع اجرای حکم است مگر اینکه قرار اجراء موقت حکم صادر شده باشد.»

هرچند این مبنا به موجب ماده 12 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب دگرگون شده بود. ماده 191 ق.آ.د.م سابق مقرر می داشت: «اجرای موقت احکام فقط به درخواست یکی از اصحاب دعوی و آن هم مخصوص است به موارد زیر: 1- وقتی که حکم بموجب اسناد رسمی صادر شده و یا به موجب اسناد عادی که طرف، اعتبار آن اسناد را اعتراف نموده باشد. 2- وقتیکه موعد اجاره منقضی شده و بموجب حکم دادگاه، مستاجر محکوم به رد یا تسلیم یا تخلیه عین مستاجره شده است. 3- در موقعی که دادگاه حکم کرده است که عین خواسته از تصرف عدوانی خارج شده و به متصرف اول تسلیم شود. 4- وقتیکه در منازعات راجعه به اجیر نمودن و اجیر شدن حکم دادگاه در باب مرخصی اجیر صادر شده است. 5- در کلیه احکامی که در دعاوی بازرگانی صادر می شود. 6- در کلیه مواردیکه اوضاع و احوال مدلل کند که بواسطه تاخیر اجرای حکم یا قرار دادگاه، خسارت کلی بر محکوم له حاصل خواهد شد و یا اینکه تاخیر باعث عدم اجرای حکم یا قرار دادگاه در آتیه خواهد بود.»

مدلول مواد 191 تا 196 در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 جانشین ندارد به عبارت دیگر قانونگذار در ارتباط با اجرای موقت احکام سکوت کرده است. با استناد ماده 529 ق.آ.د.م 1379 یک نظر این است که قانون آیین دادرسی مدنی 1318 ملغی شده است و باید کان لم یکن تلقی شود در نتیجه اجرای موقت احکام منتفی است.

نظر دیگر این است که ماده 529 قانون اخیر الذکر قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318الحاقات و اصلاحات آن و… را در مورد مغایر ملغی اعلام کرده است و سکوت مقنن دلالت بر مغایرت ندارد و قاعده کلی (لاینسب لساکت قول» بر آن انطباق می‌یابد نه قاعده استثنایی «السکوت فی معرض بیان».

بعلاوه اصل بر بقاء قانون است مگر قانونگذار در مصوبه جدید صراحتاً آنرا نسخ نموده باشد و یا اینکه از قواعد نسخ ضمنی مربوط به عام سابق و لاحق، خاص سابق و لاحق بتوان به نسخ رسید بنظر می رسد نظر اخیر هرچند قابل تامل است لیکن با مبانی حقوقی سازگاری بیشتری دارد. مضافاً قسمت اخیر ماده 347 ق.آ.د.م نیز با این تحلیل از اهمال خارج می گردد و مصادیقی پیدا می کند.

ب- مربوط است به حکم ورشکستگی موضوع ماده 417 و ماده 418 قانون تجارت و قانون تصفیه امور ورشکستگی مصوب 1309 چنانچه مقرر می دارد: «حکم ورشکستگی بطور موقت اجرا می شود و بموجب ماده 418 ق.ت تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است…».

ماده 8 قانون تصفیه ورشکستگی مقرر می دارد: «همین که حکم ورشکستگی قابل اجراء باشد و رونوشت آن به اداره تصفیه رسید، اداره صورتی از اموال ورشکسته برداشته اقدامات از قبیل مهر و موم برای حفظ آنها بعمل می آورد.»

ج- مربوط است به امور حسبی. ماده 27 قانون امور حسبی مقرر داشته: «تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست جز آنچه در قانون تصریح شده باشد.» با این وجود به استناد ماده 35 قانون مزبور پژوهش خواهی موجب تعویق اجرای تصمیم مورد شکایت نمی شود مگر اینکه دادگاهی که رسیدگی پژوهشی می کند قرار تاخیر اجرای آنرا بدهد.»

دسته دوم: مواردی که با وجود قطعیت امکان اجراء ندارد:

1- حکم راجع به طلاق (مستفاد از ماده 1119 ق.م) و همچنین احکام حقوقی دیگری که قابلیت اعاده وضع را به حال سابق ندارند.

2- حکم راجع به وراث و تعداد ورثه و میزان سهم الارث در ادارات ثبت (ماده 2) قانون ثبت).

3- حکم راجع به وصیت نامه (ماده 229 قانون امور حسبی).

4- حکم راجع به اعتراض به ثبت (ماده 101 نظامنامه، مصوب 1317)

5- حکم راجع به دعوی موضوع مواد 16 و 17 قانون ثبت.

6- چنانچه عملیات ثبتی ملک از نظر شورایعالی ثبت صحیح باشد و دعوی راجع به همان ثبت در دادگاه مطرح باشد اداره ثبت سند مالکیت صادر نخواهد کرد. (مواد 17 و 22 قانون ثبت و ماده 101 نظامنامه قانون ثبت)

7- احکام تخلیه راجع به اماکن کسب و پیشه به لحاظ احداث بنا و نیاز شخص و انتقال بغیر که علیرغم قطعیت، اجرای آنها منوط به تودیع مبلغ حق کسب و پیشه است.

ب- معین بودن موضوع حکم

ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد: «حکمی که موضوع آن معین نیست، قابل اجرا نمی باشد.» مقصود از موضوع حکم در حقیقت، مدلول حکم یا بعبارت دیگر همان خواسته است. معین در کنار معلوم استعمال می شود و مقصود از معلوم باشد یعنی مجهول نباشد و منظور از معین قابل مردد و یا بین دو یا چند چیز قرار گرفتن است، یعنی حکم دارای ابهام و اجمال باشد.

ج- درخواست صدور اجراییه

به استناد ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی: «اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می آید، مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.» در مواردی که حکم دادگاه جنبه اعلانی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکوم علیه نیست، نیازی به صدور اجراییه نمی باشد. مانند حکم به بطلان یا اصالت سند، همچنین در مواردی که سازمانها و موسسات دولتی و وابسته به دولت طرف دعوی نبوده، ولی اجرای حکم باید بوسیله آنها صورت گیرد، صدور اجراییه لازم نیست و سازمانها و موسسات مزبور مکلفند حکم را به دستور دادگاه اجرا کنند.

د- صدور و ابلاغ اجراییه

به استناد قسمت اخیر ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی: «احکام دادگاههای دادگستری وقتی به موقع اجراء گذارده می شود… که محکوم له یا نماینده و یا قائم مقام قانونی آنان کتباً این تقاضا را از دادگاه بنماید»، «البته این ماده ناظر به احکام اعلامی است و در خصوص احکام اعلانی نیازی به چنین تقاضایی ندارد، همچنین در مورد احکامی که سازمانها و موسسات دولتی و وابسته بدولت طرف دعوی نبوده، ولی اجرای حکم باید بوسیله آنها صورت گیرد، صدور اجراییه بنا به صراحت ماده 4 ق.آ.د.م لازم نیست و سازمانها و موسسات مزبور مکلفند حکم را به دستور دادگاه اجراء کنند. این دستور می تواند ذیل حکم صادر بوده باشد، همچنین ممکن است پس از صدور حکم در برگ جداگانه ای نوشته و به سازمان مربوط ابلاغ گردد.

3- اهمیت اجرای احکام

اجرای احکام از دو جهت دارای اهمیت است:

الف- یکی اجراء حکم در خصوص حق الله است.

ب- دیگری اجرای احکام در مورد حق الناس.

اجراء احکام در رابطه با حق الله از وظایف اجراء است و نیازمند به تقاضای یکی از طرفین نیست ولی در حق الناس موکول به درخواست ذینفع است. در دعوی مدنی به واسطه جنبه حق الناسی آن شروع به اقدام جهت اجرای احکام نیازمند تقاضا است و در دعاوی کیفری عموماً بدون تقاضای متداعیین حکم به موقوع اجراء گذاشته می‌شود.

اجراء احکام نتیجه و حاصل تمام تلاش متداعیین و دادرس است اگر به موقع و به نحو صحیح انجام نشود مفید فایده نخواهد بود. عمل قضاوت به مانند عمل کشاورز است که برای به ثمر رسیدن محصولش تمام سعی و تلاش خود را می نماید، تمامی آفات را دفع می کند و سرانجام، در زمان رسیدن محصول است که نتیجه تلاش خود را می گیرد. چیدن و برداشت محصول نیز دارای آداب خاصی است، اولاً باید به نحوی باشد که به میوه صدمه وارد نیاید ثانیاً باید طور می باشد که باعث خشکی و بلاثمر شدن برای آینده نشود.

اجرای احکام نیز چنین وضعیتی دارد، اگر با دقت و با رعایت جهات و شرایط آن به درستی انجام پذیرد، حاصل زحمات به ثمر رسیده است وگرنه هم نسبت به رای صادره و هم نسبت به نظام قضایی و آینده احکام تاثیر منفی خواهد گذاشت. از طرف دیگر شناخت قواعد اجرای احکام هم برای مامورین اجراء و هم برای اصحاب دعوی و هم برای دادگاه حائز اهمیت فراوانی است و پرداختن به هر یک فرصت خاص خود را می طلبد.

4- تفاوت اجرای احکام مدنی با کیفری

اجرای احکام مدنی موکول به درخواست ذینفع است ولی احکام کیفری اصولاً از تکالیف و وظایف اجراء محسوب است و راساً به محض قطعیت بموقع اجراء گذاشته می شود.

اجرای احکام مدنی در مواردی که اعلامی است نیازمند صدور اجراییه و ابلاغ آن است لیکن در احکام کیفری بدون صدور اجراییه و ابلاغ آن به موقع اجراء گذاشته می‌شود.

احکام مدنی متضمن ایفاء تعهد، پرداخت دین، الزام به تنظیم سند، انجام فعل و یا ترک فعل و مانند آن است، ولی احکام کیفری متضمن اعمال نوعی از مجازات مانند حبس، شلاق، پرداخت جزای نقدی و تبعید و… می باشد.

اجرای احکام مدنی متضمن هزینه های اجرائی است که محکوم علیه باید بپردازد و در صورت امتناع وی، توسط محکوم له پرداخت و در نهایت از محکوم علیه وصول می‌گردد. این هزینه ها عبارتند از: دستمزد کارشناس، اجرت نگهداری و حفاظت اموال توقیف شده از محکوم علیه، هزینه حمل و نقل اموال توقیف شده و سایر هزینه های ضروری برای توقیف و فروش اموال محکوم علیه، ولی در خصوص اجرای احکام کیفری چنین وضعی وجود ندارد، مگر در خصوص دعاوی کیفری که منتهی به ضرر و زیان و خسارات ناشی از جرم شده است که در قسمت اخیر نیز به استناد رای وحدت رویه شماره 582، مورخ 2/12/1371 موضوع، حقوقی محسوب و مستلزم تقدیم دادخواست با رعایت شرایط آن است.

حکم کیفری موجب سابقه کیفری می کردد و گاه باعث محرومیت از خدمات اجتماعی می شود ولی احکام حقوقی چنین وضعیتی ندارد.

اجرای احکام مدنی مستلزم پرداخت حق اجراء از سوی محکوم علیه و شخصی است که اجراییه علیه او صادر شده است، اما در مورد احکام کیفری چنین حقی پیش بینی نشده است. (حق اجراء عبارت از حقی است که قانون به ازای خدمات اجرایی پیش بینی کرده است. این حق در دعاوی مالی برابر پنج درصد محکوم به ویانیم عشر و در دعاوی غیرمالی از ده هزار ریال تا پنجاه هزار ریال به تشخیص دادگاه می باشد).

در احکام مدنی، اعلام گذشت در هر مرحله باعث موقوف الاجراء شدن حکم می‌گردد و به عبارت دیگر موجب مختومه شدن پرونده می شود اما در احکام کیفری بستگی به نوع جرم دارد و اگر از جرایم قابل گذشت باشد پس از اعلام گذشت، اجرای مجازات موقوف می شود و اگر جزء جرایم غیر قابل گذشت باشد، دادگاه صادر کننده حکم قطعی می تواند مجازات را تخفیف دهد.

همچنین در جرایم تعزیری، چنانچه محکوم علیه از درخواست تجدید نظر خواهی انصراف بدهد، نسبت به تخفیف اقدام می شود. در خصوص چک بلامحل نیز در صورت اعلام رضایت شاکی، اجرای حکم موقوف و فقط یک سوم از یک چهارم مبلغ چک از وی به نفع دولت اخذ می گردد. عفو در احکام کیفری اعم از عام یا خاص موثر است ولی مبحث عفو در احکام مدنی وجود ندارد.

5- تفاوت اجرای احکام دادگاهها با اجراء مفاد اسناد رسمی در ثبت

اجرای احکام دادگاه عام است، ولی اجراء در مورد اسناد لازم الاجراء خاص است و فقط در خصوص اسناد رسمی و چک، آن هم تحت شرایطی پذیرفته شده است.

مرجع اجرای احکام دادگاه، مامورین اجراء و ضابطین دادگستری می باشند، ولی مرجع اجرای اسناد لازم الاجراء، دایره اجرای سازمان ثبت اسناد و املاک می‌باشد.

در اجرای احکام ابتدا باید حکمی صادر و قطعیت پیدا کند، سپس درخواست اجراییه و ابلاغ اجراییه شود و در پی آن، از جانب مامورین اجرای تحت امر دادگاه به موقع اجراء گذاشته شود، ولی در مورد اجراء ثبت از طریق دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و نیز از طریق ادارات ثبت اجراء خواهد شد.

موضوع اجراییه دادگاهها عام است و شامل همه احکام قطعیت یافته صادره از دادگاهها می شود، ولی موضوع اسناد رسمی خاص است و فقط مربوط به مفاد اسناد رسمی و در حکم اسناد رسمی می گردد.

موضوع رد دادرس در خصوص احکام دادگاهها قابل تصورات ولیدر مورد دایره اجراء چنین وصفی وجود ندارد. در مورد اجرای احکام موضوع سابقه محکومیت کیفری و یا حقوقی مطرح می شود و در نتیجه، موجب محرومیتهای اجتماعی می‌گردد، ولی در مورد اجراء مفاد اسناد رسمی چنین نیست.

فصل اول- قواعد عمومی

مبحث 1-1- مقدمات و شرایط اجراء

مواد 1 تا 11 قانون اجرای احکام مدنی پیرامون مقدمات اجراء است. در ماده 1 قانون مزبور آمده است: اولاً، هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری به موقع اجراء گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند، صادر شده باشد.

ثانیاً، احکام دادگاه وقتی اجراء می گردد که محکوم له و یا قائم مقام قانونی وی کتباً چنین درخواستی نموده باشد.

ثالثاً، احکام دادگاههای دادگستری وقتی به موقع اجراء گذارده می شود که به محکوم علیه یا وکیل یا قائم مقام قانونی و ابلاغ شده باشد.

رابعاً، باید در خصوص احکام اعلامی، ابتداء اجراییه صادر شود، سپس به موقع اجراء گذاشته شود، لیکن در خصوص احکام اعلانی صرفاً مستلزم دستور دادگاه است. صدور اجراییه و دستور از اختیارات و وظایف دادگاه نخستین است.

خامساً، در تنظیم اجراییه باید شرایط مقرر در ماده 6 قانون اجرای احکام مدنی رعایت و به تعداد محکوم علیهم به اضافه دو نسخه تنظیم شود، یک نسخه به محکوم علیه، یک نسخه در پرونده اصلی و یک نسخه در پرونده اجرایی قرار می گیرد طریق ابلاغ برگ اجراییه مطابق مقررات مربوط به ابلاغ در قانون آیین دادرسی مدنی است.»

نکته 1: اگر محکوم علیه قبل از ابلاغ اجراییه محجور یا فوت نماید، اجراییه به قائم مقام قانونی او ابلاغ خواهد شد و اگر حجر و یا فوت محکوم علیه بعد از ابلاغ اجراییه باشد و مفاد اجراییه و عملیات انجام شده بوسیله ابلاغ اخطاریه به قائم مقام قانونی محکوم علیه اطلاع داده می شود (ماده 10 ق.آ.د.م).

نکته 2: چنانچه در صدور اجراییه اشتباهی شده باشد، دادگاه راساً یا به درخواست هر یک از طرفین نسبت به تصحیح و یا ابطال، الغاء و یا استرداد مورد اجراء اقدام خواهد کرد.

مبحث 2-1- ترتیب اجراء

تنظیم و صدور برگه اجراییه و عملیات اجرایی بر عهده دادگاهی است که بدواً به دعوی رسیدگی کرده است اعم از اینکه حکم در دادگاه تجدید نظر تایید شده و یا اینکه نقض و حکم دیگری صادر شده باشد و اعم از اینکه به واسطه عدم تجدید نظرخواهی در مهلت مقرر قطعیت یافته باشد یا اینکه اصولاً غیرقابل تجدید نظر بوده باشد. بند 2 ماده 22 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر می دارد: «اگر رای دادگاه به صورت حکم باشد و حکم مورد تایید قرار گیرد بهمنظور اجراء به دادگاه صادر کننده حکم اعاده می گردد و چنانچه حکم را نقض نماید، راساً مبادرت به رسیدگی و انشاء رای خواهد کرد. رای صادره قطعی و لازم الاجراء خواهد بود.»

بند یک ماده 23 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر داشته است: «اگر حکم مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده باشد آنرا تایید و جهت اجراء به دادگاه صادر کننده حکم اعاده می گردد.»

احکام دادگاه بدوی در هفت مورد به موجب ماده 21 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب جهت تجدید نظر به دیوانعالی کشور ارسال می شد، لیکن ماده فوق با وضع قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب نسخ گردیده است. با این وجود، به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی جدید: «چنانچه دادگاه تجدید نظر ادعای تجدید نظرخواه را موجه تشخیص دهد، رای دادگاه بدوی را نقض و رای مقتضی صادر می نماید، در غیر اینصورت با رد درخواست و تایید رای، پرونده را به دادگاه بدوی اعاده خواهد کرد.»

در این قانون در خصوص مرجع صادر کننده اجراییه ترتیبی مقرر نشده است، بنابراین با استفاده از صراحت ماده 5 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر داشته است: «صدور اجراییه با دادگاه نخستین است. این تکلیف در هر حال بعهده دادگاه نخستین خواهد بود. در اینکه حکم بدوی عیناً تایید شده و یا اینکه نقض و حکم دیگری از طرف دادگاه تجدید نظر صادر شده باشد، فرقی نیست».

بنابر صراحت ماده 19 قانون اجرای احکام مدنی اجراییه بوسیله قسمت اجراء دادگاهی که آنرا صادر کرده به موقع اجراء گذاشته می شود. مدیر اجراء موظف است برای اجرای حکم پرونده ای تشکیل، برگ اجراییه و کلیه اوراق درخواستها به ترتیب در آن نگهداری شود، مدیر اجراء پس از ابلاغ اجراییه نام مامور اجراء شورا در ذیل اجراییه نوشته و عملیات اجرایی را بعهده او می گذارد. (ماده 23 ق.ا.ا.م)

همین که اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد وی مکلف است ظرف مدت ده روز مفاد آنرا به موقع اجراء بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای احکام و استیفاء محکوم به از آن میسر باشد. در صورتیکه خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند، و اگر مالی ندارد به صراحت اعلام نماید.

هرگاه ظرف سه سال بعد از انقضاء مهلت مزبور معلوم شود که محکوم علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده، لیکن برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده، به نحوی که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متصور گردیده باشد به حبس جنحه‌ای از شصت و یک روز تا شش ماه محکوم خواهد شد (ماده 34 ق.ا.ا.م).

محکوم له می تواند طریق و راهکار اجرای حکم را به مامور اجراء ارایه دهد و در هنگام عملیات اجرایی حاضر باشد ولی نمی تواند در اموری که از وظایف مامور اجراست، دخالت نماید (ماده 37 ق.ا.ا.م).

محکوم له و محکوم علیه می توانند برای اجرای حکم قراری گذارده و مراتب را به قسمت اجراء اعلام دارند اگر محکوم به، عین معین منقول یا غیرمنقول باشد وتسلیم آن به محکوم له ممکن باشد، مامور اجرا عین آنرا گرفته و به محکوم له می دهد (مواد 40 و 42 ق.ا.ا.م) و اگر محکوم به، انجام عمل معین باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع کند و انجام آن عمل از شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می تواند تحت نظر مامور اجراء و توسط شخص دیگری انجام داده و هزینه آنرا مطالبه کند و یا بدون انجام عمل، هزینه را بوسیله قسمت اجراء از محکوم علیه مطالبه کند. ماده 44 ق.ا.ا.م ترتیب اجرای حکم را در صورتیکه عین محکوم به در تصرف شخص دیگری باشد، بیان کرده است.

مبحث 3-1- مامورین اجراء

کارمند دولت را عهده دار عملی کردن مفاد و مندرجات اجراییه دادگاه و یا اداره ثبت اسناد و املاک کشور است در اصطلاح، مامور اجرا گویند و امور مربوط به اجراء زیر نظر ریاست و مسئولیت دادگاه و مدیر اجراء به او واگذار می گردد، مدیر اجراء زیر نظر ریاست دادگاه انجام وظیفه می کند و به تعداد لازم مامور اجراء دراختیار دارد و اگر مامور اجراء نداشته باشد و یا کافی نباشد، می تواند بوسیله کارکنان دیگر و یا ضابطین دادگستری نسبت به اجراء احکام اقدام نمایند.

الف- وظایف مامورین

1- ابلاغ اجراییه (ابلاغ واقعی، ابلاغ قانونی)

2- کلیه اقدامات راجع به اجراء اجراییه

عملیات و اقدامات اجرایی به استناد (ماده 4 ق.ا.ا.م ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه به محکوم علیه به موقع اجراء گذاشته می شود. این اقدامات بسته به موضوع محکوم به متفاوت است و حسب مورد، از توقیف اموال تا انجام فعل یا ترک فعل و همچنین، مزایده و فروش خواهند بود.

ب- مصونیت مامورین اجراء

هرگاه در حین انجام حکم نسبت به مامورین اجراء مقاومت یا سوء رفتار می شود، می توانند حسب مورد، از مامورین انتظامی برای اجرای حکم کمک بخواهند. مامورین مزبور مکلف به انجام آن می باشند و اگر انجام ندهند مامور اجراء در این خصوص صورت مجلسی تنظیم و توسط مدیر اجراء برای تعقیب به مرجع صلاحیتدار فرستاده می شود.

اگر نسبت به مامور اجراء هنگام انجام وظیفه توهین یا مقاومت شود، مامور مزبور صورت مجلس مربوطه را تنظیم و در صورتیکه شهود و مامورین انتظامی حضور داشته باشند به امضاء آنها می رساند و سرانجام، کسانیکه مانع انجام وظیفه مامور اجراء شوند، علاوه بر مجازات مطابق قانون جزاء، مسئول خسارات ناشی از عمل خود نیز می باشند. (مواد 14 تا 17 ق.ا.ا.م)

ج- مسئولیت مامورین اجراء

به استناد ماده 93 قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1307: «هرگاه به واسطه اقدامات غیرقانونی مامورین اجراء خساراتی بر اشخاص وارد شود، مامورین موافق قانون مجازات به تادیه خسارت محکوم می شوند.»

همچنین، طبق ماده 92 این قانون: «هرگاه به مدعی العموم معلوم شود که مدیر یا مامور اجراء وجوهی را که در نزد او امانت بوده، تفریط کرده است، فوراً از محکمه که مامور در نزد آن ماموریت دارد قرار توقیف (بازداشت) او را تا وقتیکه وجوه تفریط شده پرداخت شود، تقاضا خواهد کرد، بعلاوه به محکمه صالحه جلب و موافق قانون، مجازات خواهد شد».

د- موارد رد مامورین اجراء

موارد رد مامورین اجراء به استناد ماده 18 قانون اجرای احکام مدنی عبارتند از:

1- امر اجراء راجع به همسر آنها باشد.

2- امر اجراء راجع به اشخاصی باشد که مدیر یا مامور اجراء با آنان قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم دارد.

3- مدیر یا مامور اجراء قیم یا وصی یکی از طرفین یا کفیل امور او باشد.

4- وقتیکه امر اجراء راجع به کسانی باشد که بین آنان و مدیر یا مامور اجرا یا همسر آنان دعوی مدنی یا کیفری مطرح است و اگر در آن حوزه مدیر یا مامور دیگری نباشد، اجرای حکم بوسیله مدیر دفتر یا کارمندان دیگر و یا توسط نیروی انتظامی و ضابطین دادگستری بعمل خواهد آمد.

هـ- اعتراض (شکایت) نسبت به اقدامات مامور اجراء

مقصود از شکایت در اینجا به دو معنا است: 1- اعتراض به اقدامات اجرائی توسط مامور است و 2- اعتراض و شکایت نسبت به اعمال مجرمانه مامور که ارتباط مستقیم با اقدامات اجرائی داشته باشد.

در ماده 91 و 92 قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1307: «رسیدگی به اعتراض و یا شکایت در خصوص تخلفات اداری مامور و همچنین، رسیدگی به جرایم مرتبط با امور اجرائی مثل اینکه مامور اجراء وجوهی را که در نزد او امانت بوده، تفریط کرده و مانند آن، بعهده همان محکمه‌ای بود که مامور در نزد‌ آن ماموریت داشت، لیکن امروز می توان موضوع را به سه بخش تقسیم کرد:

1- در خصوص جرایم طبیعتاً در سیستم قبلی دادسرا رسیدگی مقدماتی می نمود و در سیستم فعلی دادگاه عمومی محل وقوع جرم که می تواند همان دادگاه عمومی دیگر باشد و با احیاء دادسرا کماکان عمل خواهد شد.

2- در خصوص تخلفات اداری به تخلفات اداری معرفی خواهد شد.

3- در مورد اموری از قبیل اعتراض به نحوه ابلاغ اجراییه و اعتراض نسبت به صحت آن و همچنین، اعتراض راجع به توقیف و صورت برداری و تشریفات مزایده و غیره و این امور بعهده همان دادگاهی است که مامور تحت امر او اقدام به ایفاء وظایف می نماید. از اینرو بهتر است از استخدام لفظ شکایت در مورد اقدامات مامورین اجتناب شود و عبارت اعتراض نسبت به اقدامات مامور اجراء را به کار برد.

مبحث 4-1- هزینه های اجراء (مواد 158 تا 168 ق.ا.ا.م)

هزینه عبارت از مالی است که برای بردن سود مصرف می شود و هزینه اجراء عبارت از کلیه مخارجی است که محکوم له برای جریان عملیات اجرائی و وصول به موضوع اجراییه در حدود مقررات و بطور متعارف پرداخته است مانند هزینه آگهی، دستمزد کارشناس و هزینه حفاظت اموال توقیف شده و…

ماده 158 ق.ا.ا.م مقرر داشته است: «هزینه های اجرایی عبارتست از: 1- پنج درصد مبلغ محکوم به بابت حق اجرای حکم که بعد از اجراء وصول می شود. در دعاوی مالی که خواسته وجه نقد است، حق اجراء به ماخذ بهای خواسته که در دادخواست تعیین و مورد حکم قرار گرفته، حساب می شود، مگر اینکه دادگاه قیمت دیگری برای خواسته معین نموده باشد».

2- هزینه هایی که برای اجرای حکم ضرورت داشته باشد مانند حق الزحمه خبره و کارشناس و ارزیاب و حق حفاظت اموال و مانند آن.

ماده 366 قانون لایحه قانون اجرای احکام، مصوب 1319 مقرر داشته است: «حق اجراء عبارت است از عشر قیمت محکوم به که از محکوم علیه گرفته می شود.» در مواردی که محکوم به وجه نقد است، مناط تعیین حق اجراء قیمت خواسته خواهد بود، مگر اینکه دادگاه قیمت دیگری برای محکوم به معین کرده باشد.

ماده 161 ق.ا.ا.م مقرر داشته است: اگر محکوم به وجه نقد باشد حق اجراء هم ضمن آن وصول می گردد. هرگاه محکوم له بعد از شروع اقدامات اجرایی راساً محکوم به را وصول نموده باشد و محکوم علیه حاضر به پرداخت حق اجراء نشود، حق مزبور از اموال محکوم علیه طبق مقررات اجرای احکام وصول می گردد، در این صورت هزینه هایی که برای توقیف و فروش اموال محکوم علیه لازم باشد از صندوق دادگستری پرداخت شده و پس از وصول آن به صندوق مسترد می گردد.

به استناد ماده 159 ق.ا.ا.م «در تخلیه مورد اجاره غیرمنقول، صدی ده اجاره بهای سه ماه و در سایر مواردی که قانوناً تعیین بهای خواسته لازم نیست از هزار ریال تا پنج هزار ریال به تشخیص دادگاه بابت حق اجراء دریافت می شود».

پرداخت حق اجراء پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه برعهده محکوم علیه است، در صورتی که طرفین سازش کنند یا بین خود ترتیبی برای اجرای حکم بدهند، نصف حق اجراء دریافت خواهد شد. حق اجراء باید بلافاصله، پس از وصول در قبال اخذ دو نسخه رسید به صندوق دادگستری تودیع، یک نسخه آن را به محکوم علیه، نسخه دیگر پیوست پرونده شود.

نکته: در صورتی که محکوم به بیست هزار ریال و یا کمتر باشد، حق اجراء به آن تعلق نخواهد گرفت، همچنین اجرای موقت حکم حق اجراء ندارد، مگر اجرای موقت حکم منتهی به اجرای قطعی حکم گردد (مواد 160 و 164 ق.ا.ا.م).

مبحث 5-1- مرور زمان

ماده 168 قانون اجرای احکام مدنی مقرر داشته است: «هرگاه از تاریخ صدور اجراییه پیش از پنج سال گذشته و محکوم له عملیات اجرائی را تعقیب نکرده باشد، اجراییه بلا اثر تلقی می شود. در این مورد اگر حق اجراء وصول نشده باشد دیگر قابل وصول نخواهد بود. محکوم له می تواند مجدداً از دادگاه تقاضای صدور اجراییه نماید ولی در مورد اجرای هر حکم فقط یکبار حق اجراء دریافت می شود».

در رابطه با تاثیر مرور زمان نسبت به شخص معسر در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 حکمی نیامده است، ولی در قانون سابق (در ماده 362 لایحه قانونی اجرای احکام، مصوب 1319) آمده بود: «مرور زمان مذکور در دو ماده فوق (منظور مواد 360 و 361) نسبت به معسر از تاریخ تمکن او جاری می شود».

در نظریه شماره 1094/7 تاریخ 6/3/63 اداره حقوقی دادگستری در پاسخ این سوال که آیا اجراییه هایی که محکوم له عملیات اجرایی را تعقیب نمی کند، مشمول مرور زمان می شود یا نه؟ چنین آمده است: «اولاً در صورت صدور حکم مدنی و قطعیت آن، اگر محکوم له درخواست صدور اجراییه نموده باشد و اجراییه صادر شده باشد به صراحت مفاد ماده 168 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 هرگاه از تاریخ صدور اجراییه بیش از پنج سال گذشته و محکوم له عملیات اجرایی را تعقیب نکرده باشد، اجراییه بلااثر تلقی می شود و محکوم له می تواند مجدداً درخواست صدور اجراییه نماید».

ثانیاً، احکام مدنی بموجب ماده 34 قانون اعسار، مصوب 1323 و مستفاد از ماده 28 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 اصولاً مشمول مرور زمان نمی شود، مگر در مواردی که قانون صراحتاً تعیین تکلیف کرده باشد مانند مقررات ماده 28 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356».

مبحث 6-1- اقسام اجراء

1- اجرای حکم به معنای اخص: اجرای حکم به معنای اخص عبارتست از تحقق بخشیدن مدلول حکم از قبیل گرفتن محکوم به از محکوم علیه و دادن آن به محکوم له و یا تخلیه ملک. اگر حکم راجع به تخلیه باشد و تنظیم سند اگر حکم راجع به تنظیم سند باشد و مانند آن.

2- اجرای حکم به معنای عام: عبارت از اقدام به عملیات اجرایی از ابلاغ اجراییه تا مرحله تحویل مال به محکوم له است، بعبارت دیگر تفاوت اجرای حکم به معنی عام با خاص در این است که در مفهوم عام ابلاغ اجراییه نیز وجود دارد.

3- اجرای حکم تخلیه: اجرای احکام در مورد تخلیه بنابراین که محل مورد اجاره تجاری، مسکونی، اداری سازمانی و… بوده باشد، و همچنین بنابراین که تاریخ قرارداد اجاره بین سالهای 1356 تا 1376 و یا از تاریخ 1376 به بعد بوده باشد متفاوت است.

4- اجرای حکم خلع ید: پس از قطعیت حکم، برگ اجراییه به تعداد محکوم علیه به اضافه دو نسخه تنظیم و ابلاغ و در صورت عدم انجام مفاد حکم توسط محکوم علیه، مامور اجراء آنرا به موقع اجراء می گذارد.

5- اجرای حکم به تنظیم سند: تنظیم سند ممکن است مربوط به سند انتقال باشد و یا مربوط به تنظیم سند اجاره و یا یکی از عقود بوده باشد، در هر حال پس از قطعیت حکم و صدور اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه در صورت اجرای مفاد حکم توسط محکوم علیه موضوع تمام خواهد شد، ولی اگر محکوم علیه از حضور در دفترخانه تنظیم سند انتقال و یا اجاره امتناع کرد چون اجرای چنین تعهدی از آثار ناشی از عقد است و قائم به شخص متعهد نمی باشد، با امتناع متعهد (محکوم علیه) از اجرای مفاد حکم دادگاه به مامور اجراء نمایندگی اعطاء تا از جانب شخص ممتنع در دفترخانه حاضر و سند انتقال و یا سند اجاره و… را امضاء نماید.

6- اجرای حکم ابطال سند

ابطال سند به چند شکل ممکن است:

الف- ابطال سند سجلی

ب- ابطال سند مالکیت

در هر دو مورد چون حکم دادگاه جنبه اعلانی دارد، بنابراین ضرورتی به صدور اجراییه نمی باشد.

7- اجرای حکم به تسلیم سند

حکم مبنی بر تسلیم سند در سه حالت قابل تصور است:

الف- سند مالکیت. ب- سند سجلی و نکاحیه. ج- سایر اسناد رسمی و یا تجارتی.

در فرض اول که مفاد حکم دلالت بر استرداد سند مالکیت دارد، اجراء این حکم مطابق تبصره 3 ماده 120 نظامنامه قانون ثبت اسناد و املاک خواهد بود. در فرض دوم و سوم در صورت استرداد عین سند موضوع حکم، مراتب صورت مجلس و تحویل محکوم له می گردد، در غیر اینصورت با ذکر مشخصات سند ثبت به صدور المثنی و بلااعتبار دانستن آن اعلام می گردد.

8- اجرای حکم در منقول و غیرمنقول

اگر محکوم به، عین معین (منقول و یا غیرمنقول) باشد، پس از صدور اجراییه و قید مشخصات دقیق موضوع حکم، مامور اجراء باید آن را از محکوم علیه گرفته و طی صورت مجلس به محکوم له بدهد.

اگر برای تسلیم آن هزینه های لازم باشد بعهده محکوم علیه است و چنانچه نیاز به مهلت باشد، مامور اجرا مهلت معقولی خواهد داد و در صورتیکه شخص ثالثی مدعی حقی نسبت به آن باشد، اعتراض ثالث به استناد ماده 424 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 موجب تاخیر اجرای حکم قطعی نمی باشد. در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد، دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض ثالث، به درخواست معترض ثالث پس از اخذ تامین مناسب، قرار تاخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می کند.

مستفاد از ماده 333 قانون آیین دادرسی مدنی سابق و ماده 165 قانون آیین دادرسی مدنی جدید، در صورتیکه در ملک موضوع حکم زراعت شده باشد محکوم له مخیر است، قیمت زراعت را پرداخته و ملک خود را تصرف کند و یا تا پایان برداشت محصول منتظر مانده و اجرت المثل آنرا دریافت دارد و یا کلاً، محروم کردن زراعت و اصلاح آثار تخریبی آن را بخواهد.

مواد فوق نسبت به غرس اشجار و احداث بنا شمول ندارد، ولی منعی در استفاده از تخییر در ما نحن فیه نمی باشد. اگر عین معین موضوع حکم قیمی باشد و محکوم علیه از استرداد آن امتناع کند، قیمت روز اجرای حکم از او گرفته می شود و اگر مثلی باشد باید مثل آن از محکوم علیه گرفته شود و اگر از مالیت افتاده باشد باید آخرین قیمت آن را بدهد (مواد 308 و 312 قانون مدنی).

9- اجرای حکم در مورد دین

در خصوص این احکام باید ابتدا، صدور اجراییه را درخواست و پس از آن، اجراییه صادر و مراحل اجراء طی شود.

10- اجرای حکم راجع به اعسار

جنبه اعلانی دارد و نیاز به اجراییه نیست.

11- اجرای حکم نسبت به دولت و شهرداری

احکام نسبت به دولت و شهرداری جنبه اعلانی دارد و نیاز به اجراییه نیست و صرفاً نامه ای جهت اجراء نوشته می شود.

12- اجرای حکم نسبت به شخص ثالث

حکم علی الاصول نسبت به طرفین و قائم مقام قانونی آنها نافذ است مگر در مورد احکام اعلانی، معهذا در خصوص اشخاص ثالث نیاز به صدور اجراییه نیست.

13- اجرای حکم ورشکستگی و اجرای حکم نسبت به تاجر ورشکسته

این حکم در حوزه های قضایی که اداره تصفیه امور ورشکستگی شده باشد، به محض صدور، حکم ورشکستگی به اداره مذبور ارسال می گردد و در حوزه های قضایی که اداره تصفیه امور و شکستگی تشکیل نشده است، با تعیین مدیر تصفیه، اقدامات اجرایی توسط وی انجام می پذیرد.

14- اجرای حکم مدت فرضی

این حکم جنبه اعلانی دارد و نیازی به صدور اجراییه ندارد.

15- اجرای حکم طلاق

حکم طلاق علی الاصول، نیاز به اجراییه ندارد. لیکن دادنامه به دفترخانه ازدواج، طلاق ارسال و دفترخانه مزبور نسبت به انجام مفاد آن وفق مقررات اقدام می‌نماید.

16- اجرای حکم فسخ نکاحیه

این حکم نیازی به درخواست و صدور اجراییه ندارد.

17- اجرای حکم غیابی

حسب مورد و با توجه به موضوع حکم در مواردی که نیاز به اجراییه باشد بنابر تقاضای محکوم له اقدام خواهد شد.

18- اجرای حکم راجع به مصادره اموال

این نوع احکام توسط اجرای احکام دادگاه انجام می پذیرد.

فصل دوم- در توقیف اموال محکوم علیه

مبحث 1-2- مقررات عمومی (مواد 49 تا 59 قانون اجرای احکام مدنی)

توقیف بر دو نوع است:

الف- توقیف تامینی

ب- توقیف اجرایی

توقیف تامینی، عبارت از توقیفی است که برای حفظ حق خواهان یا محکوم له و یا در مورد محاکمات فوری برای حفظ حق اشخاص ذینفع بعمل می آید و مدعی علیه یا محکوم علیه بطور موقت، از تصرف در مال خود ممنوع می شود تا در خصوص مورد، حکم صادر گردد و یا به جهتی قرار تامین مرتفع شود.

توقیف اجرایی، آن است که اموال محکوم علیه برای فروش و اداء محکوم به توقیف می شود.

در توقیف اجرایی، محکوم علیه باید مالی را که برای فروش و اداء محکوم به مناسب است، معین نماید، ولی در توقیف تامینی تعیین اموال برای توقیف با تقاضا کننده توقیف است. مالی که توقیف می شود باید قابل تقویم و متعلق به محکوم علیه باشد.

به استناد ماده 49 قانون اجرای احکام مدنی، مصوب 1356: «در صورتی که محکوم علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجراء ننماید یا قراری با محکوم له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند مالی از او تامین و توقیف نشده باشد، محکوم له می تواند درخواست کند که از اموال محکوم علیه معادل محکوم به توقیف گردد».

مامور اجراء پس از درخواست توقیف بدون تاخیر اقدام به توقیف اموال محکوم علیه به میزان محکوم به و هزینه های اجرایی نموده و اگر اموال وی در حوزه دادگاه دیگری باشد، توقیف آن را از قسمت اجرایی دادگاه مذکور به نیابت درخواست خواهد نمود. اگر مال توقیف شده بیشتر از ارزش محکوم به باشد و قابل تجزیه نیز نباشد، تمام آن توقیف می گردد. اگر مال غیر منقولی باشد بطور مشاع، از آن به میزان محکوم به توقیف خواهد شد. چنانچه مال توقیف شده تکافوی محکوم به را ننماید، در اینصورت نسبت به توقیف به نسبت اموال اقدام خواهد شد.

محکوم له و محکوم علیه می توانند یک بار تقاضای تبدیل مال توقیف شده را تا قبل از شروع عملیات راجع به فروش بنمایند، مشروط بر اینکه مال پیشنهادی از حیث ارزش و سهولت فروش کمتر نباشد. با این وجود، طبق ماده 65 ق.ا.ا.م اموال زیر قابل توقیف نمی باشند:

1- لباس، اشیاء و اسبابی که برای رفع حوایج ضروری محکوم علیه و خانواده او لازم است.

2- آذوقه موجود به قدر احتیاج یک ماهه محکوم علیه و خانواده او لازم است.

3- وسایل و ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان.

4- اموال و اشیایی که به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می باشند، مانند وسایل اختصاص یافته برای کشاورزی، موضوع ماده 17 قانون مدنی.

5- تصنیفات، تالیفات و ترجمه هایی که هنوز به چاپ نرسیده، بدون رضای مصنف و مولف و مترجم و در صورت فوت آنها، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان (تبصره ذیل ماده 65 ق.ا.ا.م)

مبحث 2-2- موارد رفع توقیف

1- در صورت تادیه محکوم به و خسارات قانونی توسط محکوم علیه (ماده 58 ق.ا.ا.م)

2- در صورت تراضی متداعیین و تنظیم سازش نامه (ماده 178 ق.ا.ا.م)

3- هرگاه پس از قطعیت در اثر فرجام خواهی دادنامه فرجام خواسته نقض شود.

4- هرگاه حکم مورد اعاده دادرسی در اثراعاده دادرسی نقض گردد.

5- هرگاه در اثر دعوی اعتراض ثالث دادگاه اعتراض ثالثه را وارد تشخیص و آن قسمت را که مورد اعتراض قرار گرفته است، نقض نماید.

نکته اول: امو.ال ضایع شدنی و اشیایی که بهای آنها متناسب با هزینه نگهداری نباشد به فروش رسیده و حاصل فروش پس از کسر هزینه های مربوط به صندوق دادگستری سپرده می شود. در مورد سایر اموال، مامور اجراء آنها را در همان محل یا محل مناسب دیگری نگهداری و یا به حافظ می سپارد (بند 2 و 3 ماده 45 قانون اجرای احکام مدنی).

نکته دوم: اگر محکوم به، عین معین باشد عیناً و اگر تلف شده باشد قیمت آن به تراضی و در صورت عدم توافق، توسط دادگاه تعیین می شود و اگر محکوم به قابل تقویم نباشد، محکوم له می تواند دعوی خسارت اقامه کند (ماده 46 ق.ا.ا.م).

مبحث 3-2- در توقیف اموال منقول

همانطور که قبلاً ذکر شد، مال منقول عبارت از مالی است که قابلیت نقل از محلی به محل دیگر را داشته باشد، بدون اینکه به خود و یا محل آن خرابی وارد آید. اصولاً مامور اجراء باید قبل از اقدام به توقیف، محکوم علیه را از اقدام خود مطلع نماید و محکوم علیه نیز می تواند در موقع توقیف حاضر شده و یا نماینده بفرستد و اموال خود را معرفی نماید، لیکن چنانچه محکوم علیه در محل حاضر نبوده و یا حضور وی موجب تاخیر و یا باعث از بین رفتن مال گردد، مامور اجراء می تواند، قبل از اطلاع محکوم علیه اقدام به توقیف نموده و به سرعت، اقدام خود را به محکوم علیه اطلاع دهد.

مامور اجراء در صورت امکان، دو نفر شاهد یا معتمدین محلی را برای حضور در موقع توقیف همراه می برد، با این وجود عدم حضور محکوم له و محکوم علیه و شهود مانع از اجراء توقیف نخواهد بود.

مامور اجراء در موارد زیر باید همراه نماینده مدعی العموم اقدام نماید:

1- هرگاه درب منزل و یا محلی که مال منقول در آن است قفل بوده و محکوم علیه از باز نمودن آن امتناع نماید.

2- هرگاه محکوم علیه حضور نداشته باشد.

قبل از توقیف اموال منقول باید صورتی که مشتمل بر وصف کامل اموال از قبیل نوع، عدد، وزن، اندازه و غیره که با تمام حروف و اعداد باشد، تنظیم گردد. در مورد طلا و نقره، عیار آنها و در مورد جواهرات، اسامی و مشخصات آنها و در مورد کتاب، نام کتاب، مولف، مترجم خطی یا چاپی با ذکر تاریخ تحریر یا چاپ و در مورد تصویر و پرده نقاشی، خصوصیات و اسم نقاش (اگر معلوم باشد) و در مصنوعات، ساخت و مدل و در مورد فرش بافت و رنگ و در مورد سهام، اوراق بهادار نوع و تعداد و مبلغ اسمی آن و بطور کلی، در هر مورد مشخصات و خصوصیاتی که معرف کامل مال باشد، نوشته شود.

در صورت اموال باید تاریخ و ساعت شروع و ختم عمل نوشته شود و به امضاء مامور اجراء و حاضران برسد و در صورت عدم امضاء محکوم له یا محکوم علیه، مراتب در صورت فوق قید می گردد. به تقاضای هر یک از محکوم‌له و یا محکوم علیه رونوشت گواهی شده از صورت اموال به آنها داده می شود.

اگر شخص یا اشخاص ثالثی نسبت به اموال توقیف شده مدعی حقی شوند، مشخصات وی و خلاصه ای از اظهارات او در صورت اموال قید می شود، همچنین است اگر هر یک از طرفین ایراد کارشناس ارزیاب اموال منقول به تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی و یا عدم حضور طرفین، مامور اجراء از بین کارشناسان رسمی و در صورت نبودن کارشناس رسمی، از خبره جهت ارزیابی استفاده می نماید.

اگر در هنگام توقیف دسترسی به ارزیاب نباشد، قیمتی را که محکوم له تعیین کرده ملاک عمل خواهد بود وی بلافاصله نسبت به تعیین ارزیاب و تقویم مال اقدام خواهد شد. پس از اعلام نظر کارشناس ارزیاب، هر یک از طرفین می تواند ظرف سه روز نسبت به آن اعتراض نماید، در این صورت قیمت مال با تعیین هیات کارشناس معین می گردد.

حق الزحمه کارشناس ارزیاب توسط مامور اجراء معین می شود و پرداخت آن بعهده محکوم علیه است و در صورت اعتراض به نظریه کارشناس ارزیاب، پرداخت دستمزد هیات کارشناسی بعهده معترض است.

اموال توقیف شده در محل استقرار حفظ و نگهداری می شود، مگر آنکه جابجایی آن ضروری باشد. اموال توقیف شده به شخص حافظ که به تراضی طرفین تعیین می‌شود، سپرده خواهد شد و در صورت عدم تراضی، مامور اجراء آن را به فرد مورد اعتماد می سپارد و اوراق بهادار و جواهر و مانند آنها در صورت اقتضاء در یکی از بانکها به امانت گذاشته می شود.

شخص حافظ می تواند اجرت بخواهد و هرگاه در میزان اجرت تراضی نشود، مدیر اجراء میزان آنرا تعیین می نماید. تادیه اجرت حافظ بعهده محکوم علیه است. حافظ نسبت به اموال توقیف شده، امین محسوب است و حق استفاده از آن را ندارد و در صورت تعدی و تفریط، مسئول جبران خسارت است و در این صورت، حق مطالبه اجرت هم نخواهد داشت.

اگر اموال توقیف شده منافعی داشته باشد باید حساب منافع آنرا بدهد. این منافع در اصل، متعلق به صاحب مال است (مستفاد از ماده 103 ق.ا.ا.م) و در صورتی که حافظ نخواهد و یا نتواند اموال توقیف شده را نگهداری کند و یا اوضاع و احوال تغییر او را ایجاب کند پس از تصویب دادگاه، حافظ دیگری معین خواهد شد.

اگر مالی از محکوم علیه نزد شخص ثالثی اعم از حقیقی یا حقوقی باشد، توقیف آن بلامانع است، در این صورت به محض ابلاغ به شخص ثالث، وی نباید مال یا طلب توقیف شده را به محکوم علیه بدهد و باید مطابق دستور مدیر اجراء عمل نماید و در صورت تخلف، مسئول جبران خسارت وارده به محکوم له خواهد بود. (مواد 87 تا 95 ق.ا.ا.م)

مبحث 4-2- در توقیف اموال غیرمنقول

مال غیر منقول، عبارت از مالی است که نتوان آنرا از محلی به محل دیگر منتقل نمود، اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان (ماده 12 ق.م). اگر محکوم علیه از ادای محکوم به امتناع نماید، چنانچه مال غیرمنقول از وی گرفته شود، اجراء بنابر تقاضای محکوم له آن مال را توقیف و مراتب را به طرفین و اداره ثبت اسناد محل فوراً اطلاع می دهد. اداره ثبت چنانچه ملک توقیف شده بنام محکوم علیه باشد، مراتب توقیف را در دفتر ثبت املاک و اگر در جریان ثبت نباشد، در دفتر املاک بازداشتی و پرونده ثبتی قید و در غیر اینصورت، فوراً به اطلاع اجراء می رساند.

اگر مال غیر منقول سابقه ثبتی نداشته باشد، توقیف آن زمانی جایز است که محکوم علیه در آن تصرف مالکانه داشته باشد و یا بموجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد. اگر حکم بر مالکیت محکوم علیه صادر شده، ولی به مرحله نهایی نرسیده باشد، توقیف آن جایز است، ولی ادامه عملیات اجرایی منوط به صدور حکم نهایی است. ممکن است بجای خود ملک، عواید مال غیرمنقول توقیف شود به شرط اینکه، اولاً به تشخیص دادگاه تکافوی محکوم به و هزینه اجرایی را داشته باشد، ثانیاً محکوم علیه حاضر به پرداخت عواید به ازای محکوم به باشد.

نکته: توقیف حال غیرمنقول موجب توقیف منافع آن نمی گردد (ماده 103 ق.ا.ا.م) و توقیف عواید و محصول املاک و باغات با رعایت مواد 254 تا 257 آیین دادرسی مدنی سابق و یا 126 و 127 آیین دادرسی مدنی جدید صورت می پذیرد: «از محصول املاک و باغها به مقدار دو سوم سهم خوانده توقیف می شود. اگر محصول جمع‌آوری شده باشد، مامور اجراء سهم خوانده را مشخص و توقیف می نماید.

هرگاه محصول جمع آوری نشده باشد، برداشت آن خواه دفعتاً و یا به دفعات با حضور مامور اجراء بعمل خواهد آمد. خوانده مکلف است مامور اجراء را از زمان برداشت محصول مطلع سازد. مامور اجراء حق هیچگونه دخالت در امر برداشت محصول را ندارد. فقط برای تعیین میزان محصولی که جمع آوری می شود، حضور پیدا خواهد کرد. خواهان یا نماینده او نیز در موقع برداشت محصول حق حضور خواهد داشت.

محصولاتی که در معرض تضییع باشد فوراً ارزیابی و بدون رعایت تشریفات با تصمیم و نظارت دادگاه فروخته شده و وجه حاصل در حساب سپرده دادگستری تودیع می گردد. مامور اجراء باید پس از توقیف نسبت به تنظیم صورت اموال غیرمنقول توقیف شده، اقدام و نسخه ای از آنرا به محکوم علیه ابلاغ نماید تا اگر اعتراضی داشته باشد ظرف یک هفته بطور کتبی، به اجراء تسلیم دارد. مدیر اجراء به اعتراض، رسیدگی و در صورت وارد بودن اعتراض، نسبت به اصلاح صورت مشخصات مال توقیف شده اقدام خواهد نمود و در صورت اموال غیرمنقول موارد زیر باید قید شود:

1- تاریخ و مفاد ورقه اجراییه.

2- محلی که مال غیرمنقول در آنجا واقع است.

3- وصف مال غیرمنقول با ذکر مشخصات کامل و اینکه مشاع است یا مفروز و آیا اشخاص دیگری نسبت به آن حقی دارند یا خیر و اگر حقی دارند نوع آن؟

4- حدود اربعه ملک و مجاورین آن.

5- ذکر مساحت ملک بطور دقیق یا تقریبی.

6- سایر اطلاعلات راجع به وضع ملک.

7- اگر خانه ای توقیف شده است نوع مصالح استفاده شده، طول و عرض، تعداد اتاق و انباری و زیر زمین و سایر مشخصات از قبیل کابینت و غیره.

نکته: مامور اجراء وقتی برای صورت برداری مال غیرمنقول می رود یک نفر کارشناس اموال غیرمنقول برای تعیین مشخصات و تقویم ملک به همراه می برد. پس از ارزیابی ملک توقیف شده به مالک یا متصرف تحویل می گردد تا به همان کیفیت در زمان مقرر تحویل دهد.

اگر عواید مال توقیف شده وجه نقد باشد به اجراء تسلیم می گردد، اگر وجه نقد نباشد نزد شخص امینی بتراضی و یا توسط مامور اجراء سپرده می شود و سرانجام مال مزبور مطابق مواد 137 تا 145 ق.ا.ا.م بفروش رسیده و استیفاء دین بعمل خواهد آمد.

مبحث 5-2- در توقیف حقوق مستخدمین

از حقوق و مزایای کارکنان دولت و سازمانها و موسسات وابسته و شرکتهای دولتی و شهرداریها و بانکها، شرکتها و بنگاههای خصوصی و مانند آنها در صورتیکه دارای زن یا فرزند باشند ربع، والاثلث توقیف و به طلبکار داده می شود. در صورتیکه طلب محکوم له باید از حقوق و مزایای محکوم علیه استیفاء شود، مدیر اجراء مراتب را به سازمان مربوط ابلاغ و رئیس و یا مدیر سازمان و موسسه مکلف است از حقوق و مزایای محکوم علیه کسر و به قسمت اجراء بفرستد.

توقیف حقوق و مزایای استخدامی مانع از این نیست که اگر مالی از محکوم علیه معرفی شود برای استیفای محکوم به توقیف گردد.

حقوق و مزایای نظامیان که در جنگ هسستند، توقیف نمی شود و همچنین توقیف و کسر یک چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه افراد موضوع ماده 96 ق.ا.ا.م جایز است مشروط بر اینکه دین مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه بگیر باشد.

درتوقیف (تامینی) مجاز به توقیف حقوق و مزایای کارکنان و مستخدمین نبوده و فقط در توقیف (اجرایی)، امکان توقیف حقوق و مزایای مستخدمین وجود دارد.

جهت اجرای حکم از راه توقیف حقوق و مزایای کارکنان دولتی و موسسات وابسته به دولت نباید از بانک استعلام شود.

چون تشخیص ثلث و ربع برای بانک بواسطه متغیر بودن آن ممکن نیست، از اینرو باید به اداره مربوط ابلاغ تا نسبت به احتساب و کسر اقدام شود، البته این مانع از توقیف موجودی در حساب محکوم علیه نمی باشد.

فصل سوم: شرح موادی از قانون اجرای احکام

1-3- ماده 121- تامین در این قانون عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول.

شرح:

1- قانونگذار در مبحث اول از فصل ششم قانون به بیان مقررات راجع به تامین خواسته پرداخته است اما در ماده 121 مقصود از تامین در این قانون را بیان داشته در حالیکه مقصود او از بیان مفهوم تامین، تامینی است که در مبحث اول از فصل ششم از آن بحث کرده است و شایسته بود تامین در این مبحث را عبارت از توقیف مال منقول یا غیرمنقول می دانست. این اشکال را می توان اینگونه برطرف نمود که به هر حال فصل ششم و مبحث اول از این فصل جزئی از قانون است و بدیهی است منظور از تامین در این قانون تامینی است که در فصل مربوطه بیان شده است و فرقی نمی کند که مقررات راجع به تامین را مربوط به مبحث اول از فصل ششم بدانیم یا مربوط به قانون که فصل ششم نیز جزئی از آن است.

2- در ماده 121 تامین عبارت از توقیف مال منقول یا غیرمنقول دانسته شده است در حالیکه تامین در همه جا به این معنا نیست و ممکن است قرار تامین صادر بشود اما مامور اجراء مالی از شخصی که تامین علیه او صادر شده است توقیف ننماید. بعنوان مثال در ماده 109 این قانون قرار تامین علیه خواهان صادر می شود ولی مالی از خواهان توقیف نمی شود و در نتیجه قرار تامینی که صادر می شود این خواهان است که به سپردن تامین به صندوق دادگاه رضایت دهد یا به صدور قرار رد دادخواست وی.

ممکن است در پاسخ به این ایراد گفته شود که به هر حال سپردن وجه به صندوق دادگاه نوعی توقیف مال است. این پاسخ صحیح به نظر نمی رسد زیرا در تامینی که طبق ماده 109 صادر می شود مامور اجراء اموالی از خواهان توقیف نمی نماید بلکه این خواهان است که برای اجرای دستور دادگاه مبلغی به صندوق دادگاه امانت می‌گذارد و همانند موردی که صدور قرار تامین اموال علیه خوانده نیز مستلزم پرداخت خسارت احتمالی است که این پرداخت نیز به منزله توقیف مال نمی باشد هرچند خواهان بدون دستور دادگاه قادر به استفاده از آن نمی باشد.

3- آنچه که عبارت است از توقیف کردن اموال منقول و غیرمنقول، اجرای تامین است نه خود تامین و با صرف صدور قرار تامین توقیف مال محقق نمی گردد مگر اینکه بگوئیم منظور از تامین در ماده 121 قرار تامین نیست بلکه تامین کردن‌ آنچه است که در قرار صادره بر آن امر شده است.

4- ماده 121 تامین را توقیف مال دانسته است در حالیکه ممکن است مالی توقیف نشود بلکه حقی توقیف گردد که قابل تقویم به پول باشد و در عین حال فاقد تمام عناصر مال باشد. مانند حق انحصاری استفاده از علامت تجارتی ثبت شده.

2-3- ماده 122- اگر خواسته، عین معین بوده و توقیف آن ممکن باشد، دادگاه نمی تواند مال دیگری را به عوض آن توقیف نماید.

شرح:

1- مطابق این ماده اگر خواسته عین معین باشد دادگاه مجاز نمی باشد مال دیگری را به عوض آن توقیف کند مشروط بر اینکه توقیف مال مورد نظر خواهان که در قرار تامین نیز نام برده شده، ممکن باشد. بعنوان مثال شخصی با مراجعه به دادگاه اعلام می‌نماید اتومبیلی را به رسم امانت نزد خوانده گذارده و چون خوانده از تحویل آن امتناع می کند، تقاضای توقیف آن را دارد. دادگاه با رسیدگی لازم و احراز شرایط تامین، قرار تامین و توقیف اتومبیل مذکور را صادر می کند. پس از صدور قرار، دادگاه مجاز نخواهد بود به دایره اجرا دستور دهد که به جای اتومبیل معادل قیمت آن از اموال دیگر خوانده توقیف شود.

2- ممکن است خواهان از دادگاه تقاضا کند که قرار توقیف یک دستگاه موتور سیکلت که ارزش آن سه میلیون ریال است را صادر کند. سوال این است که آیا دادگاه می تواند بجای توقیف موتور سیکلت قرار تامین اموال خوانده معادل سه میلیون ریال را صادر کند؟ در پاسخ باید گفت این مورد نیز مشمول ماده 122 بوده و دادگاه باید قرار توقیف همان مالی را بدهد که خواهان تقاضا نموده است و ممنوعیت مذکور در ماده 122 اعم است از این که بعد از قرار تامین مال دیگری غیر از خواسته توقیف شود و یا این که دادگاه در قرار خود توقیف مالی غیر از خواسته را مقرر نماید.

3- عین معین که در ماده 122 از آن نام برده شده است تعریف خاصی دارد. در این مورد نام عین خارجی و عین شخصی نیز بر آن نهاده اند و گفته اند «عین خارجی که آنرا عین شخصی و عین معین نیز گویند به چیزی گفته می شود که در خارج موجود و بتوان به آن اشاره حسیه نمود مانند آن خانه و آن چهارگونه گندم». در تعریف دیگر یکه مشابه این تعریف است گفته شده است «عین معین مالی است که در عالم خارج و جدای از سایر اموال مشخص و قابل اشاره باشد مانند این کتاب یا آن زمین».

4- در ماده 122 مشخص نگردیده که آیا مالی که در حکم عین معین است نیز مشمول آن ماده است یا خیر. در حکم عین معین مالی است که مقدار معینی از یک مال باشد که تمام اجزای آن با هم برابرند مثلاً صد کیلو برنج از یک تن. بنظر می رسد ماده 122 شامل مال در حکم عین معین نیز می شود بنابراین اگر قرار توقیف صد کیلو برنج از برنجهای خوانده داده شده باشد مال دیگری به عوض آن قابل توقیف نیست.

ماده 123- در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد، دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف می کند.

3-3- شرح:

1- ماده 123 در حقیقت مفهوم ماده 122 می باشد که جداگانه در قالب یک ماده بیان شده است. ماده 122 موارد ممنوعیت توقیف مال دیگری غیر از آنچه که موضوع قرار تامین است را بیان نموده و ماده 123 موارد تجویز توقیف مالی غیر از آنچه که موضوع قرار تامین را ذکر کرده است.

2- عین در برابر منفعت و حق به کار می رود و مطابق ماده 123 درصورتی که خواسته قرار تامین عین معین نباشد مثلاً حق مالی باشد دادگاه مجاز خواهد بود معادل قیمت آن از سایر اموال خوانده توقیف کند. بطور کلی باید گفت مطابق ماده 123 در دو مورد توقیف مال دیگری غیر از آنچه موضوع خواسته است جایز است:

الف- خواسته عین معین نباشد مثلاًخواسته مطالبه منافع مال مغصوب باشد که این منافع ده میلیون ریال تقویم شده است. در اینجا چون منافع عین معین نیست لذا دادگاه معادل آن را که همان مبلغ ده میلیون ریال است از اموال خوانده توقیف خواهد کرد و رویه نیز چنین است که دادگاه قرار تامین خواسته نسبت به ده میلیون ریال از اموال خوانده را صادر و در مرحله اجراء اموالی از قبیل تلویزیون، رادیو، ضبط، امتیاز تلفن سیار و… در قبال خواسته توقیف می گردد.

ب- خواسته عین معین می باشد اما توقیف آن ممکن نمی باشد. مثلاً خواسته توقیف یکباب خانه است که فاقد پلاک ثبتی است و از آنجایی که توقیف غیرمنقول از طریق ثبت بازداشت آن در دفتر املاک ثبت صورت می گیرد و در اینجا پلاک ثبتی خانه معلوم نیست و یا اساساً فاقد پلاک ثبتی است لذا دادگاه معادل قیمت آن از اموال خوانده تامین و توقیف خواهد کرد.

3- ممکن نبودن توقیف عین معین اعم از این است که به لحاظ خصوصیات آن مال توقیف غیرعملی باشد و یا این که توقیف آن در وضعیتی که در آن واقع است غیر قانونی باشد. مثال مذکور در قسمت ب از بند دو مربوط به خصوصیت خود مال است. به عنوان مثال وضعیتی که مال در آن وضعیت واقع است می توان مال موضوع ماده 61 قانون اجرای احکام مدنی را بیان کرده مطابق این ماده «مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی نماید بعنوان مال محکوم علیه توقیف نخواهد شد…» این ماده هرچند در مورد توقیفی است که برای استیفای محکوم به از آن به عمل می آید اما از لحاظ مقررات عمومی تفاوتی بین توقیف در این مرحله و توقیف در مرحله اجرای قرار تامین وجود ندارد.

ماده 124- خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است، وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد. همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی که توقیف شده است به مال دیگر بنماید مشروط به این که مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد. در مواردیکه عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است.

4-3- شرح:

1- ماده 124 شرایط و ضوابط تبدیل تامین را بیان می نماید. در صورتیکه خوانده معادل مبلغ موضوع قرار تامین وجه نقد یا اوراق بهادار به صندوق دادگاه یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد می تواند از مالی که توسط اجرا توقیف شده است رفع توقیف کند. رفع توقیف مقدماتی لازم دارد و اینگونه نیست که اگر مالی در قبال مبلغ معین از خوانده توقیف شده و خوانده معادل ریالی آن وجه به صندوق دادگاه واریز کرده و او راساً بتواند در مال توقیف شده تصرف کند بلکه باید دستور رفع توقیف توسط مرجع قضایی ذیربط صادر و پس از اجرای دستور توسط اجرا در مال رفع توقیف شده تصرف کند.

2- در این ماده فقط به حق خوانده مبنی بر تادیه وجه نقد یا اوراق بهادار برای جلوگیری از توقیف یا رفع توقیف مال مورد نظر اجراء اشاره شده است و از ثالث نامی برده نشده است. ممکن است این سوال مطرح گردد که اگر خوانده در دسترس نباشد و شخص ثالث وجه نقد یا اوراق بهادار تادیه کند آیا رفع توقیف از مالی که توقیف شده ممکن خواهد بود یا خیر.

در ارتباط با موردی که قرار وجه الضمان در جرم صدور چک بلامحل برای متهم صادر گردیده، پرداخت وجه الضمان توسط شخصی غیر از متهم مورد بحث قضات دادگستری تهران واقع و اعلام نظر شده است که قبول وجه الضمان از طرف غیر متهم بلااشکال است و حتی ضرر و زیان مدعی خصوصی از محل این وجه الضمان قابل پرداخت است. اداره حقوقی قوه قضاییه نیز پرداخت وجه الضمان از جانب غیرمتهم را جایز دانسته است.

ماده 267 قانون مدنی نیز ایفای دین از جانب غیر مدیون را جایز دانسته است. بنابراین در جایی که پرداخت اصل دین از جانب غیر مدیون جایز باشد ودیعه گذاشتن مال برای تضمین بدهی بدهکار نیز جایز خواهد بود. اما مالی که پس از پرداخت وجه توسط ثالث آزاد می گردد هرگز به او تحویل نخواهد شد، بلکه در اختیار شخص خوانده قرار خواهد گرفت.

3- اوراق بهادار در ماده 124 معین و تعریف نشده اند. شعبه هجدهم دیوانعالی کشور طی رای شماره 68/342/18 مورخ 31/5/68 سفته را یکی از اوراق بهادار دانسته است. از چک و برات نیز معمولاً بعنوان اوراق بهادار یاد می شود. در مورد تعریف اوراق بهادار گفته شده است: «اوراق بهادار اسناد مالی است که در معاملات بورس و بانکی قابل نقل و انتقال است و دارای نرخ است. این اوراق نمودار مشارکت در موسسه و یا در قرضه دراز مدت است و قابل معامله است و چون قابل معامله در بورس است اوراق بورسی هم خوانده می شود. اوراق بهادار دو قسم است با نام و بی‌نام. در اوراق بهادار بی نام، تصرف علامت مالکیت است».

به نظر می رسد منظور از اوراق بهادار در ماده 124 چک و سفته و برات اشخاص حقیقی نیست، بلکه سهام بی نام شرکتهای قابل معامله در بورس و چکهای تضمینی بانکها و امثال آنها مورد نظر قانونگذار بوده است.

4- مطابق ماده 124 ودیعه گذاشتن وجه نقد یا اوراق بهادار در یکی از بانکها مجوز رفع توقیف از مال توقیف شده یا مجوز عدم توقیف مال مورد نظر دانسته شده است. در مورد بانکها باید گفت منظور بانکهای دولتی است نه موسسات اعتبار غیردولتی هرچند اطلاق کلمه هر دو را شامل می شود. و در موردی که شخص وجه نقد یا اوراق بهادار به بانک می سپارد باید گواهی آن بانک را مبنی بر اینکه این وجوه یا اوراق بعنوان ودیعه قرار تامین به آن بانک سپرده شده را به دایره اجرای دادگاه تسلیم نماید.

5- چنانچه خوانده یا شخص ثالث وجه نقد در یکی از صندوقهای قرض الحسنه ثبت شده یا صندوق اجرای ثبت بگذارد و گواهی آن را به دادگاه یا اجرا ارایه دهد مال توقیف شده رفع نخواهد شد، چرا که صندوق قرض الحسنه بانک محسوب نمی شود و در ماده 124 از اجرای ثبت نیز نامی برده نشده است.

6- مالی که توسط دایره اجرا از خوانده توقیف شده است ممکن است به جهاتی مورد نیاز وی باشد. در اینصورت او می تواند مال دیگری را جهت توقیف معرفی کند مشروط بر اینکه از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که توقیف شده کمتر نباشد، تشخیص این امر با دادگاه خواهد بود.

7- در صورتی که عین معین بعنوان خواسته توقیف شده باشد به دلالت ذیل ماده 124 که تاکیدی است بر ماده 122، تبدیل توقیف جز با رضایت خواهان میسر نخواهد بود.

8- در ماده 124 مشخص نگردیده خوانده تا چند نوبت اختیار طرح درخواست تبدیل تامین را دارد و در صورتیکه این اختیار منحصر به یک بار است از لحاظ زمانی تا چه مدتی این اختیار برای او باقی است؟ بنظر می رسد چون در ماده 125 این امور به سکوت برگزار شده می توان از ماده 53 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/56 کمک و نتیجه گرفت که اختیار خوانده منحصر به یک بار و مهلت آن نیز تا قبل از فروش مال توقیف شده است.

ماده 125- درخواست تبدیل تامین از دادگاهی می شود که قرار تامین را صادر کرده است. دادگاه مکلف است ظرف دو روز به درخواست تبدیل، رسیدگی کرده، قرار مقتضی صادر نماید.

5-3- شرح:

1- ممکن است دادگاهی قرار تامین را صادر و اجرای آنرا به دادگاه دیگری محول کند و آن در مواردی پیش می آید که مال مورد درخواست خواهان که برای توقیف معرفی می کند خارج از حوزه قضایی دادگاه صادر کننده قرار تامین باشد. در این موارد دو دادگاه مطرح است. مطابق ماده 115 اگر خوانده بخواهد تامین را تبدیل کند (به عوض مالی که در نظر است توقیف شود یا توقیف شده بخواهد وجه نقد یا اوراق بهادار به صندوق دادگاه بسپارد و یا مال دیگری که سهل الفروش تر است معرفی کند) باید به دادگاه صادر کننده قرار مراجعه کند.

2- در مواردی که مال معینی برای توقیف در نظر دادگاه صادر کننده قرار نیست و بطور کلی به دادگاه دیگر نیابت داده می شود معادل ریالی معینی از اموال خوانده توقیف شود چنانچه قانونگذار اختیار تبدیل تامین را به دادگاه اجرا کننده تامین می داد مشکل پیش نمی آمد چرا که در هر حال نظر دادگاه صادر کننده قرار تامین شده بود بعنوان مثال اگر یکدست مبل در محل اقامت خوانده توقیف شده و او بخواهد یکدستگاه رایانه خود را بجای مال توقیف شده معرفی کند در صورت تغییر توقیف از مبل به رایانه خللی به دستور دادگاه صادر کننده قرار وارد نمی شود ولی مطابق ماده 115 خوانده باید به دادگاه صادر کننده قرار مراجعه و با دستور یا نیابت بعدی این دادگاه به دادگاه اجرا کننده قرار، تامین را تبدیل کند.

3- ممکن است در پرونده ای مدتی پس از صدور قرار تامین، در مورد دعوای آن مرجع ارسال گردد. در صورتیکه تامین اجرا شده باشد طبق ماده 125 خوانده باید برای تبدیل تامین به دادگاه اولیه مراجعه کند در حالی که دادگاه اولیه سوابقی در اختیار ندارد و پرونده به دادگاه بعدی فرستاده شده است. در اینجا باید گفت اولاً وظیفه دادگاه اولیه آن بوده که به اعتبار مواد 111 و 118 قبل از ارسال پرونده به دادگاه بعدی، از قرار صادر، رفع اثر کند. ثانیاً در صورتی که این وظیفه را انجام نداده باشد دادگاه بعدی قائم مقام دادگاه اولیه شده و متقاضی تبدیل تامین باید به این دادگاه مراجعه کند.

4- دادگاهی که مطابق ماده 125 درخواست تبدیل تامین را دریافت می کند موظف است ظرف دو روز به آن رسیدگی و قرار قبول تبدیل تامین و یا قرار رد آن را صادر کند. به نظر می رسد همیشه اتخاذ تصمیم در این مهلت ممکن نباشد و چه بسا بررسی وضعیت مالی که برای تبدیل تامین معرفی می شود بیش از دو روز طول بکشد. مثلاً اتومبیلی جهت توقیف معرفی می شود. دادگاه باید وضعیت مالکیت آن را استعلام کند. چنانچه نمره اتومبیل مربوط به شهر دیگری باشد عملاً نتیجه گیری به بعد از دو روز موکول خواهد شد. تفسیر منطقی از ماده 125 ایجاب می کند مهلت دو روز را در این موارد از زمانی قابل شروع بدانیم که پرونده آماده اتخاذ تصمیم شده است.

6-3- ماده 126- توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول و صورت برداری و ارزیابی و حفظ اموال توقیف شده و توقیف حقوق استخدامی خوانده و اموال منقولی که از وی نزد ثالث است، مقرر نموده است در این موارد طبق انون اجرای احکام مدنی عمل شود. قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/56 می باشد که در 180 ماده به تصویب رسیده در حال حاضر لازم الاجراست. فصل دوم قانون مذکور شامل ده مبحث و 64 ماده از ماده 49 تا ماده 112 مربوط به عناوین مذکور در ماده 126 می باشد. قانون اجرای احکام مدنی همانگونه که از نامش نیز پیداست مربوط به اجرای احکام است نه اجرای قرارهای تامین خواسته، اما از آنجایی که مقدمه اجرای حکم در امور مدنی توقیف اموال محکوم علیه برای استیفای محکوم به است لذا در این قانون فصل دهم به مقررات مربوط به توقیف اموال اختصاص داده شده که طبعاً این مقررات در ارتباط با توقیفی که در نتیجه قرار تامین خواسته باشد نیز قابل اجراست.

7-3- ماده 127- از محصول املاک و باغها به مقدار دو سوم سهم خوانده توقیف می‌شود. اگر محصول جمع آوری شده باشد مامور اجراء سهم خوانده را مشخص و توقیف می‌نماید. هرگاه محصول جمع آوری نشده باشد برداشت آن خواه، دفعتاً و یا به دفعات با حضور مامور اجراء به عمل خواهد آمد. خوانده مکلف است مامور اجراء را از زمان برداشت محصول مطلع سازد. مامور اجراء حق هیچگونه دخالت در امر برداشت محصول را ندارد، فقط برای تعیین میزان محصولی که جمع آوری می شود حضور پیدا خواهد کرد. خواهان یا نماینده او نیز در موقع برداشت محصول حق حضور خواهد داشت.

تبصره- محصولاتی که در معرض تضییع باشد فوراً ارزیابی و بدون رعایت تشریفات با تصمیم و نظارت دادگاه فروخته شده، وجه حاصل در حساب سپرده دادگستری تودیع می گردد.

شرح:

1- منظور از محصول در این ماده منافع و فراورده های کشاورزی است اعم از اینکه ناشی از باغ و درختان مثمر باشد یا زرع و زراعت که به آن باغ اطلاق نمی شود. بعید نیست منظور از محصول املاک منافع املاک نیز باشد. اما با توجه به ادامه ماده که صرفاً از محصولات کشاورزی بحث می کند می توان نتیجه گرفت که کلمه املاک در این ماده، املاک زراعی است نه سایر املاک همچون عین مستاجره محل سکنی و یا عین مستاجره محل کسب و پیشه و یا عین مستاجر، در اموال منقول همچون اتومبیلی که کرایه داده شده است.

2- مطابق صدور ماده از محصول املاک زراعی و باغها تنها دو قسمت از سه قسمت سهم خوانده توقیف می شود. اعم از اینکه سهم خوانده شش دانگ محصول باشد یا کمتر از آن. می توان 3/1 باقیمانده محصول سهم خوانده را نوعی مستثنی از توقیف دانست که اطلاق مستثنیات دین نیز برای آن صحیح باشد.

3- اگر محصول جمع آوری شده باشد دو سوم سهم خوانده مشخص و توقیف می‌گردد و اگر جمع آوری نشده باشد، برداشت سهم خوانده باید با حضور مامور اجراء باشد. از این قسمت از ماده می توان برداشت کرد که اگر محصول جمع آوری نشده باشد توقیف سهم خوانده ممکن نخواهد بود چرا که در ماده 127 تنها از توقیف محصور در صورت پرداخت نام برده شده است و در صورتیکه برداشت نشده باشد خوانده موظف شده است مامور اجراء را از زمان برداشت آگاه تا در آن زمان سهم او توقیف شود. احتمال دیگر آن است که محصول برداشت نشده نیز قابل توقیف است اما این احتمال صحیح بنظر نمی رسد. چرا که تعیین سهم خوانده و همچنین تعیین 3/2 از این سهم متوقف به برداشت و تا زمانی که برداشت نشده از آنجایی که توقیف باید مسبوق به برداشت محصول باشد بنابراین توقیف موضوعاً منتفی خواهد بود. در ماده 254 قانون آیین دادرسی مدنی سابق صریحاً توقیف محصول قبل از برداشت ممنوع شده سات. (ماده 2544 ق.ا.د.م: توقیف محصول املاک و باغها اگرچه محصول عین خواسته باشد قبل از برداشت و تعیین سهم مدعی علیه ممنوع است مگر در مواردی که سایر دارایی منقول و غیرمنقول مدعی علیه برای تامین خواسته کفایت نکند و یا مدعی علیه به توقیف محصول رضایت دهد. در صورتی که مدعی نتواند برای طرف دارایی دیگری ارایه دهد و بدین جهت محصول ملک یا باغ قبل از برداشت و تعیین سهم توقیف شود مدعی علیه حق دارد درخواست توقیف مال دیگر نموده یا مطابق مقررات فوق ضامن بدهد و قبول این درخواست الزامی است).

4- در ماده 127 قانون، خوانده مکلف شده است زمان برداشت محصول را به اجراء اطلاع دهد اما ضمانت اجرایی برای این تکلیف بیان نشده است بنابراین در صورتی که خوانده اطلاعی ندهد مسئولیتی از این جهت نخواهد داشت.

5- در صورتی که خوانده زمان برداشت محصول را اطلاع دهد و مامور اجراء حاضر گردد مامور مذکور حق مباشرت ودخالت در امر برداشت محصول نخواهد داشت. بنابراین مسئولیت او منحصر به تعیین میزان محصول برداشت شده و تعیین 3/2 سهم خوانده از این میزان و توقیف آن خواهد بود.

6- تبصره ماده 127ناظر به محصولاتی است که برداشت شده است والا زمانیکه محصول برداشت نشده توقیفی محقق نگردیده تا برای جلوگیری از تضییع ارزیابی و فروخته شود.

ماده 128- در ورشکستگی چنانچه مال توقیف شده عین معین و مورد ادعای متقاضی تامین باشد درخواست کننده تامین بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد.

8-3- شرح:

1- در ماده 269 قانون سابق آیین دادرسی مدنی درخواست کننده تامین در استیفای طلبش از مال مورد تامین بر سایر طلبکاران مقدم دانسته شده بود. اما در ماده 128 قانون جدید این حق تقدم محدود و مشروط به وجود شرایطی گردیده است که عبارتند از:

الف- خوانده ورشکسته باشد.

ب- عین معین توقیف شده باشد.

ج- خواسته دعوی نیز عین معین باشد. (ماده 122)

2- در صورتی که عین مال توقیف شده مورد ادعای متقاضی تامین نباشد به عبارت دیگر در صورتیکه خواسته او عین معین نبوده باشد توقیف مال برای او حق تقدمی نسبت به سایر طلبکاران ایجاد نخواهد کرد. بعنوان مثال اگر برای استیفای پنجاه میلیون ریال طلب خواهان اتومبیل ورشکسته توقیف شده باشد حق تقدمی برای خواهان ایجاد نخواهد شد زیرا هر چند عین معین توقیف شده اما خواسته او عین معین نیست.

3- در صورتیکه عین معین توقیف شده باشد اما دعوای راجع به عین معین خارج از مهلت قانونی از تاریخ صدور قرار تامین اقامه گردیده باشد، تاخیر در اقامه دعوی مانع از حق تقدم خواهان نخواهد بود مگر اینکه از طرف خوانده (ورشکسته یا قائم مقام او) درخواست رفع اثر از تامین صورت گرفته باشد.

ماده 129- در کلیه مواردی که تامین مالی منتهی به فروش آن گردد رعایت مقررات فصل سوم از باب هشتم این قانون (مستثنیات دین) الزامی است.

9-3- شرح:

1- ماده 129 در مقام بیان حاکمیت مقررات مربوط به مستثنیات دین نسبت به مواردی است که تامین مال منتهی به فروش آن شود. متن این ماده متناسب با موضوع تنظیم نگردیده است. زیرا از ماده 129 بر می آید که مال مورد نظر تامین و توقیف شده است اما در موقع فروش باید دقت کرد که آیا این مال در زمره مستثنیات دین می‌باشد یا خیر؟ در حالیکه چیزی که جزء مستثنیات دین است اساساً از ابتدا قابل توقیف نیست تا صرفاً در زمان فروش بررسی شود که این مال جزء مستثنیات است یا خیر

2- مقررات مربوط به مستثنیات دین در صورتیکه تنها مال تامین شده برای استیفای محکوم به در معرض فروش باشد بر موضوع حاکم خواهد بود بنابراین چنانچه خواسته عین معین بوده وعین معین مذکور ولو این که جزء مستثنیات دین باشد تامین و توقیف شده باشد رعایت مقررات مربوط به مستثنیات دین در این خصوص قابل اجراء نخواهد بود. چرا که حق خواهان نسبت به مال توقیف شده حق عینی است نه حق دینی و مستثنیات در مورد حقوق دینی کارساز هستند به همین جهت است که ماده 129 شرط حاکمیت مقررات مربوط به مستثنیات را بر موضوع، منتهی گردیدن مال تامین شده به فروش دانسته است موید این استدلال تصریح ماده 523 قانون است که بیان می دارد: «در کلیه مواردی که رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجرا گذارده می شود اجراء رای از مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع می باشد.» ماده 127 نیز دلیل دیگری به استدلال مذکور در این بند است که بیان می دارد: «چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد مشمول مقررات این فصل نخواهد بود».

3- در ماده 129 به مقررات فصل سوم از باب هشتم در مورد مستثنیات دین اشاره دارد در حالیکه باب هشتم قانون از مواد 502 تا 514 در مورد هزینه دادرسی و اعسار از آن است و ربطی به مستثنیات دین ندارد مضافاً اینکه باب هشتم قانون تنها مشتمل بر دو فصل است و فصل سومی ندارد بلکه مستثنیات دین در فصل سوم از باب نهم قانون است نه باب هشتم که بنظر می رسد در تحریر مواد در روزنامه رسمی سهواً کلمه نهم، هشتم قید شده باشد و چنانچه در تحریر سهو قلمی رخ نداده باشد اشتباه قانونگذار به این صورت قابل توجیه نیست.

فصل سوم از باب نهم- مستثنیات دین مشتمل بر پنج ماده است که عیناً نقل می‌گردد:

ماده 523- در کلیه مواردی که رای دادگاه برای وصول دین بموقع اجرا گذارده می‌شود اجراء رای از مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع می باشد.

تبصره- احکام جزائی دادگاههای صالح مبنی بر استرداد کل یا بخشی از اموال محکوم علیه یا ضبط آن مستثنی می باشد.

ماده 524- مستثنیات دین عبارت است از:

الف- مسکن مورد نیاز محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.

ب- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شان محکوم علیه.

ج- اثاثیه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکوم علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.

د- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می شود.

هـ- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شان آنان.

و- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی باشد.

ماده 525- در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف در ماده قبل با شئون و نیاز محکوم علیه، تشخیص دادگاه صادر کننده حکم لازم الاجراء ملاک خواهد بود. چنانچه اموال و اشیاء مذکور، پیش از حد نیاز و شئون محکوم علیه تشخیص داده شود و قابل تجزیه و تفکیک نباشد به دستور دادگاه رسیده مازاد بر شان، بابت محکوم به یا دین پرداخت می گردد.

ماده 526- مستثنیات دین تا زمان حیات محکوم علیه جاری است.

ماده 527- چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد مشمول مقررات این فصل نخواهد بود.

فصل چهارم: تکمله

1-4- دستور توقیف اموال

1- در صورتیکه محکوم علیه مفاد اجرائیه را اجراء نکند به شرطی دستور توقیف اموال محکوم علیه صادر خواهد شد که محکوم له لیست اموال او را به دایره اجراء معرفی کرده باشد، در این خصوص باید توجه داشت درخواست محکوم له برای توقیف اموال محکوم علیه جهت استیفای محکوم به در مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه به محکوم علیه پذیرفته می شود اما صدور دستور موکول به انقضای مدت ده روز است زیرا مطابق قانون اجرای احکام مدنی محکوم علیه ده روز مهلت دارد مفاد اجراییه را به اجرا گذارد.

2- در صدور دستور توقیف باید به مقررات ماده 524 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 79 توجه شود. منظور آن است که مستثنیات دین رعایت گردد.

3- چنانچه مال مورد معرفی خارج از حوزه قضایی باشد مجاز به دستور توقیف نموده و در اینصورت نیابت قضائی صادر خواهد شد.

نکته: در صورتی که محکوم له مقیم محل اعطای نیابت باشد در مورد وجه حاصل از فروش اموال توقیفی نیز در نیابت باید تصریح گردد. این وجه به حساب سپرده حواله گردد.

4- دستور توقیف از اموال محکوم علیه معادل محکوم به و هزینه های اجراییه صادر می شود.

بعنوان مثال: چنانچه محکومیت محکوم علیه پرداخت بیست میلیون ریال است معادل بیست و یک میلیون ریال از اموال محکوم علیه باید به دستور قاضی توقیف شود. (ماده 51 قانون اجرای احکام مدنی)

در این مورد باید توجه شود توقیف مال معادل محکوم به و هزینه های اجراء فقط منصرف به اجرای اجراییه است و نه اجرای قرار تامین خواسته. با رعایت شرایط فوق قاضی اجراء باید دستور مقتضی صادر نماید.

معرفی مال دیگر بجای مال توقیف شده توسط محکوم علیه

در صورتی که برای اسیفای محکوم به مالی از محکوم علیه توقیف شده باشد تا قبل از فروش نامبرده می تواند درخواست تبدیل مال توقیف شده را به مال دیگری بنماید.

بعنوان مثال چنانچه حق کسب و پیشه محکوم علیه یا عین ملک او توقیف شده باشد و نامبرده اتومبیل خود را بعنوان جایگزین حق کسب و پیشه و یا پلاک ثبتی معرفی کند دایره اجراء مجاز است که نسبت به توقیف مال مورد معرفی اقدام و از مال توقیف شده رفع توقیف کند. مطلب قابل توجه اینکه مال باید قبل از شروع به عملیات راجع بفروش معرفی گردد.

2-4- نحوه توقیف اموال

نحوه توقیف اموال بصورتی است که در مواد 61 الی 66 قانون اجرای احکام مدنی بیان شده است.

بعنوان مثال در صورتیکه مامور اجراء برای استیفای محکوم به بخواهد مالی را توقیف کند که در تصرف دیگری است و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت داشته باشد یا متعلق به دیگری معرفی کند مامور اجراء مجاز به توقیف آن مال نخواهد بود، در مورد صورت برداری از اموال توقیف شده باید مامور اجرا مطابق مواد 67 الی 72 قانون اجرای احکام مدنی و در مورد ارزیابی آنها ضمن توقیف و حفظ آنها مطابق ماده 73 الی 86 عمل کند.

اضافه می نماید در زمان توقیف باید قیمت هر مالی که توقیف می شود در صورتجلسه توقیف معین شود و چنانچه بدون تعیین قیمت مال توقیف شده باشد دایره اجراء باید به مرجع توقیف دستور دهد نسبت به ارزیابی هر یک از اموال توقیف شده اقدام و نتیجه را گزارش کند.

تصرف ثالث نسبت به عین محکوم به

وجود عین محکوم به در تصرف ثالث مانع از توقیف آن و عملیات اجرایی نخواهد بود. مگر اینکه متصرف ادعای حقی اعم از عین و منافع نسبت به آن مال داشته باشد. در صورتیکه ادعای او مقرون به دلیل و مدرک باشد مامور اجراء باید بدون توقیف مال یک هفته به او مهلت دهد که به دادگاه صلاحیت دار مراجعه و طرح دعوا کند در صورتیکه ظرف مدت 15 روز قراری مبنی بر تاخیر عملیات اجرائی ارائه کند اجرای حکم متوقف خواهد شد والا عملیات اجرائی ادامه می یابد در اینجا باید متصرف دادخواست اعتراض ثالث نسبت به حکم معترض عنه بطرفیت محکوم له و محکوم علیه پرونده اصلی تقدیم دارد. بدیهی است در صورتیکه قرار تاخیر اجرای حکم صادر گردد به اعتبار ماده 424ق آئین دادرسی مدنی و ماده 44 قانون اجرای احکام مدنی عملیات اجرائی تا پایان مدتی که دادگاه تعیین می کند متوقف خواهد ماند.

3-4- توقیف اموال نزد شخص ثالث

در صورتیکه مالکیت محکوم علیه نسبت به مالی که در نظر است توقیف شود مسلم بوده و آن مال نزد شخص ثالث باشد باید بموجب اخطار به شخص ثالث ابلاغ گردد، بدینوسیله مال محکوم علیه نزد شما توقیف می گردد. لازم به ذکر است نوع مال باید در دستور و اخطاریه قید شود.

از تاریخ ابلاغ اخطاریه هرگونه نقل و انتقال نسبت به مال توقیف شده موجب مسئولیت مدنی شخص ثالث خواهد بود. در صورتیکه شخص ثالث برخلاف اخطار دادگاه عمل نماید در مقابل اجراییه مسئول جبران خسارت وارده بر طرف مقابل خواهد بود.

4-4- اجرای حکم در مورد امور حسبی

در صورتیکه حکم دادگاه مشمول قانون امور حسبی باشد. بعنوان مثال حکم به تقسیم ما ترک متوفی بین ورثه صادر شده باشد، چون حکم صادره متضمن اقدام از طرف خواندگان پرونده نیست نیازی به صدور اجراییه و توقیف ما ترک برای اجرای حکم نخواهد بود، در اینصورت و همچنین در صورتیکه دستور فروش ملک به اعتبار ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع صادر شده باشد بدون صدور اجراییه دایره اجراء باید مطابق مقررات فروش اموال اقدام و در مورد تقسیم ترکه طبق رای دادگاه عمل نماید.

5-4- اجرای حکم مالی به طرفیت ورثه

ممکن است مدیون اصلی قبل از تقدیم دادخواست یا قبل از صدور حکم یا بعد از صدور حکم و یا در جریان عملیات اجرایی فوت کرده باشد. در صورتیکه قبل از تقدیم دادخواست فوت کرده باشد، بدیهی است طلبکار باید دعوی را به طرفیت ورثه متوفی اقامه کند، و در صورتیکه مدیون اصلی قبل از صدور حکم فوت کرده باشد با صدور قرار توقیف دادرسی و معرفی ورثه، ادامه دادرسی باید به طرفیت ورثه جریان یابد.

در صورتیکه مدیون اصلی بعد از صدور حکم فوت کرده باشد، اجراییه به طرفیت ورثه متوفی صادر خواهد شد و در صورتیکه مدیون اصلی در جریان عملیات اجرایی فوت کرده باشد، عملیات اجرایی بطرفیت ورثه متوفی دنبال خواهد شد. در صورتیکه در هر یک از حالات فوق مالی از متوفی توقیف شده باشد، استیفای محکوم به از مال توقیف شده بعمل خواهد آمد والا قاضی اجراء مجاز نیست از اموال ورثه برای استیفای محکوم به توقیف کند. بلکه باید استیفای محکوم به را از ترکه متوفی اعم از اینکه در ید وراث یا شخص ثالث باشد بعمل آورد.

6-4- نحوه اجرای حکم در مورد مراجع دولتی و شهرداریها

چنانچه مراجع دولتی و یا شهرداریها محکوم علیه واقع شوند و مدلول حکم پرداخت وجه باشد بعد از ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه توقیف اموال آنها برای استیفای محکوم به مجاز نخواهد بود، مگر اینکه مراجع دولتی در مدت یکسال و نیم از تاریخ صدور حکم و شهرداری نیز از بودجه سال جاری یا سال بعد خود محکوم به را پرداخت ننماید بدیهی است چنانچه به ترتیب فوق ننمایند مطابق سایر افراد با آنها برخورد خواهد شد.

نحوه استیفای محکوم به از حقوق کارمند

در صورتیکه محکوم علیه کارمند یکی از مراجع دولتی یا وابسته به دولت یا شرکتهای دولتی یا شهرداریها یا بانکها و یا شرکتهای خصوصی باشد و ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مفاد آنرا اجرا نکند ماهیانه یک چهارم یا یک سوم باید از حقوق و مزایای وی کسر و به محکوم له پرداخت نمایند. کسر یک چهارم حقوق و مزایا برای کارکنان متاهل و یک سوم برای کارکنان مجرد خواهند بود.

7-4- فروش اموال توقیف شده

پس از آنکه اموال محکوم علیه برای استیفای محکوم به توقیف شد باید زمانی جهت فروش آن تعیین و به طرفین اعلام گردد، فروش اموال توقیف شده از طریق مزایده بعمل می آید، دایره اجراء مطابق مواد 122 و 123 و 118 و رعایت ماده 138 قانون اجرای احکام مدنی در مورد اموال منقول آگهی مزایده تنظیم و در یکی از جراید محلی منتشر می نماید.

8-4- اعتراض ثالث به توقیف اموال

در صورتیکه شخص ثالث نسبت به مال توقیف شده ادعای حقی نماید چنانچه ادعای او مستند به سند رسمی یا حکم قطعی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است، قاضی اجراء راساً دستور رفع توقیف را صادر خواهد کرد و چنانچه مستند ادعای معترض سند عادی یا گواهی گواهان یا مدارک دیگری باشد عملیات اجرایی تعقیب خواهد شد و مدعی می تواند به دادگاه شکایت کند. رویه آن است که دایره اجراء شکایت را اخذ و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه ارسال می کند و دادگاه باید دستور ثبت و تشکیل پرونده حقوقی را صادر و اصل پرونده اجرایی را اعاده کند. رسیدگی دادگاه تابع تشریفات نیست و دادخواست نیاز ندارد و هزینه دادرسی نمی‌خواهد، فقط دادگاه مکلف است مفاد اعتراض را به طرفین پرونده اصلی ابلاغ
کند.

9-4- بازداشت محکوم علیه غایب

اگر مالی از محکوم علیه به دست نیاید و او نیز از معرفی اموال خود به دایره اجراء امتناع کند و حسب متقاضای محکوم له حکم غیابی دادگاه بخواهد دستور بازداشت و حبس محکوم علیه را صادر کند اخذ تامین مذکور در تبصره 2 ماده 306 قانون محل ابهام خواهد بود.

در مورد اخذ یا عدم اخذ تامین به دو طریق می توان استدلال کرد:

یک استدلال آن است که بگوییم زمان استیفای محکوم به از اموال محکوم علیه یعنی زمان خروج مال از حیطه مالکیت یا تصرف او، زمانی است که محکوم له باید تامین بدهد و در اینجا مالی از حیطه مالکیت یا تصرف محکوم علیه خارج نمی شود. بنابراین اخذ تامین لازم نیست و دادگاه بدون اخذ تامین از محکوم له باید دستور حبس محکوم علیه شرا صادر کند.

آنچه می تواند این پاسخ را توجیه کند این است که محکوم علیه به محض دستگیری و به فرض اینکه حکم غیابی یا اجراییه به وی ابلاغ واقعی نشده باشد، می‌تواند به حکم صادره اعتراض و با صدور قرار قبولی واخواهی، طبعاً بازداشت او منتفی خواهد شد زیرا بازداشت و حبس باید در نتیجه حکم قطعی باشد و در اینجا اعتراض و پذیرش آن مانع از قطعیت حکم غیابی و در نتیجه مانع از اجرای حکم و حبس محکوم علیه است.

استدلال دیگر آن است که بگوییم فلسفه تامین، جبران خسارات احتمالی غائب است و دلیلی ندارد که این خسارت تنها از طریق استیفای محکوم به از اموال غایب به وی وارد شود بلکه ورود خسارت به محکوم علیه از طریق بازداشت او نیز ممکن است و با بازداشت محکوم علیه حق او به اعتراض نسبت به حکم پابرجاست چرا که مبدا محاسبه مهلت اعتراض ابلاغ واقعی حکم است و اگر محکوم علیه از زندان با دادگاه مکاتبه و تقاضا کند که حکم به او ابلاغ واقعی و اعتراض و صدور حکم به نفع او در مرحله واخواهی ثابت شود محکوم له حکم غیابی بر او حقی نداشته است باید برای جبران خسارت ایام بازداشت پشتوانه ای موجود باشد و این پشتوانه زمانی موجود است که تامین اخذ شده باشد.

مضافاً این که بازداشت غایب نتیجه اجرای حکم غیابی است و اگر حکم غیابی اجراء نمی شد بازداشت او نیز محقق نمی گردید و قانون نیز برای اجرای حکم غیابی اخذ تامین را لازم دانسته است. این که کدامیک از دو پاسخ صحیح تر است شاید بنظر برسد با توجه به تقدم حرمت آزادی غایب بر حرمت اموال او، در فرض اعمال ماده دو نیز اخذ تامین لازم است اما باید گفت چون برای استیفای محکوم به از اموال غایب، تامین را لازم می‌دانیم و در اینجا مالی از غایب به محکوم له تحویل نمی شود لذا اخذ تامین از محکوم له وجاهتی ندارد.

منابع و ماخذ

1- شریفی، مهدی و انوشه پور، مسعود، شرایط و موارد صدور قرار تامین خواسته، 1381.

2- امامی، دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، جلد ششم، چاپ دوازدهم، 1372.

3- جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، دانشنامه حقوقی، جلد اول، 1375.

4- دهخدا، علی اکبر، لغتنامه، 1340.

5- شهری، غلامرضا، حقوق اسناد و املاک، چاپ پنجم، 1376.

6- لوراسا، میشل، مسئولیت مدنی، ترجمه دکتر محمد اشتری، 1375.

7- کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی (عقود معین) جلد اول، چاپ پنجم، 1373.

8- مهاجری، علی، شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب، جلد اول، چاپ دوم، 1381.

9- جعفری لنگرودی، دکترمحمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد چهارم، 1378.

10- بهرامی، دکتر بهرام، اجرای احکام مدنی، 1382.

11- مهاجری، علی، آیین قضاوت مدنی در محاکم ایران، 1381.

حقوق املاک 2

• درخواست ثبت املاک اختصاصی وعمومی شهرداری با توجه به قانون ثبت،مدنی،شهرداری به چه ترتیب است؟

o م45 آیین نامه مالی شهرداری ها اموال شهرداری ها را بر دونوع دانسته است:

1) اموال عمومی

2) اموال اختصاصی 

1)اموال عمومی:مانندخیابانها،کوچه¬های عمومی،پارکها،میدانهاو.... در تبصره6 ماده96 قانون شهرداریها اشاره شده است. این نوع اموال قابل ثبت از سوی افراد نیستند هرچند مفهوم مخالف م41 آیین نامه ق.ث چنین است که شهرداری¬ میتواند نسبت به اموال عمومی تقاضای ثبت نماید تا این نوع از اموال در دفاتر املاک ودفاتر مخصوص ثبت شوند.

2)اموال اختصاصی: اموال یا املاک شهرداری¬ها اگر مختص به خود شخص حقوقی شهرداری باشد جزء اموال اختصاصی به حساب می¬آید به حکم ماده30 ق.م میتواند در آنها تصرف مادی وحقوقی بعمل آورد مانند ساختمانها وتجهیزات اداری و خودروهای شهرداری و اراضی که به طرق مختلف به شهرداری تملک شده¬اند.

مقررات مربوط به ثبت اموال اختصاصی دولت وشهرداری¬ها:

مطابق ماده32ق.ث درخواست ثبت اموال غیر منقول متعلق به دولت برعهده مالیه محل وشهرداریها بر عهده رییس مؤسسات مذکور میباشد

ماده47آیین نامه شهرداری¬ها،شهرداری هر محل را مکلف ساخته تا کلیه اموال غیر منقول اختصاصی شهرداری به ثبت برسانند 

 ماده10 قانون شهرداری از پرداخت حق¬الثبت املاک معاف دانسته است.

 بند258م.ب.ث تقاضای ثبت املاک دولتی و املاکی که بموجب قوانین خاص در مالکیت دولت قرار میگیرد از طرف سازمان مربوطه به عمل می¬آید.

 ماده26آیین نامه اموال دولتی، وزارتخانه¬ها وموسسات دولتی را مکلف نموده تا ظرف دوسال جهت تثبیت مالکیت دولت به نمایندگی وزارتخانه مربوطه اقدام نمایند

 بند458م.ب.ث ادارات دولت از پرداخت هرگونه حق¬الثبت معاف میباشند

در خصوص شرکتهای دولتی قبول ثبت،ادامه عملیات مقدماتی ثبت و نیزصدور سند مالکیت بنام شرکت مدعی ثبت انجام میشود وذکر نام دولت با سمت نمایندگی ضرورت ندارد.

م9قانون لایحه قانونی-نحوه خرید وتملک اراضی و املاک-دولت یا شهرداری¬ها میتوانند بدون لزوم تنظیم سندرسمی وبا تنظیم نوشته عادی با حضور مالک و در غیاب آنها با حضور نماینده دادستان ملکی را تصرف و بهای آن را پرداخت نماید.

بند4ماده 19 آیین نامه قانون ثبت:صورتمجلس احراز تصرفی که توسط نماینده ثبت در اجرای ماده13 همان آیین نامه تهیه میشودخود مستند انجام معامله میباشد.

مقررات مربوط به ثبت اموال عمومی شهرداری¬ها و دولت:

  مباحات ملک شخصی نمیباشد ولی میتوان با رعایت مقررات مربوطه این قبیل رقبات را تملک و مورد استفاده قرار داد(م92ق.م)

م41 آیین نامه ق.ث: نسبت به املاکی که مالک خاص ندارد مانند طرق ، شوارع و.... از افراد درخواست ثبت پذیرفته نمی¬شود

با توجه به اطلاق م9ق.ث منعی بر تقاضای قبول ثبت اموال عمومی نمیباشد.

م27آیین نامه:اراضی که قبلا جزشوارع یا میدانهای عمومی بوده وهمچنین انبار متروکه که بعداً تبدیل به ملک می¬شود از طرف مالک یا شهرداری یا مرجع ذیربط درخواست ثبت پذیرفته می¬شود.

 ممکن است ملک شخص خصوصی جزء اموال اختصاصی شخص اداری گردد در این صورت اگر عملیات ثبت تمام نشده باید با رعایت وضع تازه عملیات ثبتی را به سود شخص اداری تعقیب کرد

 اگر ملک شخص خصوصی مبدل به یکی از اموال عمومی شخص اداری گردیده  مثلا به صورت گورستان عمومی یا پارک شهر در¬آید اگر آن مال عمومی قابل تقاضای ثبت باشدبه ترتیب مذکور فوق عمل می¬شود، اگر قابل تقاضای ثبت نباشد م45 آیین نامه ق.ث(اگرعملیات ثبتی تمام نشده باشد) مختومه میگردد وگرنه باید ذیل ماده مذکور درباره آن رعایت شود.

• درخواست ثبت اراضی واملاک دولت به چه ترتیبی انجام میگیرد؟

• درخواست ثبت اراضی و موات و ملی و وقفی و دولتی به چه صورت انجام میگیرد؟آیا میتوان برای اینگونه املاک سندمالکیت صادرکرد؟

عناصر اراضی موات:

1) سابقه مالکیت خصوصی ان معلوم نباشد.

2) مشغول به کشت و زرع و آبادی نباشد.

3) مالک بالفعل نداشته باشد.

 م27 ق.م:«.....زمینهائیکه معطل افتاده و آبادی وکشت و زرع در آنها نباشد»

ثبت موات:

 م26 آیین نامه اجرایی قانون تقسیم وفروش املاک مورداجاره چنین مگوید:

o (ادامه و انجام تشریفات ثبتی اراضی موات داخل محدوده ماده17 قانون «محدوه هر شهر تاشعاع 30کیلومتر»که قبلا از طرف وزارت اصلاحات ارضی وتعاون روستایی میباشد)

 در مورد ثبت اراضی موات نیز ماده11 قانون، اساسنامه شرکت ملی نفت ایران «در مورد اراضی موات حیازت¬وتملک آن از طرف شرکت مجاز و تابع احکام محلی است انجام تشریفات ثبتی این قبیل اراضی مستقیما از طرف دولت صورت خواهد گرفت»

 در مواردیکه زمین سابقه ثبتی به نام اشخاص نداشته باشد وبر اساس نظریه  وزارت مسکن وشهرسازی موات تشخیص داده شود با توجه به تبصره الحاقی ماده9 آیین نامه ق.ث و قبول تقاضای ثبت اراضی موات و بایر بلامالک به نام دولت  وانتشارآگهی¬های نوبتی آنها نیازی به تنظیم اظهارنامه ثبتی به نام دولت نبوده و حسب درخواست وزارت مسکن بدون انتشار آگهی نوبتی و تحدیدی بلافاصله از استفاده از پلاک بخش مربوطه وضمن تعیین شماره فرعی، صورتمجلس تعیین حدود با رعایت حدود مجاورین درصورت وجود سابقه تحدید حدود با حضور نماینده زمین شهری محل تنظیم میگردد وملک در دفتراملاک ثبت وسند مالکیت صادر میگردد.

 در صورتی که براساس ماده 9قانون قصد تملک زمین غیر مواتی را دارند و یا قبلاً تملک نموده¬اند ولی اساساً سابقه درخواست ثبت ندارد و زمین مزبور از نظر مقررات ثبتی مجهول¬المالک است ادارت ثبت مکلفندضمن تنظیم صورتمجلس لازم در اجرای ماده27 این آیین نامه که به منزله صورتمجلس احراز تصرف خواهد بود تعیین نمایند. 

مقررات ثبتی حاکم بر منابع طبیعی:

پس از تصویب قانون ملی شدن جنگلها مصوب02/10/1341 پذیرش درخواست ثبت،تحدید حدود و صدور سند مالکیت املاک مشمول قانون موصوف به نام اشخاص از ناحیه اداره ثبت ممنوع گردید

 بند347م.ب.ث وبند348م.ب.ث نحوه صدور سند مالکیت منابع طبیعی را مفصلاً توضیح داده است

برحسب مقررات ماده 13آیین نامه قانون ملی شدن جنگلها و ماده 39 قانون حفاظت وبهره برداری از جنگلها مأمورین و نقشه¬برداران اداره منابع طبیعی پس از اخذ و ملاحظه سوابق ثبتی و مندرجات پرونده و دفاتر مربوطه در ادارات ثبت مستثنیات قانونی را مشخص ونقشه¬برداری می¬نمایند و گزارش لازم را برای ادراه متبوع خود تنظیم میکنند.

وقف:

طبق ماده 27 ق.ث و مواد 25 و32و35 آیین نامه ق.ث درخواست ثبت موقوفات بر عهده متولی آنهاست واز این جهت فرقی بین عام وخاص نیست. در مورد موقوفات عام¬المنفعه متولی باید ظرف 30 روز از تاریخ نشر اولین آگهی مقدماتی «آگهی ماده10 ق.ث» درخواست ثبت نمایند وگرنه اداره اوقاف درخواست ثبت خواهد کرد و طبق ماده39آیین نامه مذکور ناظر بر ماده39 ق.ث است عنوان درخواست کننده ثبت موقوفه «متصدی» یا «مدعی تولیت» قید میشود نه «متولی» 

 برابر ماده30 ق.ث بدون اخذ حق¬الثبت و مخارج مقدماتی پذیرفته خواهد شد.

حقوق املاک

 

بسمه تعالی

 

«حقوق املاک»

 

درقانون وآئین نامه ثبت اشخاص حقوقی چگونه می توانند تقاضای ثبت ملک نمایند؟

این اشخاص کدام ارگانها ونهادها هستند؟ ومستند تقاضای ثبت وصدور سند مالکیت برای هر کدام در کدام یک از قوانین قید گردیده؟توضیح دهید.

 

اشخاص حقوقی خود به دو دسته تقسیم می شوند:

الف:حقوق عمومی

ب: اشخاص حقوقی حقوق خصوصی شرکتها وموسسات غیر دولتی مانند شهرداری

 

الف:دولت بعنوان بزرگترین شخص حقوقی عمومی می تواند متقاضی ثبت باشد چون که شخصیت حقوقی سایر اشخاص به دولت وابسته است.

1-وزارت راه وشهرسازی ماده12و7قانون زمین شهری بند 258 و349 مجموعه بخشنامه های ثبتی درخصوص ثبت اراضی موات

2-سازمان جنگلها ومراتع کشور:بعنوان کسی که متولی اراضی ملی است بند347 و348 مجموعه بخشنامه ها ماده41 آئین نامه قانون ثبت  ماده2 قانون حفظ ماده31 قانون حفاظت وبهره برداری جنگلهاماده13 آئین نامه قانون ملی شدن مدارک ارائه باید بدهد.

3-اداره دارایی (وزارت امور اقتصادی ودارایی) درقانون ثبت تحت عنوان اداره مالیه بیان شده است.

 

ب: (م27ق .ث و 25 آئین نامه) در مورد وقف عام اداره اوقاف تقاضای ثبت میکند ودر مورد اوقافی که متولی خاصی ندارد اداره اوقاف محل تقاضای ثبت میکند(م34و35 آئین نامه) در وقف خاص وحسب خاص هریک از موقوف علیهم ومحبوس لهم نیز حق تقاضای ثبت را دارند.

 

«م32ق.ث»درمورد اموال دولت تقاضای ثبت بعهده مالیه محلی است ونسب به املاک وموسسات بلدی وخیریه برعهده رئیس موسسه ونسبت به املاک شرکتها بعهده مدیر شرکت.

درعملیات مقدماتی ثبت ملک ممکن است چه اشتباهاتی رخ دهد تعدای از آنها رابامراجع صالح رسیدگی توضیح دهید؟

اشتباه در مرحله پذیرش تقاضای ثبت صور گوناگون دارد مانند ثبت مکرر ؛ثبت ابطال زائد بر سهام شورای عالی ثبت؛ثبت زائد بر مستند تقاضا شورای عالی ثبت؛ ثبت موات وغیر موات باهم وثبت ملک خود با ملک غیر بایکدیگر؛اشتباه درشماره پلاک اصل یافرعی؛ اشتباه در آگهی های نوبتی یا تحدیدی.

برابر بند یک بند دو بند4 بند5 تبصره یک ودو ماده8ماده25 هرگونه رسیدگی برعهده هیات نظارت میباشد.

وبرابر بند387 مجموعه بخشنامه های ثبتی بعضی از اختیارات هیات نظارت مانند اشتباه در آگهی نوبتی وتحدیدی به روسای ثبتی تنفیذ گردیده است.

پس از پذیرش تقاضای ثبت ملک چه آثار ونتایجی در وضعیت حقوقی ملک بوجود می آید؟ که با وضعیت قبل از پذیرش ثبت تفاوت دارد؟ص107بعبارتی تصرف در آن،اماره مالکیت متصرف نیست

به موجب ماه22 ق.ث پس از ثبت ملک در دفتر املاک دولت شخصی راکه ملک به نام او دراین دفتر ثبت شده است مالک رسمی آن می شناسد باثبت ملک عنوان دارنده سندمالکیت از متصرف به مالک تغییر می کند. مالکیت او نباید مورد تردید اشخاص ثالث قرار گیرد این اولین ومهم ترین اثر ثبت ملک است.(مواد70و72ق.ث و م 1290 ق.م)بنابراین دعوی تصرف اشخاص ثالث برملک این مالک قابل اسماع نیست زیرا این ادعا می بایست درجریان عملیات مقدماتی ثبت اعتراض می کرد که دو متصرف دربرابر یکدیگر قرار می گرفتند.اثر دیگر ثبت ملک این که معاملات مربوط به عین ملک(مانند بیع) یا منافع آن(اجاره)باید با سند رسمی واقع شوند .دراین صورت؛ اعتبار این اسناد نیز مانند اعتبار سند مالکیت است (بند یک ودوم46ق.ث)منافع ملک درصورتی که برای بیش از سه سال باشد در دفتر املاک ثبت می شود.حقوق ارتفاقی که اشخاص قبلاً درملک ثبت شده داشته اند مانند حق العبور وحق المجری همچنان بعداز ثبت ملک باقی خواهند ماند(م23ق.ث)عدم ثبت موجب زوال این حقوق نمی شود زیرا این حقوق مشروط به ثبت نبوده است(م102ق.م)

مرور زمان نسبت به املاکی که در دفتر املاک ثبت شده است جاری نمی شود(م757ق.آ.د.م)

 

تفاوت اعتراض به اصل ملک وحدود در چیست؟به اعتراضات مذکور درچه مواردی اداره ثبت ودرچه مواردی در مرجع قضایی رسیدگی می شود؟(م16و20ق.ث)

Ø    اعتراض باطل: عبارت از اینکه کسی پلاک مورد تقاضارا کلاً بزیان متقاضی از آن خود بداند وتقاضای درخواست کننده ثبت رانسبت به تمامی آن پلاک تقاضای باطل وبیهود وخلاف واقع بداند.

Ø    اعتراض به حدود: معترض تمام پلاک مورد تقاضای ثبت متقاضی را ازآن خود نمی داند بلکه بخشی از قلمرو آن پلاک را جزو ملک خود که در جوار آن واقع شده می داند.

v   اولاً متقاضی فی الجمله مالکیت داشته باشد

v    ثانیاً تقاضای ثبت ملک وی شامل بخش از ملک مجاور یا مجاورین گردد.

Ø   اعتراض به حقوق ارتفاقی:حقی که صاحب ملک بمناسبت آن ملک در ملک دیگری اعم از مجاور وغیر مجاور دارد مانندحق العبود صاحبان حقوق ارتفاقی مذکور می توانند به تقاضای ثبت مزبور اعتراض کنند.

 

مرجع رسیدگی:

1-مراجع قضایی   2-مراجع اداری ثبت یعنی هیات نظارت وشورای عالی ثبت

ü    اعتراض در پذیرش ثبت واختلاف ثبت با متقاضی از طرف ثبت محل به هیات نظارت درصورت اعتراض به رای هیات نظارت در شورای عالی ثبت.

ü    اعتراض به اصل یا حدود پس از انتشار آگهی مربوطه واعتراض درمهلت مقرر آگهی نوبتی90 روز از نوبت اول تحدیدی30روز از تنظیم صورت مجلس تحدید حدود با محاکم قضایی است.

 

تفاوت وشباهت های ثبت عادی وثبت عمومی در چیست؟ضمانت اجرای عدم ثبت ملک در ثبت عمومی کدام است؟

ثبت عادی بموجب قانون21 فروردین(حمل)1302 شمسی برقرار شد بدلیل عدم کارایی درسالهای 1305؛1306 و1307 اصلاحاتی بعمل آمد ودرسال 1308 قانون جدیدی جایگزین آن گردید. هردو قانون مذکور به مردم این حق را می دادند که تا به میل خود برای ثبت ملک خویش اقدام کنند مردم ملزم ومجبور نبودند که تقاضای ثبت ملک خود را بکنند .تشریفات آگهی نوبتی وتحدیدی هرملک جداگانه انجام می شد از ویژگی های آن عدم تعیین شماره پلام مجاورین هنگام تحدید حدود وصدور سند بوده است.

ثبت عمومی: در26 اسفندسال1310 شروع به فعالیت کرد تحقیق برای توزیع اظهارنامه صورت عمومی انجام می پذیرد وتحدید حدود املاک عمومی بعداز انتشار آگهی نوبتی بعمل می آید.الزامی بودن ثبت املاک؛تعیین جریمه برای متخلفین وعدم ثبت انتقالات وانجام عملیات عمومی از نکات بارز این قانون است.(م12ق.ث)

پس از پذیرش تقاضای ثبت ملک وقبل از ثبت آن در دفتر املاک انتقالات مربوط به ملک تابع چه قوانینی است ؟آیا تغییر مالک در وضعیت حقوقی عملیات ثبتی وقفه بوجود می آورد؟ باذکر مثال توضیح دهید؟

متقاضی ثبت مورد تقاضای خود را بوسیله یکی از وجوه ناقله بدیگری منتقل کند«م41ق.ث»می گوید تقاضا کننده ملک مورد تقاضا را کلاً یا بعضاً بدیگری منتقل کند انتقال دهنده مکلف است تا 10 روز از تاریخ انتقال سخصاً یابه توسط وکیل ثابت الوکاله در اداره ثبت حاضر ومعامله خود را کتباً اطلاع دهد.مقصود انتقال باسندعادی است برابر«م88ق.ث»اگر انتقال با سندرسمی باشد اراه همان سند کافی است ادامه بقیه عملیات ثبتی را در دوفرض:

فرض اول: انتقال بموجب سند عادی بود وانتقال دهنده به ثبت اطلاع ندهد اگر مدت اعتراض باقی است منتق الیه مطابق مقررات عرضحال میدهد اگر مدت اعتراض منقضی شده باشد می تواند بوسیله اظهارنامه به انتقال دهنده اخطار کند اگر ظرف 10 روز تصدیق کرد ملک به نام انتقال گیرنده ثبت گردیده والا ملک بنام انتقال دهنده ثبت می شود .

فرض دوم: اگر انتقال دهنده بموجب سندعادی بوده وبرابر ماده41 اقدام نماید یا بموجب سندرسمی باشد اگر اعلانات نوبتی منتشر نشده بنام انتقال گیرنده اعلان میشود اگر اعلانات در جریان باشد بقیه اعلانات بنام انتقال گیرنده باقید انتقال اصلاح می شود.واگر رجوع به ثبت پس از انتشار تمام اعلانات باشد ملک بنام انتقال گیرنده به ثبت خواهد رسید.

نقش تصرف در پذیرش تقاضای ثبت ملک با انواع تصرف وتعارض وتزاحم واختلاف درآن باباتوجه به قانون مدنی وثبت بنویسید؟

(م35ق.ث)تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.اما نگفته است که چه تصرفی؛تصرف بعنوان مالکیت است«م747ق آد م» این نقیصه رابر طرف کرده است :کسی که متصرف است تصرف او بعنوان مالکیت شناخته می شود.تصرف بهر صورت که باشد بر دوقسم است: معنوی وتصرف حسی یا مادی

تصرف حسی:

تصرفی که با یکی از حواس پنج گانه قابل درک باشد.

تصرف معنوی:

درعمل ممکن است کسی بموجب اسباب قانونی معین؛ مالک ملکی باشد اما آثار تصرف مادی وی برآن ملک مشهود ومعلوم نباشد.برای اینکه شخص در ملک بطور معنوی تصرف داشته باشد باید:

الف:آثار تصرف حسی برآن ملک نداشته باشد.

ب: اساب ومدارک حقوق اقتضاءمالکیت او را در آن ملک داشته باشد.

تصرف:

مالی دراختیار کسی باشد واو بتواند نسبت به آن مال تصمیم بگیرد خواه ایت تصمیم در حدود قانون باشد خواه نباشد.

رابطه ماده35ق.م و  م22ق.ث:از تاریخ ثبت ملک در دفتر دیگر تصرف اثر ندارد وهمان ثبت دفتر املاک مشخص مالکیت شخصی است و«م35 ق م»پس از ثبت ملک در دفتر املاک مستند بشمار

نمی آید «م35»درمورد اموال غیر منقول تا پیش از ثبت دردفتراملاک حجیت دارد وپس از ثبت ملک دیگر حجت نیست.

تصرف ساده:تصرفی است که عارضه پا پیرایه ویا به عبارت دیگر خصوصیتی در کنار تصرف مشاهده نگردد.

تصرف غیر ساده:تصرفی است که عارضه در کناره تصرف منصرف؛مفاهیمی مانند ارث بردن یا مسائل دیگردیده شود.

تعارض در تصرف:

1-تعارض به حسب مستندات تصرف

2-تعارض به حسب اوصاف ملک

تعارضی برحسب مستندات تصرف:

ممکن است مادی یا معنوی باشد می توان سه قسم در تصرف را تصورکرد.

اول:تعارض دوتصرف حسی:بایدطرفین اختلاف هردوتصرف حسی داشته باشند ویکی تصرف خود را قانونی بداند ودیگری راغیر قانونی.

دوم:تعارض دوتصرف معنوی:یعنی در یک ملک دویاچند نفر هریکنظربه مستنداتی از قبیل بنچاق یا شهادت شهود یا حکم دادگاه خود رامالک معرفی کنند.

سوم:تعارض تصرف حسی ومعنوی:همیشه باید جانب تصرف حسب را رجحان نهاد اما چنین نیست اگر مستند تصرف معنوی اوراق عادی وبنچاق باشد ممکن است بتوان جانب تصرف مادی را رجحان داد امام اگر مستند تصرف معنوی حکم دادگاه باشد دیگر نمی توان آن را مادیده گرفت.

تعارض دراوصاف ملک:

اوصاف ملک عبارت است از اینکه یک زمین یا خانه یا صفت وقف را دارد یا صفت خالصه ویا صفت ملک ساده را منظور از ملک ساده این است که صفت وقف یا خالصه را ندارد.

1-تعارض دوملک ساده

2-تعارض وقف وملک

3-تعارض وقف وخالصه

4-تعارض وقف وخالصه وملک

تزاحم درتصرف:

هرگاه بین دو مدلول آنها برخورد وتصادم رخ دهد این وضع را تزاحم می نامند. هرگاه بین دو دلیل تضاد وبرخورد بهر صورت رخ دهد تعارض می گویند. دروضعی که حالت بلا تکلیفی حکم فرما است نمی توان بطور قاطع گفت که بین مستندات تصرف متقاضی نخست ومتقاضی ثانی تعارض وجود دارد. نوعی تزاحم وجود داردص64

 

اختلاف در تصرف:یک طرف متقاضی ثبت وطرف دیگر اداره ثبت است.

 

تقسیم بندی نظام­های ثبتی املاک در دنیا برچه اساسی انجام میگیرد؟در این موردانواع نظامهای ثبت ملک کدام است وهر کدام چه ویژگی­هایی دارد؟نظام ثبت املاک در ایران به کدام نوع تعلق دارد؟در قانون و آیین نامه ثبت چه شواهدی میتوان برای آن آورد مهمترین دستاورد ونتایج هرکدام از نظامهای مذکور ایران کدام است؟

نظامهای ثبتی ایستا،نظام پویا

مفهوم نظام ایستای ثبت متمرکز بر توصیف مجموعه­ای از اطلاعات در خصوص هرقطعه زمین میباشد به این سؤال پاسخ میدهد که چه کسی،کدام قطعه زمین را باچه مقدار حق داراست؟

مالک معرف یک فرد یا گروهی است که دارای حقی است چه کسی پاسخ میدهد.

قطعه زمین یک قسمت مشخصی از زمین است که بعنوان مال در نظر گرفته میشود و به سوال کدام قطعه زمین و سؤال چه مقدار برای تعیین اندازه و سایز زمین و ارزشیابی آن پاسخ میدهد

عدم موفقیت نظام ایستا تمرکزبراطلاعات اولیه­ای است که ثبت میگردند درواقع اطلاعات به روز نمیشوند.قابلیت اعتمادی را که مورد انتظار جامعه از یک نظام ثبتی است نمیتوند فراهم کند بعد از گذر مدت زمانی اطلاعات موجود ناقص  ودر نهایت منسوخ میگردند در ایستا جمع­آوری اطلاعات به شخص متکی است. روش جمع­آوری در ایستا بصورت پراکنده است. در نظام ایستا باید قوانین بازنگری و اصلاح شود.

نظام ثبتی پویا:علاوه بر جمع­آوری حقایق اولیه در خصوص وضعیت زمین به هنگام ثبت آن به انتقالات و تغییرات بعدی نیز توجه میگردد:

1.      حقایق اولیه که در خصوص وضعیت زمین وجود دارد.

2.      انتقال زمین

3.      تغییرات زمین به هر سه دسته اطلاعات توجه میشود

تأکید بیشتر بر ثبت اولیه­ی زمین باید باشد یا بر بروز رسانی اطلاعات ثبت شده مبتنی بر تاریخ و توسعه کشوری هست که نظام پویا در آن اجرا میگردد. روش جمع­آوری در رابطه با ملک منظم وسیستماتیک است.تکیه بر ملک میشود نه شخص،شیوه ثبتی که قانون ثبت1310برای ثبت املاک بکار میبردو به ثبت عمومی معروف است همین شیوه یا روش منظم و سیستماتیک است.

نظام عینی:یا ثبت مالکیت یا تورنس یکی از معروفترین نظامهای ثبت زمین است در سال1868 در استرالیای جنوبی نخستین بار اجرا شده در نظام عینی ثبت مال غیرمنقول موضوع و عنصر اصلی است وجود پرونده ثبتی برای هر ملک وثبت آخرین وقایع در آن پرونده و دفتر و قوه اثباتی  دفتر املاک و جلوگیری از شیوع هرج و مرج در تملک غیر منقول از ویژگیهای نظام عینی ثبت است.

در ایران همواره مبنا و ملاک ثبت،حق مالکیت نسبت به زمین بوده است نه مالک و دارنده­ی آن که این همان نظام عینی ثبت است که ملک غیر منقول را موضوع و عنصر اصلی ثبت قرار میدهد.

دوروش عمده بکارگرفته شده که به ثبت عادی و عمومی معروف هستند.نظام ثبتی در حقوق ایران بصورت پویا درآمده واطلاعات موجود درآن یا به روز رسانی از خطرمنسوخ شدن نجات یافته است تا به نظام عینی ونظام ثبتی ایران از ایستایی به سمت پویایی حرکت کرده است.

وجوه اشتراک و افتراق بین حقوق ارتفاقی و حقوق انتفاعی در قانون مدنی و قانون ثبت و تأثیر آن در پذیرش حقوق عینی افراد در موقع ثبت ملک کدام است؟

ü    انتفاع ماده29ق.م «ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه­های ذیل را داشته باشند:

1.      مالکیت

2.      حق انتفاع

3.      حق ارتفاق به ملک غیر»

ماده30ق.م«هر مالکی نسبت به ملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع داردمگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد »

ماده 40 ق.م:حق انتفاع حقی است که بموجب آن شخص میتواند از مالی که عین آن ملک شخص دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.حقی است که بوسیله عقد برقرار میگردد. بوسیله انعقاد عقد به دیگری واگذار میگردد و مورد حق انتفاع باید مالی باشد.

اقسام حق انتفاع:

1.      حق عمری و رقبی و سکنی

2.      وقف

3.      حق انتفاع از مباحات

 

حق ارتفاق:ماده 93ق.م«ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگر»

1.      حق ارتفاق بطور دائم منعقد میگرد،لیکن حق انتفاع غالبا موقت میباشد مگر در وقف و حبس دائم

2.      حق ارتفاق برای کمال استفاده و انتفاع از ملک صاحب حق است،ولی انتفاع مستقیماً برای بهره مندی منتفع از مورد حق میباشد

3.      حق ارتفاق فقط بر مال غیر منقول ولی موضوع حق انتفاع میتواند مال منقول یا غیر منقول هم باشد

4.      حق ارتفاق حقی است تبعی و تابع ملکی است ملکی است که به نفع آن برقرار شده وحق انتفاع حقی است مستقل

حق ارتفاق مختص ملک غیر منقول اعم از زمین و یا خانه برای کمال استفاده از آن بطور دائم برای مالک ملک دیگر در نظر گرفته میشود وجود چنین حقی منوط به موجودیت اصل ملک است حق انتفاع موقتاً برای شخص یا اشخاص منتفع در ملک غیر منقول یا مال منقول یک مالک در نظر گرفته میشود

وجه اشتراک :

وجه اشتراک هردو این است که بوسیله عقد و توافق و تراضی مابین مالک ومنتفع و مالک ملک غیر منقول و صاحب حق ارتفاق برای استفاده از ملک مالک برقرار میگردد.ماده30ق.م و ماده94ق.م و99ق.م صاحبان حقوق عینی حق تقاضای ثبت،نسبت به حق خود را ندارند فقط مالک عین است که میتواند تقاضای ثبت ملک خود رابکند

ماده116ق.ث «در املاکی که برهن یا به یکی از عناوین مذکور در ماده33 انتقال داده شده راهن یا انتقال دهنده مکلف است حق طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید در صورتیکه راهن یا انتقال دهنده به این تکلیف عمل ننمود مرتهن یا انتقال گیرنده میتواند تا یکسال از انقضاء مدت حق استرداد یا رهن بوسیله اظهارنامه رسمی خود را مطالبه کند»

Ø    صاحب ثمن اعیانی(زوجه)بموجب ماده 948 ق.م دارای حق عینی بر اعیان و اشجار مورد ارث است

تشخیص وشرح حقوق عینی دیگران و تعیین صاحبان آن حقوق در ملک مورد تقاضای ثبت در قانون و آیین نامه قانون ثبت چگونه است و آیین نامه قانون ثبت چگونه است انواع آنرا توضیح و مستند قانونی آن در حقوق مدنی و حقوق ثبت مقایسه کنید:

حقوق دیگران که باید در اظهارنامه متقاضی نوشته  شده:

1.      حق مستاجر در مورد اجاره و حق منتفع یا مباح له د رعمری و رقبی و سکنی وحبس(به معنی اخص کلمه)ماده 26ق.ث و ماده 103آیین نامه ق.ث

2.      رهن و معاملات با حق استرداد ماده116ق.ث که دهنده اظهارنامه را مکلف م موظف کرده است که حق صاحب وثیقه را در اضهارنامه بنویسد

 

مبنای تقسیم ثبت ملک به اجباری و اختیاری در قانون ثبت چیست؟این تقسیم­بندی با توجه به قوانین و مقررات ثبت و تصویب قوانین خاص تا چه حدودی میتواند صحیح میباشد؟

ثبت عادی بموجب قانون21 حمل1302شمسی برقرار گردید که موادی از این قانون در سالهای 1305و1306و1307 کم­کم اصلاح شد و در بهمن 1308 نسخ گردید وقانون تازه­ای به تصویب رسید هردو بمردم این حق را میدادند که تا بمیل خود برای ثبت ملک خویش اقدام کنند نتیجه اجتناب ناپذیر این طرز ثبت این بود که تشریفات آگهی نوبتی وتحدیدی هر ملک جداگانه انجام شود که در اجباری  چنین وضعی وجود ندارد بلکه املاک هر بخش با یکدیگر در در آگهی برای ثبت اعلان میشود در اسفند1310 به قانون ثبت اجباری و یا ثبت عمومی معروف است دو مادع شاخص در ارتباط با اجباری بودن عملیات مواد 46و47 ق.ث  است موضوعی که لازم به ذکر است اینکه تصویب مواد147 و148 وبعضی مقررات دیگر واخیراً قانون ساماندهی  وقانون اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی تا حدودی استواری خصوصیات قانون فوق­الذکر را خدشه دار کرده است

ü    ثبت عادی(اختیاری)با تقاضای متقاضی به جریان می­افتد وانجام میشود ثبت عمومی بموجب ماده9ق.ث وظیفه دولت و رأساً باید نسبت به انجام آن مبادرت نماید

ü    ثبت عادی گاه اجباری گاه اختیاری بود اما ثبت کنونی عمومی و اجباری است

ü    ثبت عادی بموجب تقاضانامه بعمل می­آید لیکن ثبت عمومی بوسیله اضهارنامه بعمل می­آید

 

 

 

 

 

                                                     

نقد و بررسی جرایم و مجازاتهای سردفتران اسناد رسمی،ازدواج و طلاق

نقد و بررسی جرایم و مجازاتهای

سردفتران اسناد رسمی،ازدواج و طلاق

 

 

ساختار دفاتر اسناد رسمی

حدود صلاحیت و وظایف آنها 

مبحث اول :ساختار دفاتر اسناد رسمی،ترکیب اعضا و دفاتر موجود در آنها

به موجب ماده 81 قانون ثبت اسناد و املاک سال 1310: ((در نقاطی که وزارت عدلیه  مقتضی بداند برای تنظیم اسناد رسمی،دفاتر رسمی به عده کافی معین خواهد کرد و هر دفتر رسمی اسناد مرکب است از یک نفر صاحب دفتر و لااقل یک نفر نماینده اداره ثبت اسناد)). همچنین به موجب مادتین 2و3 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سر دفتران و دفتر یاران مصوب 25/4/1354: (( اداره امور دفترخانه با سر دفتر بوده و هر دفترخانه علاوه بر یک دفتریار که سمت معاونت دفتر خانه و نمایندگی سازمان ثبت را دارا میباشد و ((دفتر یار اول )) نامیده می شود میتواند یک دفتر یار دوم نیز داشته باشد که با پیشنهاد سردفتر و ابلاغ سازمان ثبت ثبت منصوب میشود)).

سردفتر با جلب نظر کانون سردفتران از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک پیشنهاد و به موجب ابلاغ رئیس قوه قضائیه (که به رئیس سازمان ثبت محول شده است) به این سمت منصوب می شود. تغییر محل دفتر خانه از شهری به هر شهر دیگر فقط در صورت ضرورت و با تصویب اداره ثبت محل امکان پذیر است.

مبحث دوم : حدود صلاحیت سردفتران و دفتر یاران

صلاحیت این افراد بر دو قسم است : صلاحیت محلی و صلاحیت ذاتی 

صلاحیت محلی:عبارت است از ناحیه ای که سردفتر میتواند معاملات مربوط به آن ناحیه را تنظیم و در دفتر رسمی ثبت نماید. ماده 83 قانون ثبت اسناد و املاک، تعیین حوزه صلاحیت هر یک از دفاتر اسناد رسمی را به تصویب نظام نامه ( آئین نامه ) از ناحیه وزارت دادگستری محول کرده و این در حالی است که آئین نامه مصوب صراحتی در این خصوص نداشته و ساکت می باشد. اما ماده 13 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1317 در این خصوص مقرر کرده بود: ((بدون اطلاع و اجازه اداره ثبت، سردفتران نمی توانند محل کار خود را تغییر دهند)).

صلاحیت ذاتی:منظور، همان صلاحیت تنظیم سند می باشد که در ماده 1287 قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته است. بنابراین، سند تنظیمی این مامورین به شرطی رسمی خواهد بود که آنها در حدود صلاحیت خود و مطابق مقررات، مبادرت به تنظیم اسناد کرده باشند،در غیر این صورت جزء اسناد عادی محسوب خواهد شد.

مبحث سوم: وظایف مسئولین دفاتر اسناد رسمی (سردفتران)

بند اول:وظایف ایجابی (مثبت)

این وظایف شامل موارد زیر می باشد:

1.انجام وظایف مقرر در ماده 49 قانون ثبت اسناد املاک شامل:

الف: ثبت کردن اسناد مطابق مقررات قانون 

ب:دادن سواد مصدق از اسناد ثبت شده به اشخاصی که مطابق مقررات، حق گرفتن آن را دارند.

ج:تصدیق صحت امضا (گواهی امضا)

د: قبول و حفظ اسنادی که امانت می گذارند.

2.منابعت از نظاماتی که وزارت دادگستری برای آنها مقرر می دارد.

3.رعایت مقررات و شرایط شکلی در تنظیم اسناد مانند: قید شماره شناسنامه و محل اقامت متعاملین به طور وضوح، لزوم امضای سند توسط صاحب معامله و لزوم ثبت آن در دفتر با قید تاریخ و امضا توسط خود سر دفتر.

4.رعایت مقررات و شرایت ماهوی در تنظیم اسناد مانند: عدم مخالفت مفاد سند با مقررات قانونی یا نحوه تنظیم سند در موردی که معامله اقاله یا فسخ شده است با رعایت ترتیب مقرر در آئین نامه قانون دفتر اسناد رسمی مصوب 

5.رعایت مقررات موضوع فصل اول ائین نامه قانون دفتر اسناد رسمی مصوب سال1317: در مورد معاملات و قراردادها . مقررات موضوع فصل دوم این آئین نامه در مورد معاملات اموال غیر منقول، مقررات آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1/12/1387 رئیس قوه قضائیه و مقررات ( مواد 47 الی 51) آئین نامه قانون دفتر اسناد رسمی مصوب سال 1317 در خصوص صدور اجرائیه های ثبتی.

6.لزوم احراز هویت متعاملین یا متعهد:

برای ثبت سند، احراز هویت متعاملین یا متعهد ضروری است، چنانچه سر دفتر در هویت متعاملین یا متعهد تردید داشته باشد، باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق کرده و سر دفتر مراتب را در دفتر، ثبت به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد نیز قید نماید. بدیهی است که شاهد معرفی شده توسط یک طرف از اصحاب معامله، نمی تواند معرف طرف دیگر باشد و وقتی سر دفتر نتواند به وسیله شهود معروف و معتمد ، هویت اشخاص را معین کند باید از ثبت امتناع نماید. در ضمن در استماع شهادت شهود باید مقررات مواد 58 و 59 قانون ثبت اسناد و املاک رعایت شود. 

7.ضرورت احراز اهلیت متعاملین یا متعهد

این ضرورت در ماده 50 قانون ثبت اسناد و املاک تصریح شده است. به موجب ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب سال 1313: ((ملاک تشخیص سن اشخاص، اوراق هویت (شناسنامه) آنها است مگر این که خلاف آن ثابت شود و ملاک رشد و اهلیت ( استیفا ) آنان، سن مندرج در شناسنامه آنها می باشد. یعنی هرکس (زن و مرد) که بر اساس شناسنامه اش به سن 18 سال تمام رسیده باشد ، رشید محسوب و حق دخالت در کلیه امور مالی خود را دارد و دفاتر اسناد رسمی و ادارات دادگاه ها باید آنها را رشید و دارای اهمیت بدانند، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

8.رعایت مفاد مواد 64،66 و67 قانون ثبت اسناد و املاک به هنگام تنظیم و ثبت اسناد و تصدیق امضای اشخاص کور، کر،گنگ و یا بی سواد

بند دوم: وظایف سلبی (منفی) 

قانون گذار در پاره ای از موارد، سر دفتران و دفتر یاران را از انجام بعضی اعمال، منع و نهی نموده و حتی برای ارتکاب آنها مجازاتهای اداری و نظامی و گاه کیفری در نظر گرفته است، اهم این وظایف (ممنوعیتها) عبارتند از:

1.خودداری از تنظیم و ثبت اسنادی که مفاد و مدلول آنها، مخالفت صریح با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه داشته باشد.

در چنین مواردی سردفتران یا دفتر یاران باید علت امتناع را کتباً به تقاضا کننده اعلام نمایند. (ماده 101قانون ثبت)

2.خودداری از ثبت معاملات افراد محجور ( صغیر، مجنون و غیر رشید) یا اشخاصی که به نحوی از انحای قانونی ممنوع از تصرف هستند مگر اینکه معامله به وسیله قائم مقام قانونی آنها (ولی،قیم یا مدیر تصفیه تاجر ورشکسته)واقع شود.

3.خودداری از تنظیم و ثبت معاملاتی که از طرف قیمین صغار و محجورین نسبت به اموال آنها واقع می شود، مگر با اجازه کتبی مدعی العموم محل (دادستان) و نیز خودداری از ترتیب اثر دادن به اوراق قیم نامه عادی در دفاتر اسناد رسمی 

تذکر:اگر معامله توسط ولی خاص صغیر (پدر، جد پدر یا وصی منصوب از طرف آنان) انجام شود،

4.خودداری از ثبت اسنادی که به منفعت خود سر دفتر یا کسانی که تحت ولایت یا وصایت یا قیومیت او هستند یا با او قرابت نسبی تا درجه چهارم یا سببی تا درجه سوم دارند یا در خدمت او هستند.

5.خودداری از تراشیدن و پاک و الحاق کردن، به هر نحوی از انحا در دفاتر ثبت اسناد و املاک، در غیر اینصورت کلیه الحاقات و اضافات به جای آنچه پاک یا تراشیده شده از درجه اعتبار ساقط خواهد بود.

6.منع تغییر محل کار خود بودن اطلاع و اجازه اداره ثبت.

7.منع بردن دفاتر از محل کار خود به منزل صاحب معامله، مگر در صورت احراز دادستانی صورت پذیرد.

8.خودداری از تصدی امور دو دفترخانه توسط یک سردفتر

تذکر:کفالت دفتر خانه دیگر در مواردی که به موجب قانون مقرر شده باشد تصدی محسوب نمی شود.

9.خودداری از اشتغال به مشاغل منافی شغل سردفتری و دفتر یاری

به موجب ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران :مشاغل زیر منافی سردفتری و دفتریاری است:

الف- قضاوت و وکالت دادگستری و عضویت در موسسات دولتی وابسته به دولت و شهرداریها 

ب-اشتغال به امر تجارت بنا به تعریف ماده 1 قانون تجارت 

ج-عضویت در هیات مدیره و مدیریت عامل شرکتهای تجاری و بانک ها و موسسات بیمه و موسسات دولتی و یا وابسته به دولت 

د-مدیریت روزنامه یا مجله ، اعم از مدیر مسئول یا مدیر داخلی و صاحب امتیاز و سردبیر( به استثنای نشریه کانون سردفتران و مجلاتی که صرفا جنبه علمی داشته باشد)

تذکر: تدریس در دانشکده ها و مدارس عالی با اجازه وزارت دادگستری مانع از اشتغال به شغل سردفتری و دفتر یاری نیست.

10.منع تنظیم و معاملات اشخاص به عنوان شرکت یا نمایندگی شرکت،قبل از احراز شخصیت حقوقی آنها

11.خودداری از ثبت سند قبل از احراز هویت و اهلیت متعاملین یا متعهد

12.خودداری از ثبت سند قبل از احراز قابل ثبت بودن آن

13.منع خودداری غیر موجه از صدور اجرائیه و یا صدور اجرائیه به صورت ناقص به نحوی که موجب تأخیر در کار شود.

14.منع از تنظیم و ثبت اسناد معامله غیر منقول اتباع ایران که ترک تابعیت نموده اند و مطابق قانون حق خرید اموال غیر منقول در ایران را ندارند.

15.منع اخذ وجهی بیش از میزان مندرج در تعرفه حق التحریر

مسئولیت

کاری را عهده دار شدن و عواقب و پیامدهای آن را پذیرفتن. مدیریت،سرپرستی. و از نظر حقوقی، تعهد قانونی مبنی بر اینکه شخص مقصر، خساراتی که به دیگری وارد کرده است،جبران نماید. خداوند متعال در آیه 36 سوره مبارکه اسراء می فرمایند: ((ان السمع و البصر و الفواد کل اولئک کان عنه مسئولا)) به درستی که گوش و چشم و دل همه مسئولند و مورد پرسش قرار خواهند گرفت. امیر مومنان حضرت علی (ع) در نهج البلاغه می فرمایند:کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیه: همه نگهبان نگاهدارنده و حراست کننده اید و تمام مسئول و پاسخگو هستید در مقابل عامه مردم و جماعتی که از شما پیروی میکنند.در اصطلاح حقوقی، تعهد قهری یا اختیاری شخص در مقابل دیگری است(خواه مالی باشد خواه غیر مالی) و آن بر دو قسم است:

مسئولیت اجرائی: یا مسئولیت کیفری، نوعی مسئولیت است که هرکسی بر خلاف قانون اقدام نماید برای مرتکب مجازات و کیفر دارد.

مسئولیت مدنی یا مالی: مسئولیتی است که هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد. (ماده 1 قانون مدنی 1339)

- در موردی که عمل وارد کننده زیان،موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید.( ماده 2 همان قانون)

سیر قانونی مسئولیت سردفتر و دفتر یاران 

نخستین قانون تشکیل دفاتر اسناد رسمی در بهمن ماه 1307 در بیست ماده از تصویب مجلس شورای ملی گذشت. در این قانون که به صورت آزمایشی بود راجع به پیگرد انتظامی سر دفتران و دفتریاران چیزی پیش بینی نشده بود و مطلبی هم بیان نگردیده بود.

در دی ماه سال 1308 قانون ثبت اسناد و املاک در خصوص تشکیلات اداری ثبت و نحوه ثبت املاک تصویب شد.قانون دیگری در 256 ماده در بهمن ماه سال 1308 برای ثبت اسناد و املاک به تصویب رسید و به موجب ماده 255 قانون مزبور کلیه قوانین مصوبه قبلی نسخ شد.

با تصویب قانون دفاتر اسناد رسمی در تاریخ 15/3/1316 و تصویب آیین نامه آن در سال 1317 در ماده 25 مقرر گردیده سردفتران و دفتریاران در مقابل اشخاص ذینفع مسئول تخلفاتی هستند که در انجام وظیفه خود مرتکب می شوند و اگر از تخلف ایشان خسارتی متوجه اشخاص شود باید از عهده آن برآیند و دعوی مربوط به خسارات ناشی از تخلفات ایشان تابع قوانین اصول محاکمات حقوقی است و از حیث مرور زمان دعاوی حقوقی است.

انواع  مسئولیت سردفتران:

مسئولیت انتظامی

مسئلیت جزایی یا کیفری 

مسئولیت مدنی یا حقوقی

الف: مسئولیت انتظامی:

مسئولیتی است که در صورت تخلف سردفتر از اجرای قوانین و مقررات ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی و قوانین مرتبط با آن مستوجب تعقیب انتظامی خواهد بود.

ب: مسئولیت جزایی یا کیفری:

نوع دیگری از مسولیت است که در صورت ارتکاب به موجب قانون جرم محسوب می گردد و مرتکب،کیفر خواهد دید. مطابق اصل کلی هیچ کس نمی تواند جزائاً تعقیب نمود مگر این که این عمل او برابر قانون جرم باشد.

جرائم و مجازات های کیفری سردفتران

برابر ماده 100 قانون ثبت، هر یک از مستخدمین و اجزاء ثبت اسناد و املاک و از جمله سردفتران دفاتر اسناد رسمی عامداً یکی از جرم های زیر را مرتکب شوند جاعل در اسناد رسمی محسوب و به مجازاتی که برای جعل و تزویر اسناد رسمی مقرر است محکوم خواهد شد:

اولاً: اسناد مجعوله یا مزورء را ثبت کند.

ثانیاً: سندی را بدون حضور اشخاص که مطابق قانون باید حضور داشته باشند ثبت نماید.

ثالثآ: سندی را به اسم کسانی که آن معامله را نکرده باشند ثبت کند.

رابعاً: تاریخ سند یا ثبت سندی را مقدم یا موخر در دفتر ثبت کند.

خامساً:تمام یا قسمتی از دفاتر ثبت را معدوم یا مکتوم کند یا ورقی ار آن دفاتر را بکشد یا به وسائل متقلبانه ی دیگر ثبت سندی را از اعتبار و استفاده بیندازد.

سادساً: اسناد انتقالی را با علم به عدم مالکیت انتقال دهنده ثبت کند.

سابعاً: سندی که به طور وضوح سندیت نداشته و یا از سندیت افتاده، ثبت کند. و در ماده 101همین قانون آمده است:

هرگاه اعضاء ثبت اسناد و املاک سندی را که مفاد آن مخالفت صریح با قوانین موضوعه ی مملکتی داشته ثبت کند از یک تا سه سال از خدمات دولتی منفصل خواهد شد. در ماده 102 هریک از اعضاء ثبت اسناد و املاک (از جمله سردفتران اسناد رسمی)قبل از احراز هویت اشخاص و اهلیت  اصحاب معامله و یا قابلیت موضوع معامله، سندی را عمداً ثبت نماید به مجازات اداری فوق محکوم خواهد گردید. در ماده 103 هریک از مستخدمین و اجزای ثبت اسناد و املاک را که عامداً تصدیقاتی دهد(گواهی خلاف واقع) که مخالف واقع باشد در حکم جاعل اسناد رسمی شناخته است. همچنین برابر ماده 104 همین قانون در موارد تقصیراتی که مجازات آنها به موجب این باب معین نشده است، مستخدمین و اجزای ثیت اسناد و املاک که مرتکب جرم عمومی و یا تقصیر اداری می شوند موافق مقررات قوانین جزایی و یا قانون استخدام تعقیب و مجازات خواهند شد.

مضافاً در ماده 91 قانون ثبت، مقرر گردیده به استثنای مواردی که برای دفاتر اسناد رسمی مطابق قانون ترتیب خاص معین شده مقررات این قانون در دفاتر اسناد رسمی نیز لازم الرعایه و اعتبار اسناد ثبت شده در دفاتر رسمی همان است که در ماده 70و 71 مقرر است.

جعل و تزویر

جعل و تزویر عبارتند از :ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر و امضای اشخاص رسمی و غیر رسمی.خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن ( لاک گرفتن ) یا تقدیم و تأخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته به نوشته دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر این ها به قصد تقلید.

سایر جرائم و مجازاتهای سردفتران 

علاوه بر جرائم و مجازاتهای مقرر در ماده صد قانون ثبت در پاره ای از قوانین و مقررات موضوعه، برای سردفتر مسئول صریحاً مجازات تعیین شده است. از جمله در ماده یک قانون معاملات زمین مصوب سال 1354 هرگاه سردفتر مسئول نسبت به تنظیم و ثبت سند انتقال یا تحت هر عنوان اعم از عقود لازم و جایز ولو از طرق وکالت اقدام نماید به حبس جنحه ای از 3 ماه تا 2 سال محکوم می شوند.

و در ادامه ماده مزبور تصریح شده است سردفتر علاوه بر مجازات مذکور به انفصال دائم از شغل سردفتری نیز محکوم خواهد شد.

مجازات های انتظامی

مجازات های پیش بینی شده برای تخلفات انتظامی سردفتران و دفتریاران به شرح زیر است:

1-توبیخ یا درج در پرونده .

2- جریمه نقدی از یکصد هزار ریال الی یک میلیون ریال.

3-انفصال موقت از اشتغال سردفتری یا دفتریاری از 3ماه الی 6 ماه.

4-انفصال موقت از 6 ماه تا دو سال.

5-انفصال دائم.

شرح تخلفات:

در ماده 29 (اصلاحی 27/11/60 ) آیین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی تخلفات انتظامی سردفتران و دفتریاران و انطباق آنها با 5 مورد مجازاتهای انتظامی مذکور در ماده 38 قانون دفاتر در 5 قسمت (الف،ب،ج،د،ه ) احصاء و شمارش شده است.

الف- تخلفات زیر موجب توبیخ با درج در پرونده است:

1-تأخیر در پرداخت وجوه عمومی در صورتی که زائد بر یک هفته نباشد. در صورت زائد بر یک هفته به مجازات مقرر در بند ب و در صورت تأخیر زائد بر 15 روز متخلف به مجازات مقرر در بند ج این ماده محکوم خواهد شد.

2-تأخیر در ارسال آماریه مراجع مربوطه و در صورت تکرار به مجازات مقرر در بند ب محکوم خواهد شد.

3-عدم رعایت حضور در دفتر خانه در ساعات مقرر و در صورت تکرار به مجازات مقرر در بند ب محکوم خواهد شد.

4-اهمال در نظارت بر امور دفترخانه برای بار اول و در صورت تکرار به مجازات مقرر در بند ب و برای بار سوم به مجازات مقرر در بند ج محکوم خواهد شد.

5-تمرد دفتریار از انجام دستور قانونی سردفتر برای بار اول و در صورت تکرار به مجازات مقرر در بند ب و برای بار سوم به مجازات مقرر در بند ج محکوم خواهد شد.

6-رفتار خارج از نزاکت با همکاران و ارباب رجوع برای بار اول و در صورت تکرار به مجازات مقرر در بند ب و برای بار سوم به مجازات مقرر در بند ج مجکوم خواهد شد.

ب-تخلفات ذیل موجب جریمه از یکصد هزار ریال الی یک میلیون ریال است:

1-غیبت غیر مجاز یا غیر موجه تا مدت 3 روز و بیش از آن به مجازات مقرر در بند ج محکوم خواهد شد.

2-تأخیر در ارسال خلاصه معامله و اطلاع نامه فسخی و رونوشت تقسیم نامه و اطلاع نامه نکاح و طلاق به اداره ثبت احوال.

3-خوددراری غیر موجه از صدور اجرائیه و یا صدور اجرائیه به صورت ناقص به نحوی که موجب تأخیر در کار شود.

4-عدم رعایت مواد مربوط به تشکیل دفترخانه.

5-قصور در تبدیل قبوض سپرده و حواله آن به صندوق ثبت.

6-امتناع از ثبت واقعه ی ازدواج و طلاق و ثبت سند هرچند دلیل امتناع کتباً به متقاضی اعلام شده باشد ولی موضوع از مسائل نظری نبوده واقعاً باید سند تنظیم می شده.

7-خودداری از تسلیم رو نوشت و مدارک به اشخاصی که حق دریافت آنها را دارندو یا تسلیم آنها به اشخاصی که حق دریافت آنها را ندارند .

ج-تخلفات ذیل موجب انفصال موقت از 3 ماه تا 6 ماه است:

1-کسر پرداختی در صورتی که با توجه به موازین آن عرفاً اشتباه محاسبه تلقی نشود.

2-بردن دفتر اسناد رسمی برای ثبت به خارج از محل دفتر خانه بدون مجوز قانونی.

3-ثبت سند در خارج از حوزه مقرر برای دفترخانه اسناد رسمی و ازدواج و طلاق.

4-امتناع از ارسال خلاصه معامله و اطلاع نامه فسخی و رو نوشت تقسیم نامه.

5-امتناع از ارسال آمار.

6-تقصیر در تبدیل قبوض سپرده و صدور حواله به صندوق ثبت در صورت احراز سوء نیت.

7-ثبت سند بدون استعلام از ثبت در مواردی که تکلیف به استعلام دارد.

8-تنظیم سند بر خلاف مقررات و بخشنامه ها و دستورالعمل ها.

9-امتناع از معرفی دفتریار مورد قبول سازمان ثبت ظرف مدت معقولی که ثبت محل تعیین می نماید.

10-عدم قید حقوق دولتی و حق التحریر در دفتر و صدور اسناد تنظیمی.

11-تمرد از اجرای دستور صادره و خودداری از قبول کفالت دفاتر دیگر در مواردی که از طرف ثبت محل تکلیف می شود.

یادآوری:

در بند های 2 و 6 از قسمت ب و 3 از قسمت ج یاد شده به دفاتر ازدواج و طلاق هم اشاره شده است،در صورتی که قانون و آیین مزبورصرفاً مربوط به دفاتر اسنار رسمی است نه دفاتر ازدواج و طلاق و به نظر مغایر با قانون مذکور می باشد.

د-تخلفات ذیل موجب انفصال موقت از 6ماه تا دوسال است:

1-امتناع از پرداخت وجوه عمومی با صدور اخطار لازم و دادن مهلت معقول وسیله واحد ثبتی یا سازمان ثبت اسناد و املاک کشور.

2-امتناع از ثبت سند در صورتی که کتباً دلیل امتناع را به متقاضی تسلیم نکند و یا نوشته فاقد دلیل باشد.

3-تنظیم سند بر خلاف مقررات و بخشنامه ها و دستورالعمل ها بیش از یک بار.

4-عدم قید حقوق دولتی و حق التحریر در دفتر و صدر اسناد تنظیمی در صورت تکرار.

5-دخالت مستقیم یا غیر مستقیم سردفتر منفصل یا معلق در امور دفتر خانه برای بار اول و در صورت تکرار متخلف به مجازات مقرر در بند ه این ماده محکوم خواهد شد.

6-عدم مخالفت کفیل دفترخانه از دخالت مستقیم یا غیر مستقیم سردفتر منفصل یا معلق در امور دفترخانه و یا خودداری از اعلام مراتب مذکور به سازمان ثبت یا ثبت محل برای بار اول و در صورت تکرار متخلف به مجازات مقرر در بند ه این ماده محکوم خواهد شد.

ه- تخلفات ذیل موجب انفصال دائم میشود.

1-قصور یا تقصیری که منتهی به ثبت سند معارض گردد.

تبصره- در صورت تخلف رضای ذینفع و رفع آثار تعارض از طرف متخلف، دادگاه می تواند کیفر او را بر حسب اهمیت موضوع به یکی از دو نوع انفصال موقت یا دائم تنزل دهد.

2-گرفتن وجوهی غیر از ان چه در قوانین و مقررات تجویز گردده است.

مجازات های سلب صلاحیت و تعلیق-علاوه بر مجازاتهای مزبور در ماده 38 قانون دفاتر اسنار رسمی، هرگاه رئیس قوه قضائیه یا رئیس سازمان ثبت از سوء شهرت یا عدم امانت یا نداشتن صلاحیت علمی یا عملی سردفتر یا دفتریاری اطلاع حاصل کند می تواند از دادگاه انتظامی رسیدگی به صلاحیت او را بخواهد. چنانچه در رسیدگی عدم صلاحیت سردفتر یا دفتریاری به یکی از جهات مذکور محرز گردید، دادگاه رای به سلب صلاحیت صادر خواهد کرد. مطابق تبصره ذیل ماده 42 قانون دفاتر، رئیس قوه قضائیه و رئیس سازمان ثبت اگر رفتار و اخلاق سردفتر یا دفتریاری را مخالف نظم و حسن جریان امور دفترخانه تشخیص داد بدون مراجعه به محکمه انتظامی میتواند تا 6 ماه دستور انفصال صادر نماید.

همچنین برابر ماده 43 قاون دفاتر اسناد رسمی اگر رئیس قوه قضائیه یا رئیس سازمان ثبت پس از شروع به تعقیب سردفتر یا دفتر یار،تشخیص دهد تصدی سردفتر یا دفتریار منافی با شؤون  آنان یا مخالف با حسن جریان امور دفتر خانه باشد، می تواند تعلیق آنان را از دادگاه تجدید نظر انتظامی بخواهد. دادگاه باید به این مورد فوراً رسیدگی کند و با در نظر گرفتن علل و سوابق امر در صورت اقتضاء حکم تعلیق متخلف را تا خاتمه رسیدگی قطعی تخلف صادر نماید. این حکم غیر قابل شکایت (تجدید نظر) است.

برابر تبصره های 1و 2 ذیل ماده 43 قانون یاد شده، در صورتی که پس از رسیدگی انتظامی ،دادگاه متخلف را به انفصال موقت محکوم کند مدت انفصال یا ایام تعلیق احتساب خواهد شد.ضمناً در مورد این ماده و ماده 42 رسیدگی فوری و خارج از نوبت خواهد بود.

نحوه رسیدگی و بررسی و کارشناسی گزارش های بازرسی جهت اجرای مجازات انتظامی

بعد از ارسال صورت مجلس بازرسی و گزارش بازرس به اداره کل امور اسناد ( اخیراً توسط ادارات کل صورت می پذیرد) اداره مذکور در اجرای ماده 32 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 20 تا 23 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 هرگاه بازرسی و رسیدگی و تحقیقات انجام شده برای اخذ تصمیم کافی و وقوع تخلف به نظر آن اداره محرز باشد. اداره مرقوم پرونده را در تهران نزد دادستان انتظامی سردفتران و دفتریاران و در ادارات کل ثبت استان ها نزد جانشین دادستان انتظامی که وظایف دادستان را عهده دار است احاله می کند.اگر ضمن رسیدگی مقدماتی موضوع بزه یا یکی از جرم های 7 گانه مندرج در ماده 100 ق.ث که قبلاً بیان شد تشخیص شود مراتب با تصریح جهات امر به مرجع صالح قضایی اعلام می شود.

صدور کیفر خواست

دادستان انتظامی یا جانشین وی (در مرکز استان ها) در صورتی که نقصی در پرونده مشاهده نکند کیفر خواست صادر می کند. در غیر این صورت با صدور قرار رفع نقص از اداره کل امور اسناد سردفتران می خواهد نسبت به رفع نقص یا ارسال مدارک مورد نیار اقدام نماید. بدیهی است در صورتی که نقصی در پرونده مشاهده نشود یا پرونده تکمیل گردد، نسبت به صدور کیفر خواست علیه سر دفتر یا دفتریار و یا هردو اقدام می گردد. کیفر خواست به وسیله ی مامور ابلاغ ثبت محل به سردفتر ابلاغ می شود، نامبرده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ باید کلیه ی دلایل و مدارکی را که حاکی از برائت خود می داند همراه لایحه دفاعیه به ثبت محل دفتر یا دادگاه بدوی انتظامی تسلیم نماید.پس از تکمیل پرونده، برای رسیدگی به دادگاه بدوی انتظامی سردفتران و دفتریاران فرستاده می شود.

دادسرا و دادگاه های انتظامی سردفتران و دفتر یاران:

1-دادسرای انتظامی سردفتران که مقر آن در تهران است از دادستان و تعدادی دادیار و کارمند دفتری تشکیل شده است.

2-در مراکز استان های سراسر کشور قبلاً بجز جانشین دادستان کارمند دیگری پیش بینی نشده بود ولی اکنون به لحاظ افزایش تعداد دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق نیاز به چند نفر کارمند دفتری برای دادگاه بدوی می باشد.

محاکمه و رسیدگی به تخلفات سردفتران اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر یاران و دادگاههای بدوی و انتظامی سردفتران و دفتر یاران انجام می شود و در هر اداره کل ثبت استان یک دادگاه بدوی تشکیل و یک دادگاه تجدید نظر هم در سازمان ثبت (در تهران) تشکیل می شود که به پرونده هایی که از طرف سردفتر یا دفتریار و دادستان و یا جانشین وی اعتراض می شود رسیدگی می کند.

دادگاه های بدوی و تجدید نظر انتظامی مزبور هر یک دارای 3 عضو اصلی و یک عضو علی البدل خواهد بود. که به شرح زیر می باشد:

الف:دادگاه بدوی:

1-یکی از رؤسای شعب دادگاه استان به انتخاب (رئیس دادگستری استان)

2-یکی از کارمندان مطلع ثبت استان، به انتخاب رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور

3-یکی از سردفتران مرکز استان، به انتخاب کانون محل و در صورت عدم تشکیل کانون در محل، به انتخاب رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور.

ب-دادگاه تجدید نظر

1-یکی از رؤسای شعب یا مستشار دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس قوه قضائیه

2-معاون سازمان ثبت اسناد و املاک 

3- یکی از اعضای اصلی کانون سردفتران و دفتریاران به انتخاب کانون

پیشنهادات:

امروز بیش از هفت هزار دفتر در تهران و اقصی نقاط کشور دایر است و یا در شرف تأسیس می باشد.بنابراین پیشنهاد می نمایم،با تجدید نظر و اصلاح قانون و مقررات دفاتر اسناد رسمی به این شرح نسبت به اصلاح امور اقدام گردد:

الف:دادگاه بدوی:

1-سه نفر عضو اصلی به روش قبل و با همان شرایط و ترکیب اعضاء.

2- سه نفر عضو علی البدل (قاضی،ثبتی،سردفتر) برای هر عضو اصلی منظور نمایند تا در غیاب هر یک(علی البدل) همان عضو در جلسه دادگاه شرکت نماید.

3- در ماده 34 قانون دفاتر اسناد رسمی سال 1354 «یک » دادگاه بدوی «یک» دادگاه تجدید نظر حذف و به جای آن در صورت لزوم شعباتی (دادگاه بدوی و تجدید نظر) تشکیل می شود اصلاح گردد.

4-چون تعداد پرونده های انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق با توجه به افزایش این دفاتر رو به افزایش می باشد، یک نفر سردفتر ازدواج واجد شرایط به عنوان عضو اصلی و یک نفر هم عضو علی البدل برای شرکت در جلساتی که پرونده های انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق مطرح و مورد رسیدگی قرار می گیرد حضور داشته باشد.

5-در هر دادگاه بدوی مورد انتظامی استان یک نفر به عنوان (دادستان) از کارمندان عالی رتبه و واجد شرایط ثبت اسناد و املاک استان انتخاب گردد.

6-دو تا سه پست دادیار در هر دادگاه بدوی استان پیش بینی و منظور شود.

7-حداقل چهار تا پنچ نفر به عنوان ( مسئول امور اداری دادگاه ، بایگان ، منشی دادگاه و ماشین-نویس و مأمور ابلاغ) برای هر دادگاه بدوی مستقر در مراکز استان منظور گردد.

ب-دادگاه تجدید نظر

1-از سه نفر عضو اصلی به روش قبل و یا همان شرایط و ترکیب اعضا.

2-سه نفر عضو علی البدل (قاضی دیوان عالی، معاون سازمان ثبت در قسمت اسناد،سردفتر عضو کانون سردفتران) برای هر عضو اصلی، تا در غیاب هر عضو اصلی، علی البدل همان عضو در جلسه دادگاه شرکت نماید.

یادآوری:

1-برای عضو علی البدل معاون سازمان ثبت اسناد و املاک در قسمت امور اسناد که در بند 2 از قسمت ب ماده 35 قانون دفاتر اسناد رسمی تصریح گردیده، یکی از کارشناسان عالی رتبه و با سابقه و واجد شرایط سازمان ثبت تعیین شود.

2- یک عضو اصلی و یک عضو علی البدل برای حضور در جلساتی که پرونده های انتظامی سردفتران ازدواج و طلاق مطرح و رسیدگی می شود انتخاب گردد.

3-پست سازمانی دادستان دادسرا و دادگاه های انتظامی فعلی به دادستان کل دادسرا و دادگاه های انتظامی سردفتران و دفتریاران، تغییر یابد.

امضاء الکترونیکی و دیجیتالی و مشکلات حقوقی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضاء

1- کلیات

اگرچه ثبت الکترونیکی- به ویژه اینترنتی- به کار می رود؛ با این وجود این امر به مفهوم عدم امکان استفاده از آن در معاملات عادی نیست. بنابراین می توان از مدارک کاغذی روگرفت الکترونیکی تهیه و با رعایت تشریفات ثبت کرد. البته بدیهی است که طرفین به ندرت طی این تشریفات را می پذیرند و با امکان ثبت به شیوه سنتی ترجیح می دهند که از روشهای نوظهور احتراز نمایند. به دلیل کاربرد ثبت الکترونیکی در معاملات اینترنتی، لازم است تا مفهوم تجارت الکترونیکی، امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی به اختصار تشریح شده و جایگاه امضا در سیستم سنتی ثبت اسناد مشخص گردد.

1-1- مفهوم تجارت الکترونیکی

پیدایش «فناوری اطلاعات و ارتباطات» را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش «باب جدیدی در اقتصاد» شده است. تجارت الکترونیکی یکی از مهمترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می باشد که ارایه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا) مصوب 1382 نیز تعریفی در این مورد ارایه نکرده است. با این وجود، برخی از موسسات به ارایه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته اند.

سازمان تجارت جهانی در اعلامیه مورخ 25 سپتامبر 1998 تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می کند: «تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی» (گزارش سازمان تجارت جهانی). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نوید بخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به نوبه خود، منجر به کاهش قیمت ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد.

کمسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در تفسیر ماده 1 قانون نمونه (1996) و در تشریح واژه «تجاری» این اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق العمل کاری، اجاره، بهره برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه گذاری، امور مالی بانکی، بیمه، موافقت نامه های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه آهن و جاده دانسته است.

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید «معامله الکترونیکی» و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی» دانست.وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و لزوم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می گردد.

2-1- مفهوم امضای دیجیتالی

در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی راشناخت؛ اگرچه به کار بردن هرکدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست. جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می شود و به گیرنده اجازه می دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخیص دهد.

این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام تری است و شامل امضای دستی اسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می گردد، نیز می شود. برای تامین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری- از جمله تابع هَش- استفاده کرد. بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

یک. اطلاق عبارت «امضای دیجیتالی» به فرایند فوق الذکر ناشی از مسامحه می باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تایید و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد. به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت «امضای دیجیتالی» استفاده شده است. لذا در هرجا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارایه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می شود. در بند الف ماده 2 قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی که در 5 ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده ای در شکل الکترونیکی که در 5 ژوئیه 2001 به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: « داده ای در شکل الکترونیکی که به یک داده پیام ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده پیام و تایید اطلاعات موجود در داده پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می شود».

در بند 7 ماده 14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی « هرگونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا با دستور و برای او طراحی شده است». تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می باشد که بند 8 ماده 2 قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی از امضای الکترونیکی به دست می دهد.

در بند (ی) ماده 2 ق. ت.ا، امضای الکترونیکی «عبارت از هر نوع علامت منظم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده پیام» است که برای شناسایی امضا کننده «داده پیام » مورد استفاده قرار می گیرد«. بند (ک) ماده 2 و ماده 10 قانون مذکور شرایطی برای « امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن در نظر گرفته است.

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آنها می توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

1 - . اسناد -  امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کنند منتسب می شود و لذا له علیه او قابل استناد است.

2 -  انجام تشریفات – امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

3 – تصدیق – در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تایید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

4- داشتن آثار حقوقی.- امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی – امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می باشد چنانچه در ماده 7 قانون نمونه (1996( و ماده 3 قانون نمونه (2001)، « اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی» مورد تاکید قرار گرفته است.

3 – 1 – مفهوم ثبت الکترونیکی

چنانچه گفته شد ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می آید با توجه به همین امر و عدم اقدام به تاسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد البته « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی » در ماده 31 و 32 ق. ت. ا . پیش بینی شده و می توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده 31 « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تاسیس می شوند.این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تایید، ابطال و به روز نگهداری گواهی های اصالت (امضای) الکترونیکی می باشد. »

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده 3 را به بحث در مورد « دفاتر ثبت الکترونیکی » اختصاص داده است این ماده به طور مفصل از بخش 14 تا 23 – تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می کند در مقدمه توجیهی (تفسیر) ماده 3 تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی آیند و هر سر دفتری می تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک « سردفتر الکترونیکی » تبدیل شود البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند.

در بند 2 بخش 14 قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: « دفتر اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می شود. » بنابر این بخش 15 تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوط پذیزفته شده باشند. اگر چه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالتهای فلوریدا، کلرادو و یوتا قوانینی در تجویز « ثبت الکترونیکی » تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می کنند در آریزونا نیز از سال 2002 ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد دارای اهمیت زیادی است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتی ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکی بپردازیم.

4 – 1 – جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد

مطابق ماده 1301 قانون مدنی، « امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است » مقنن در این ماده به یکی از مهمترین آثار امضا، یعنی دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهی نداشته است. به طور کلی « نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد امضا نشان تایید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است. »

اگر چه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهمترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این حال می توان از ماده 65 قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی ) آن را استنباط کرد. به موجب این ماده « امضای ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آنها بر رضایت آنها خواهد بود ». از ماده مذکور استنباط می شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی  جز بی اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

با ثبت سند و طی تشریفات امضا « سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود » (ماده 70 ق. ث ) . بنابر این امضا کننده نمی تواند امضای خود را انکار یا درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می تواند جعلیت یا بی اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده 1292 ق.م ).

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسئولین دفاتر نهاده شده (بند 3 ماده 49 ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام « دفتر گواهی امضا »  پیش بینی شده که بنابر ماده 20 قانون اخیر، « دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده 1375 (قانون) آئین دادرسی مدنی مسلم الصدور شناخته می شود ». به نظر می رسد « دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی » مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد 31 و 32 ) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

2 – مشکلات حقوقی و عملی ناشی از ظهور سیستم دیجیتالی امضا

1 – 2 طرح بحث

دو گفتار قبل در واقع تلاش برای تبیین مفهوم امضای دیجیتالی و جایگاه آن در حقوق مدرن بود دیدیم که چگونه اکثر کشورهای دنیا این مفهوم را وارد حقوق داخلی خود کرده و قوانین خاصی را درباره آن تصویب نموده اند. در همین جا باید گفت که متأسفانه، اساسی ترین مشکل حقوق و عملی استفاده از امضای دیجیتالی برای تصدیق مدارک الکترونیکی مربوط به انواع مختلف معاملات و وقایع، ناشی از همین قوانین و مقررات است. تدوین کنندگان قوانین راجع به تجارت الکترونیکی و امضای دیجیتالی، این اصل مهم را فراموش کرده اند که صدور هر نوع « گواهی» و « تصدیق » امضایی که تایید آن به مفهوم پذیرش محتوای اسناد است، نیازمند مشاوره با سازمان یا نهادهای تخصصی راجع به ثبت اسناد، گواهی امضا و تصدیق مدارک می باشد.

قانونگذاری خودسرانه و توجه به ابعاد علمی و فنی تجارت الکترونیکی بدون نگاه به جنبه های شکلی و قواعد ماهوی ادله اثبات دعوی با این اشکال اساسی روبروست که نمی توان با پیش بینی کلیه ضوابط علمی و ایمن سازی سیستم های رایانه ای و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذ ناپذیری امضا و مدارک الکترونیکی تضمین نمود: هر روز  روش نوینی در دانش الکترونیک و رایانه پدیدار می شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه مند نمودن آن توسط قانون نویسان، هکرها، سارقان حرفه ای و کلاهبرداری اینترنتی دست یافته و بساط « بی اعتمادی » را که مهمترین مانع در راه گسترش تجارت الکترونیکی به شمار می آید، بگسترند.

اشکال مهم دیگر قانونگذاری غیر تخصصی – حداقل در زمینه امضا و سابقه الکترونیکی این است که معلوم نیست بار سنگین اثبات مسایل عمده و متنوعی که در جریان تولید، ارسال، دریافت، افشا و استفاده و سوء استفاده از امضا و سابقه الکترونیکی ناشی می شود را بر دوش چه کسی می نهد قانون تجارت الکترونیکی از این حیث سرآمد مقررات موجود در سطح کشورها محسوب می شود. ادعای عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن در ماده 15 و ارایه راه حل منحصر « ادعای جعلیت » یا « بی اعتنایی قانونی » آنها در واقع مقایسه این مدارک با اسناد رسمی و تکرار محتوای ماده 1292 ق.م . که اختصاص به اسناد رسمی دارد نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمی به شمار می آید. زیرا هیچ مرجع رسمی مسئولیت ارایه بازرسی و کنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده 31  ق. ت.ا. در باب دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی نیز نمی تواند مستمسکی برای توجیه این اشتباه بزرگ باشد، چرا که، اولاً صراحت ماده حکایت از آن دارد که دفاتر مذکور تنها برای ارایه خدمات صدور امضای الکترونیکی تاسیس می شوند و ثانیاً عدم استفاده از خدمات این دفاتر، به دلیل عدم تصریح قانون و اینکه ماده مذکور بعد از مواد

 ق.ت.ا و در باب جداگانه ای آمده است مانع از پذیرش مدارک و امضای الکترونیکی به آن وسعت که مواد اخیر مقرر می دارند نخواهد بود.

بنابر این بحران غیر منتظره به مفهوم آثار منفی ناشی از تصور عدم نیاز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمی یا هر مقام ذیصلاح قانونی برای گواهی و تصدیق و تصدیق مدارک الکترونیکی – آن گونه که مد نظر انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا بوده در کشور ما نیز در حال وقوع است و باید هر چه سریعتر چاره ای اندیشید. در ادامه این گفتار با تبیین مشکلات و چالش های ناشی از پیدایش امضای الکترونیکی به ارایه راهکار در این زمینه نیز خواهیم پرداخت.

2 – 2 – مسایل علمی و فنی

امضای دیجیتالی به عنوان یکی از دستاوردهای الکترونیکی مدرن از مبانی علمی خاصی پیروی می کند اگر چه این جنبه از امضای مذکور در نوشته های علمی مورد توجه قرار گرفته ولی آثار حقوقی آن به دقت تحلیل نشده است اهمیت این مسایل به حدی می باشد که می توان جنبه های دیگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسی قرار داد.

امضاهای دیجیتالی با رمز گذاری معروف به رمز گذاری کلید عمومی ایمن می شوند رمز گذاری کلید عمومی بر الگوریتمی مبتنی است که از طریق دو نوع رمز متفاوت معروف به کلید ایجاد شده و کلیدهای مذکور برای رمزگذاری و رمز گشایی داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد کلید رمز گذاری به « کلید خصوصی » معروف بوده و دارنده کلید به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشای آن می باشد اما از آن جهت که همه افراد باید از درستی امضای شخص اطمینان یابند، کلید عمومی باید در دسترس همگان باشد. هر امضای دیجیتالی که ایجاد می شود، نسبت به دارنده آن بی همتاست و استفاده از الگوریتمهای مختلف برای رمزگذاری امضاهای متفاوت موجب تمایز امضای افراد از همدیگر می شود.

افرادی که در ایجاد و ایمنی امضای دیجیتالی مداخله می کنن، را برحسب مورد می توان به شرح زیر برشمرد.

الف- اضا کننده اصلی- به مفهوم شخصی که امضای دیجیتالی را برای استفاده از آن در تایید مدرکی ایجاد می کند.

ب- دفتر خدمات گواهی- مکانیسم لازم را برای ایمنی و اطمینان امضا فراهم می سازد. با گواهی این مرجع، امضا کننده مجاز به استناد به مدارک گواهی شده می شود و کلیدهای اختصاص یافته به او نام او ذخیره شده و به شخص دیگری تعلق نمی گیرد.

ج- دفاتر ثبت- برخلاف مورد قبل که ایمنی و اطمینان امضا را از جنبه فنی تامین می کند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصدیق مدارک و تایید هویت امضا کننده اقدام می کند. به طرکلی، اطلاعات تهیه شده توسط دفاتر خدمات گواهی از جمله عواملی است که زمینه اعتماد سردفتر را به امضای ایجاد شده فراهم می سازد، اگرچه او نیز موظف است تا بررسیهای متعارف را به عمل آورد. البته امکان دارد که به دلیل عدم پیش بینی در قانون و رویه عملی، این دفاتر در برخی از کشورها تشکیل نشده باشند که آثار منفی آن را بعدها بررسی خواهیم کرد.

د- طرف اعتمادکننده- شخصی است که با بررسی کلید عمومی به اصالت و صحت امضای دیجیتالی اعتماد کرده و آن را به عنوان معیاری برای تنفیذ تعهد صاحب امضا در قبال خود می پذیرد. این فرد اگرچه در فرایند ایجاد و امنیت امضا نقشی ندارد، ولی قبول وی از آن جهت که به امضای دیجیتالی اعبار عملی می بخشد، بسیار ارزشمند محسوب می شود، زیرا تقریباً در تمام قوانین راجع به امضای دیجیتالی به افرادی این اختیار داده شده که از پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی در روابط تجاری و مالی خود با دیگران امتناع نموده و امضای دستی و مدارک کاغذی مطالبه کنند که این امر با توجه به مسایل متعددی چون ضعف امنیت و اعتماد در فضای مجازی قابل توجیه است.

آنچه به اختصار درباره جنبه های عملی و فنی امضاهای دیجیتالی ذکر شده، نشان می دهد که حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شکل گیری، ایمنی و تصدیق این گونه از امضاها تا چه حد می تواند زیانبار باشد: اگرچه نام «امضا» برای هردو نوع امضای دستی و دیجیتالی به کار می رود، اما در تفاوت ماهوی این دو نباید تردید کرد. امضای دستی نشان می دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده، حال آنکه امضای دیجیتالی مدرک معین دلالت بر به کارگیری کلید خصوصی متعلق به فرد معین برای رمزگذاری آن دارد، که در صورت فقدان تصدیق محضری نشانگر چیزی جز عدم تغییر داده پیام بعد از ایجاد آن نیست، به عبارت دیگر بدون وجود سابقه ثبتی و مدارک دقیق علمی، امضای دیجیتالی هیچ دلالتی بر دخالت یک فرد در محتوای سندی که امضا در آن به کار گرفته شده ندارد.بدون دخالت دفاتر اسناد رسمی یا هر ارگان دیگر که به اصول سنتی ثبت اسناد احترام بگذارد اشکالات دیگری نیز بروز می کند که آثار آن به مراتب بدتر و وسیع تر از موارد بلاست فقدان سابقه و بایگانی مطمئن مدارک، وجود گواهی برای همیشه، امکان اختصاص کلید خصوصی یک شخص به فرد دیگر به دلیل بی اطلاعی از این امر یا اشتباه، افشای رمز گذاری یا بی اعتباری استانداردهای آن، تغییر غیر مشروع رمز و ... از مشکلات فنی و علمی می باشد که بررسی تفصیلی آنها از موضوع این مقاله  و تخصص نویسنده خارج است. در فرازهای بعدی به مسایل حقوقی ناشی از عدم دخالت مرجع ثبتی در جریان ایجاد و ایمنی امضاهای الکترونیکی که چنانچه گفته شد، بیشتر از ابعاد علمی و فنی ناشی می شود خواهیم پرداخت.

3 – 3 – مسایل حقوقی ناشی از امضای دیجیتالی

شمارش این مسایل به دلیل تعدد و روز افزونی آنها بسیار دشوار است فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضای دیجیتالی از جمله منجر به مسایل حقوقی به شرح زیر می باشد.

 

 

3-2-1- گمنامی

از آن جهت که در قوانین داخلی کشورها (راجع به امضای الکترونیکی)، از جمله کشورمان، حضور امضا کننده نزد سردفتر واجد شرایط به منظور ثبت امضا پیش بینی نشده، بنابر این نیازی به طی تشریفات مقرر در قانون ثبت برای تشخیص هویت امضا کننده وجود ندارد و همین امر امکان صدور امضا از سوی اشخاصی را که فی الواقع وجود ندارد (افراد خیالی) افزایش می دهد.

نتیجه این امر آشکار است : امضا کننده می تواند از این طریق حقوق و تعهداتی برای خویش در قرارداد با دیگران ایجاد نماید، حال آنکه تعهدات وی به دلیل فقدان شخصیت حقیقی برای او قابل گریز می باشد. اگر چه این وضعیت در حقوق ایالات متحده با تصویب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی در حال تغییر است؛ اما قانون تجارت الکترونیکی در این مورد پیش بینی مداخله دفاتر اسناد رسمی را ننموده و از این لحاظ دارای ایراد اساسی می باشد.

به لحاظ تطبیق میان مقررات داخلی از یک طرف و این مقررات و حقوق آمریکا از سوی دیگر باید افزود که به موجب ماده 86 ق. ت. « در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصاً آنها را نشناسد باید بر طبق مواد این قانون رفتار نماید و در صورت تخلف مشمول ماده 102 این قانون خواهد بود » . ماده 102 نیز ناظر به ماده 101 می باشد که در آن برای متخلف مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمت دولتی تعیین شده است. همچنین، بنابر ماده 50 ق.ث. « هر گاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می کند تردید داشته باشد، باید هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید ».

ماده 10 ق.ت.ا، در بیان شرایط امضای الکترونیکی مطمئن، معلوم نمی کند که احراز این شرایط با چه مرجعی است: اگر چه امضا فی نفسه می تواند، نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بوده و به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد (بند الف و ج ماده 10) ؛ اما هیچ تضمینی برای اینکه واقعی او باشد، وجود ندارد و باید تشخیص این امر را به مرجعی صالح سپرد.

در حقوق آمریکا عدم تصریح یوتا به نقش دفاتر اسناد رسمی در ثبت الکترونیکی و در نتیجه تصویب قوانین خاصی در ایالات آمریکا که به موجب آن نیازی به حضور امضا کننده دیجیتالی در دفاتر اسناد وجود نداشت به شدت مورد انتقاد حقوقدانان و دست اندرکاران ثبت اسناد قرار گرفت به گونه ای که انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی آمریکا آن را نوعی دستبرد غیر رسمی به حوزه کاری خود محسوب داشت در نتیجه سمینارها و نشست های متعددی در تبیین ابعاد قضیه و چاره اندیشی برای مساله برگزار گردید. مخالفان در تبیین روندی که به غلط شکل گرفته بود معتقدند اینکه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانین و مقررات داخلی برخی از ایالات به اشخاص به صراحت یا به طور ضمنی اجازه می دهند تا گواهی دیجیتالی را از یک مرجع مجاز برای صدور گواهی اخذ کرده و از آن برای ایجاد امضاهای دیجیتالی ثبت شده، بی هیچ محدودیتی و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهی دفاتر اسناد رسمی، استفاده نمایند، امکان سوء استفاده اشخاص را از طریق استفاده از هویت دیگران (سرقت هویت) و گمنامی فراهم می سازد.

تلاشهای جمعی و فردی انجام شده سرانجام تا حدودی، به ثمر نشست چرا که بند 3 – 16 ماده 3 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، برای جلوگیری از گمنامی مقرر می دارد:

« دفترخانه ثبت الکترونیکی نباید اقدام به ثبت الکترونیکی نماید، در صورتی که امضا کننده مدرک الکترونیکی:

1 – به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمی حاضر نشده باشد.

2 – هویت وی برای شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلایل متقنی برای احراز هویت او از سوی سردفتر موجود نباشد.

3 – قراینی باشد که بر اساس آن سردفتر در اینکه آیا امضا کننده به آثار حقوقی آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است یا نه، تردید نماید.

4 – از نظر سردفتر، اراده آزاد (امضا کننده) احراز نشود».

دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی مذکور در قانون تجارت الکترونیکی، اختیار و صلاحیت بررسی هیچکدام از موارد فوق را دارا نمی باشند. این امر مفهومی جز دامن زدن به گمنامی، بی هویتی و سرقت هویت در روابط الکترونیکی ندارد. آثار نامطلوب روند مذکور عبارت از امکان جعل، کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم در فضای مجازی است، حال آنکه با تمسک به ثبت الکترونیکی و تشریفاتی که بخشی از آن ذکر گردید، می توان از بسیاری از مشکلات کاست.

3 – 2 – 2 – نقض حقوق مصرف کننده

قانون تجارت الکترونیکی مقررات بالنسبه قابل توجهی را به « حمایت از مصرف کننده » اختصاص داده است.

در بند ب ماده 33 از لزوم مشخص شدن هویت تامین کننده سخن به میان آمده و تشریفات دیگر در ماده مذکور و دیگر مواد برای شفافیت رابطه و جلوگیری از تقلب و کاهبرداری ذکر شده، با این حال هیچ تضمینی برای تحقق آنها مد نظر نبوده است. فقط در ماده 35 ق.ث.ا. مقرر شده « اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات اعلامی به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارایه شود.» حال آنکه ارایه اطلاعات در واسطی بادوام همانند دیسک، فلابی و ... (بند ق) ماده 2 ق.ت.ا) مانع از کلاهبرداری و تقلب نخواهدبود.

مساله از جنبه دیگر نیز قابل بررسی است: امضای دیجیتالی مصرف کننده نباید در معرض نفوذ و سوء استفاده دیگران باشد، اشخاص ضعیف و کم توان باید قبل از معامله الکترونیکی از هر نظر توجیه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع یابند و همین مسایل ضرورت ثبت حداقل امضای طرف مقابل را به عنوان شخصی که مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجیه می نماید.

3 – 3 – 3 – امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی

از آن جهت که اعتبار امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی در قانون داخلی شناسایی شده، که از جمله شامل امضاهایی می شود که در اسناد و مدارک الکترونیکی به کار می رود، لذا باید دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان برای طی تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ماده 6 ق.ت.ا، در پذیرش مدارک الکترونیکی مقرر می دارد: «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، «داده پیام» در حکم نوشته است...». ماده بعدی نیز در جهت پذیرش امضای الکترونیکی چنین تدوین شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است».

متاسفانه قانون فوق به بررسی دقیق شرایط و ضوابط پذیرش امضا و مدارک الکترونیکی نپرداخته و به همین دلیل باید مقررات و رویه لازم برای این امر در کشورمان وضع شده و شکل گیرد. دفاتر اسناد رسمی نیز از جمله مراجعی هستند که باید به دلیل کارکرد و قابلیت و وظایف قدیمی خود در روند ثبت اسناد و امضای الکترونیکی مداخله نمایند. بدیهی است که این موضوع نیازمند تصویب قانون، طی تشریفات و ایجاد زیرساختارهای مورد نیاز می باشد. در این مقاله، اگرچه به دلیل ناآشنایی حقوق کشورمان با مفاهیم امضای دیجیتالی، گواهی و ثبت الکترونیکی، بیشتر به جنبه های نظری موضوع پرداخته شد، با این حال نحوه ثبت الکترونیکی امضا در مقام عمل نیز به اختصار مورد بررسی قرار می گیرد. البته ذکر این نکته اهمیت دارد که بحث تفصیلی موضوع نیازمند پرداختن به مساله «ثبت الکترونیکی» به مفهوم عام است که بررسی آن از چهارچوب این مقاله خارج می باشد.

1-3-3-3- اصول حاکم

در زمینه ثبت امضای الکترونیکی، در وهله اول، سه اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:

یک- استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملی شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت کاهش هزینه مطالعاتی و اجرایی ثبت الکترونیکی، امری است که باید- البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتی کشور- آن را پذیرفت. در این راستا، بررسی و پژوهش عمیق مورد نیاز است و ترجمه صرف قوانین و مقررات داخلی دیگر کشورها عامل همان مشکلاتی خواهد بود که در برخی از قوانین داخلی ملاحظه می شود.

دو- بحث از ثبت الکترونیکی، اگرچه بسیار جدید می باشد، به گونه ای که عملاً نمی توان سابقه ای بیش از 5 سال برای آن تصور نمود؛ با این حال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتی ایجاد شده در طول سالهای مختلف دانست. در مقدمه توجیهی قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا نیز تاکید شده که «اگرچه فناوری در حال تحول و تکامل است، اما متاسفانه ماهیت انسانهایی که آن را به کار می گیرند، چنین نیست.

هر آئینی- خواه کاغذی یا الکترونیکی- برای ثبت اسناد و امضاء مستلزم حضور فیزیکی امضاکننده در یک دفترخانه اسناد رسمی واجد شرایط و صالح است. برخلاف تصور عموم، ثبت الکترونیکی نباید به عنوان عامل «ریشه کنی» ثبت رسمی (در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد.بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامی تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دونوع ثبت کاغذی و الکترونیکی به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصی مربوط می باشد.

در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضاء ارزش اثباتی آن و... مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسی مدنی، قانون مدنی و سایر مقررات در مورد امضای الکترونیکی نیز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رویه ای برای ثبت الکترونیکی در آینده باید با مبنا قراردادن این اصل شکل گیرد.

سه- در مورد امضای الکترونیکی، ترجیح هریک از فناوریهای ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنی و اطمینان آن، از هر نظر بی اعتبار است: دفاتر ثبت الکترونیکی باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصی به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طی تشریفات لازم اقدام نمایند. علی الاصول نمی توان با توصیف فناوری خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذاری خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمی و فنی را لحاظ کرد.

2-3-3-3- تشریفات ثبت امضای الکترونیکی

چنانچه گفته شد، اعمال تشریفات ثبت امضای الکترونیکی نیازمند استقرار دفاتر ثبت الکترونیکی می باشد. این دفاتر باید در ثبت امضای الکترونیکی ضوابطی را رعایت نمایند که به اختصار ذکر می شود.

1- حضور شخص امضاکننده و تشخیص هویت او از سوی سردفتر.

در این مورد قبلاً توضیح داده شد. عدم تصریح مستقیم به این شرط به عنوان رکن امکان صدور تصدیق امضا بیشتر ناشی از آن است که گویی از نظر قانونگذار این شرط به قدری بدیهی بوده که ذکر آن غیرلازم و فقدان آن (عدم حضور شخص امضاکننده نزد سردفتر برای تصدیق امضا) موجب بی اعتباری چنین تصدیقی بوده است. فقط باید این نکته را افزود که حضور وی برای امضای اسناد و مدارک الکترونیکی نیست، چرا که فرض براین می باشد که امضای مذکور یک بار توسط او در «دفتر صدور امضای الکترونیکی» ایجاد شده است. حضور امضاکننده برای این است که امضای مذکور ثبت شده و صحت صدور آن از سوی درخواست کننده ثبت از این طریق قابل اثبات باشد.

در مورد این بند، دو ایراد قابل تصور است که ضمن طرح به پاسخ آن نیز می پردازیم:

الف- اگر فناوری ارتباط تا اندازه ای پیشرفته باشد که نیازی به حضور امضاکننده نزد سردفتر وجود نداشته باشد، آیا می توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت دیگر، اصل مذکور قابل تخصیص می باشد یا نه؟

در پاسخ باید گفت که اگرچه این نوع از فناوری هم اکنون موجود نیست؛ اما در صورت تحقق آن نیازی به حضور امضاکننده در دفتر ثبت الکترونیکی، نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط دیداری- شنیداری زنده با امضاکننده الکترونیکی، هویت او را تشخیص خواهد داد.

ب- دوگانگی «مرجع ایجاد امضای دیجیتالی» و «مرجع ثبت امضای الکترونیکی» بدعتی جدید است و می توان به راحتی این دو را در یک سازمان متمرکز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفی ندانستن این تدبیر، باید توضیح داد که دو کارکرد فوق از لحاظ فنی باهم تفاوت بسیار دارند؛ به گونه ای که ایجاد، نگهداری و به روزرسانی امضای الکترونیکی بحثی است متعلق به علم الکترونیک و رایانه، حال آنکه ثبت آن- به لحاظ ضرورت رعایت اصول و قواعد مقبول حقوق و رویه ثبتی- جنبه حقوقی دارد. البته دایر کردن دفاتر صدور امضای الکترونیکی و ثبت الکترونیکی در کنار هم راه آسانی برای حل این مشکل خواهد بود. حتی امکان ادغام این دو نهاد نیز وجود دارد، بدین صورت که برای مثال صردفتر حقوقدان بوده و دفتریار از میان متخصصین نرم افزار انتخاب شود و هردو کار در یک دفتر انجام گیرد.

2- بررسی صلاحیت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادی که داده مربوط به امضای ایجاد شده برای افراد را در اختیار دارد، ممکن است در آینده قابل اعتماد نبوده و یا اطلاعات لازم برای تصدیق امضا همانند داده مربوطه امکان دارد که در آینده در دسترس نباشد. بنابراین دفتر ثبت الکترونیکی باید احتیاط متعارف را به عمل آورده و اطمینان یابد که نرم افزار مورد استفاده برای ایجاد امضای دیجیتالی به روز بوده و به هنگام تقاضای تصدیق/ ثبت امضا از سوی متقاضی از اعتبار نیفتاده باشد (بند 2-16 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا). لذا دفتر ثبت الکترونیکی در این زمینه باید دو نکته مهم را بررسی نماید:

1 - کلیدها/ رمزهایی که برای ایجاد امضا به کار می روند، باید تنها برای مدت مشخصی دارای اعتبار باشند تا از این طریق از افشای آنها به دلیل گذشت زمان و تغییر استانداردهای رمزگذاری یا سایر خطرات جلوگیری شود. رویه معمول در مراکز ایجاد امضا، تعیین طول عمر یک یا حداکثر دوساله و مبتنی بر 1024 بیت (Bit) داده از نوع کلید آر.اِس. اِی می باشد.

2 - مرجعی که امضا را صادر (ایجاد) می کند، باید فی الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الکترونیکی، بی نیاز از این نوع مراکز نخواهد بود و به نظر می رسد که بتوان «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» را با مقداری تعدیل و شفافیت از حیث وظایف و مسئولیتها برای انجام این امور مهیا کرد. به منظور تشخیص صلاحیت مرجع صدور امضا، باید مراجع (دفاتر) مشخصی برای این امر- به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص- تاسیس و از حیث رعایت اصول علمی و قوانین و مقررات مورد بازرسی و نظارت قرار گیرند. تعدیل ماده 13 ق.ت.ا، از آن جهت ضروریست که حوزه عملکرد دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را بسیار موسع تعیین کرده که این امر چنانچه بررسی شد، منجر به مشکلات عمده ای از جمله مداخله در اموری می شود که در صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار دارد. بنابراین دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را باید به عنوان دفاتر صدور امضا معرفی کرد و بر این اساس وظایف آنها را، فقط در ـتولید، صدور، ذخیره، ارسال، ابطال و به روز نگهداری امضاهای الکترونیکی» که ق. ت.ا، نیز بیان داشته، منحصر نمود.

دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تایید گواهی های صادره از سوی خود را ندارند و این مورد از جمله مسایلی است که در حوزه صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار می گیرد. همچنین دفتر صدور امضا باید در صورت صلاحدید فنی (از جمله افشای کلید خصوصی، تقاضای دارنده امضا و ...) اقدام به ابطال امضای دیجیتالی ایجاد شده نمایند. باتوجه به امکان ابطال امضا از سوی مرجع اخیر، سردفتر باید قبل از ثبت و تصدیق امضای الکترونیکی، از نزدیکترین دفتر صدور امضا (که به صورت شبکه ای با سایر دفاتر صدور امضا از حیث اطلاعات به روز در ارتباط می باشد)، نسبت به استعلام لازم از حیث تعلق امضا به متقاضی و ابطال آن به عمل آورد.

3 -  بررسی سلامت عقلانی، داشتن سمت و آزادی اراده متقاضی ثبت امضا، متقاضی ثبت (تصدیق) امضا، در واقع می خواهد تا از امضای ایجاد شده به شرح مذکور در بند فوق، برای پذیرش محتوای مدرک الکترونیکی استفاده نماید: این امر به مفهوم متعهد شدن وی به محتوای آن سند است و لذا باید همانند اسناد کاغذی قصد انجام عمل حقوقی در فرد متقاضی در فرد متقاضی احراز شود. در ماده 102 قانون ثبت، از جمله برای ثبت سند قبل از احراز « هویت اصحاب معامله » مجازات اداری از یک تا سه سال انفصال از خدمات دولتی پیش بینی شده که اعمP align = ال آن در مورد ثبت امضای الکترونیکی نیز منتفی نخواهد بود.

نتیجه گیری

توجه به مبانی و زیر ساخت ها شرط نخست ورود در دنیای تجارت الکترونیکی و پیشرفت در آن حوزه به شمار می آید. قانون تجارت الکترونیکی را – علی رغم پاره ای از ایرادات  نواقص باید نقطه شروع این روند محسوب داشت. تجربه دیگر کشورها نشان می دهد که در صورت تحقق تجارت الکترونیکی، بحث ایمنی از یک سو و مدلل ساختن دعاوی از سوی دیگر مطرح خواهد بود در بخش اول ایجاد و ثبت امضای دیجیتالی و در سوی دوم ثبت الکترونیکی اسناد و مدارک الکترونیکی راهگشای بسیاری از مشکلات قابل تصور در این عرصه می باشد. در مورد ثبت الکترونیکی امضا و مدارک، نکته مهم « اعتماد » به سر دفتر و تلاش در جهت رسیدن به استاندارهای روز پیشرفت می باشد. مورد اخیر آنقدر اهمیت دارد که بدون آن نمی توان امکان ثبت الکترونیکی کارآمد و اصولی را تصور نمود.

این ادعا که پذیرش ایجاد مراکز صدور امضا و ثبت الکترونیکی، به طور جداگانه منجر به تشریفاتی و پیچیده تر شدن معاملات الکترونیکی و در نتیجه عدم گرایش به آن می شود نیز، محک.م به بی اعتباریست نمی توان برای رسیدن به سرعت و ارزانی مشکلات عمده ای را از حیث تقلب، کلاهبرداری و سوء استفاده در فضای مجازی ایجاد نموده و اثبات مسایل را سخت کرد. در عین حال با وضع مقررات دقیق این امکان وجود دارد که صدور و ثبت امضای الکترونیکی در یک مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممکن انجام شود. ایجاد تعادل میان فلسفه گسترش تجارت الکترونیکی و ایمنی و اطمینان آن بهترین گزینه است که با ثبت الکترونیکی امضا و مدارک به راحتی می توان بدان دست یافت.

 

 

 

منابع

کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، نشر میزان، تهران 1380.

گزارش انجمن ملی اسناد رسمی، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجیتالی و ثبت رسمی اسناد، ترجمه مصطفی السان، ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران، سال 47، دوره دوم، شماره 51، تیر و مرداد 1383.

قانون تجارت الکترونیکی، مصوب 17/10/1382، روزنامه رسمی 11/11/1382 سال 59، شماره 17167.

قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب 26/12/1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران 1382.

قانون دفاتر رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، مصوب 25/4/1354 به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران 1382.

تعارض در اسناد مالکیت

دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان

دانشکده حقوق

رشته حقوق ثبت اسناد و املاک

         موضوع کنفرانس:

تعارض در اسناد مالکیت

— فهرست مطالب

— تعریف سند مالکیت 

— تعریف تعارض در لغت 

— تعارض در اصطلاح فقه 

— سند مالکیت معارض در حقوق ثبت 

— شرایط وقوع تعارض در اسناد مالکیت 

— انواع تعارض 

— وظایف ادارات ثبت در ارتباط با اسناد و مالکیت معارض 

— وظایف دفاتر اسناد رسمی در رابطه با سند مالکیت معارض 

— نقل وانتقالات سند مالکیت مقدم الصدوروسند مالکیت معارض 

— حکم نهایی راجع به سند مالکیت معارض 

— جرایم ومجازاتها 

— عوامل صدور سند مالکیت معارض وروشهای پیش گیری از آن 

تعریف سند مالکیت:

نوعی از اسناد رسمی است که پس از طی تشریفات قانونی و ثبت ملک غیر منقول در دفتر ویژه ای از دفاتر اداره ثبت اسناد واملاک که نام آن دفتر املاک است به مالک ملک داده می شود ودولت دارنده آن را مالک ملک میشناسد هرچند که او متصرف در آن ملک نباشد.

تعریف لغوی تعارض:

تعارض عبارتست از تلاقی دو فکر در جهت عکس یکدیگر به طوری که جمع بین آن ها مقدور نمی باشد.

معارض یعنی مخالف، طرف مقابل و مدعی

تعارض یعنی متعرض و مزاحم یکدیگر شدن، اختلاف داشتن

تعارض در اصطلاح فقه:

در اصطلاحات فقهی هرگاه بین دو دلیل تضاد وبرخورد وتصادم به هر صورت رخ دهد اصطلاحا این وضع را تعارض می نامند.

سند مالکیت معارض در حقوق ثبت:

با توجه به ماده سه لایحه ی قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالکیت معارض: هرگاه نسبت به ملکی خواه تمام آن یا قسمتی از آن در حدود یا حقوق ارتفاقی یک بار بنام شخصی ثبت دفتر املاک شده باشد ،مجدداً به نام شخصی ثبت دفتر املاک شود سند مالکیت ثبت موخر را سند مالکیت معارض می نامند.

شرایط وقوع تعارض در اسناد مالکیت :

1- وجود ملک

2- وجود دو مالک : اگر دو ملک به یک مالک تعلق داشته باشند وآن دو ملک با هنم تداخل کند یعنی حدود یکی داخل در قلمرو دیگرس شده باشد از بحث اسناد مالکیت معارض بیرون است

3- تعارض درعین ملک یا حدود وحقوق ارتفاقی :یک سند ملکی را متعلق به علی می داند وبرای او حق ارتفاقی در ملک محاور می شناسد لکن سند مالکیت مجاور آن حق ارتفاق را نمی شناسد.

4- مقدم الصدور بودن سند مالکیت ودیگری موخر بودن. اگر تاریخ ثبت دو سند مالکیت در یک روز باشد، سند مالکیتی که شماره ثبت آن بیشتر است  و در صفحه موخر ثبت شده سند معارض خواهد بود

5- در تعارض بودن ومغایرت داشتن مدلول دو سند مالکیت صادره در تاریخ صدور.

بعضی از اساتید تعارض را با توجه به نحوه تصرف واوصاف ملک به تعارض در تصرف عینی (حسی) وتعارض در تصرف حسی تقسیم بندی نموده اند.

انواع تعارض:

الف- تعارض در عین؛ هرگاه نسبت بملکی کلاً یا بعضاً دو جلد سند مالکیت صادر شود تعارض در عین بوجود می آید یعنی برای یک ملک یک سند مالکیت بنام  الف و یک سند مالکیت بنام ب صادر می شود.

ب- تعارض در حدود؛ اگر حدّ فاصل شمال ملکی بعنوان دیوار مشترک بملک مجاور محدود شده باشد و حدّ جنوب ملک مجاور بصورت دیوار اختصاصی بملک مزبور تعریف شده باشد. می گوئیم تعارض در حدود ایجاد شده است.

ج- تعارض در حقوق ارتفاقی ؛ چنانچه در سند مالکیت ملکی حقّی از ملک مجاور برای آن قائل شده باشند مثل حق عبور با حق مجرا و غیره ولی مالک و دارندهء سند مالکیت ملک مجاور این حق را برای ملک مذکور نمی شناسد در اینصورت می گوئیم تعارض حقوق بوجود آمده است.

وظایف ادارات ثبت در ارتباط با اسناد مالکیت معارض:

 طبق بند 2ماده 3 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالکیت معارض و ماده یک آیین نامه اجرایی آن :

 اولاً:ادارات ثبت مکلفند بمحض اطلاع از صدور اسناد مالکیت معارض، مشخصات سند مالکیت معارض ( ثبت موخر) و همچنین سند مالکیت مقدم الصدورا طی بخشنامه ای به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوطه کتباً ابلاغ نمایند 

ثانیاً: گزارش کار را به نحوی که هیچ گونه ابهامی در آن نباشد را جهت اتخاذ تصمیم به هیأت نظارت ارسال نمایند. ( ماده 1 آئین نامه اجرایی رسیدگی به  اسناد مالکیت معارض مصوب 1352 ) 

ثالثاً : در صورتیکه هیأت نظارت یا شورایعالی ثبت در تجدید رسیدگی وقوع تعارض را محرز بداند ثبت محلّ مکلف است مراتب را کتباً بدارندهء سند مالکیت معارض (ثبت موخر) ابلاغ وبه او طبق مقررات آئین دادرسی مدنی اخطار نمایند که ظرف مدت دو ماه از تاریخ ابلاغ قانونی بدادگاه صلاحیت دار محلّ وقوع ملک مراجعه و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت محلّ تسلیم و رسید اخذ نماید

رابعاً: در صورتی که دارنده سند مالکیت معارض ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نکند و گواهی طرح دعوا را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالکیت مقدم گواهی عدم طرح دعوا را از مراجع صالحه در مدت مزبور تقدیم کند اداره ثبت مکلف است که سند مالکیت معارض را نسبت به مورد تعارض ابطال و مراتب را در ستون ملاحظات ثبت ملک در دفتر املاک قید و به دارنده سند مالکیت مزبور و دفاتر اسناد رسمی حوزه خود پیرو بخشنامه قبلی اعلام نماید واین تنها موردی است که اداره ثبت بدون حکم دادگاها رأساً سند مالکیت را باطل می کند.

خامساً: اگر به موجب رای هیات نظارت یا شورای عالی ثبت موضوع تعارض منتفی گردد یا در میزان آن تغییری داده شود اداره رثبت باید مراتب را در تعقیب بخشنامه نخستین به دفاتر اسناد رسمی آن حوزه ابلاغ نماید وطبق ماده یک ایین ناتمه اجرایی لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالکیت معارض در نقاطی که پاسخ استعلام به وسیله ماشینهای الکترونیکی تهیه می شود به ماتشینهای مزبور نیز اطلاع لازم باید داده شود.

سادساً: طبق ماده 4همان قانون مادامی که تکلیف نهایی معلوم نشده است ادارات ثبت باید از صدور سند مالکیت جدید خودداری نمایند.

سابعاً: برابر تبصره ماده اول قانون افراز وفروش املاک مشاع نسبت به ملکی که برای آن سند مالکیت معارض صادر شده است تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد کرد.

وظایف دفاتر اسناد رسمی در رابطه با سند مالکیت معارض:

 دفاتر اسناد رسمی پس از اطلاع حق ندارند معاملات مربوط به سند مالکیت موخرالصدور را ثبت نمایند ولی در مورد سند مقدم الصدور دفاتر اسناد رسمی می تواننند معاملات مربوط به آن را ثبت نمایند ولی مکلف هستند در متن سند قید کنند که نسبت به مورد معامله سند مالکیت معارض صادر شده است. ماده 4همان لایحه

نقل وانتقالات سند مالکیت مقدم الصدوروسند مالکیت معارض:

(مطابق ماده4و5 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالکیت معارض)

دارنده سند مالکیت مقدم قبل از تعیین تکلیف نهایی در دادگاه می تواند نسبت به مورد سند مالکیت معامله کند ولی دفاتر اسناد رسمی مکلف اند در متن سند قید کنند نسبت به مورد معامله سند معارض صادر شده و مادام که تکلیف نهایی طبق این قانون معلوم نشده به خریدار سند مالکیت جدید داده نخواهد شد و همین حکم نسبت به انتقالات بعدی هم جاری است.

دارنده سند مالکیت معارض مادام که تکلیف نهایی سند مزبور در دادگاه معلوم نشده حق هیچ گونه معامله نسبت به آن ندارد ولی می تواند حقوق متصوره خود را به دیگری انتقال دهد.

تبصره- دادگاه پس از رسیدگیهای لازم هر یک از اسناد معارض را که تشخیص دهد جریان ثبتی آن بر طبق قانون و مقررات صحیحاً انجام شده تعیین و حکم ابطال سند دیگر را خواهد داد.

حکم نهایی راجع به سند مالکیت معارض:

منظور از حکم نهایی عبارت از حکمی است که به واسطه طی مراحل قانونی نظیر اعتراض و تجدید نظر با انقضاء مدت قانونی آنها، دعوایی که حکم در موضوع آن صادر شده از دعاوی مختومه محسوب می شود و قانوناً مرحله دیگری برای رسیدگی مجدد باقی نمانده باشد.هر حکم نهایی ، حکم قطعی هم است اما بعضی از احکام قطعی است لیکن نهایی نیست .مراد از حکم قطعی در امور حقوقی حکمی است که قابل اجرا باشد وممکن است حکمی قابل اجراباشد در حالای که به مرحله نهایی نرسیده است. حکم نهایی در دفتر املاک به ثبت می رسد.

رای دادگاه درخصوص اسناد مالکیت معارض: (مطابق تبصره ماده 5 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالکیت معارض)

در صورت ارائه دادخواست از طرف دارنده سند مالکیت معارض ظرف مهلت قانونی ، دادگاه پس از رسیدگیهای لازم هر یک از اسناد معارض را که تشخیص دهد جریان ثبتی آن بر طبق قانون و مقررات صحیحاً انجام شده تعیین و حکم ابطال سند دیگر را خواهد داد.

جرایم ومجازاتها: (مطابق مواد 6و7 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالکیت معارض)

کسی که طبق ماده فوق ممنوع از معامله است هرگاه نسبت به ملک مزبور معامله نماید پس از صدور حکم نهایی بر بطلان سند موخرالتاریخ و با انقضای مدت دو ماه و عدم مراجعه دارنده سندی که تاریخا موخر است به محاکم، به جریمه نقدی معادل یک برابر بهای مورد معامله محکوم خواهد شد و نیز سر دفتران اسناد رسمی هم که با وجود اخطار اداره ثبت در مورد سند مالکیت معارض اقدام به ثبت معامله نمایند به انفصال ابد از شغل سر دفتری محکوم خواهند شد.(ماده6)

کارمندان اداره ثبت که عمل مخالف مقررات آنها موجب صدور سند مالکیت معارض یا معاملات متعدد بشود در دادگاه اداری مورد تعقیب و به انفصال موقت که کمتر از دو سال نخواهد بود و یا انفصال ابد به تناسب موضوع محکوم می شوند و تخلف آنها مشمول مرور زمان تخلفات اداری نخواهد بود.(ماده 7)     

عوامل صدور سند مالکیت معارض وروشهای پیش گیری از آن:

 طبیعی است که اگر ماموران ثبت دقت کافی را در انجام تشریفات قانونی ثبت املاک و صدور سند به خرج دهند اصولا تعارض دو سند مالکیت اتفاق نخواهد افتاد بنابراین اشتباهات ثبتی قاعدتا موجب بروز این تعارض می شوند. به بیان دیگر، تعارض در اسناد مالکیت معمولا زمانی اتفاق می افتد که در ثبت ملک یا صدور سند مالکیت اشتباهی رخ می دهد. 

به طور کلی اشتباه ثبتی به هر اشتباهی می‌گویند که ماموران ثبت در هر یک از مراحل ثبت املاک، اعم از آگهی های نوبتی، آگهی های تحدیدی، تحدید حدود، شماره گذاری املاک و دیگر موارد عملیات ثبتی از حیث رعایت مقررات مربوط مرتکب می شوند؛ یعنی مقررات و تشریفات قانونی ثبت املاک را دقیقا رعایت نمی کنند. البته اشتباهات ثبتی درجه بندی دارند بعضی از آنها موثر و بعضی غیرموثر دانسته می شوند. 

هم چنین با رعایت اصول ومقررات ثبت وبخشنامه های صادره از سوی کارشناسان ثبت ، آموزشهای تخصصی کارکنان ثبت ،استفاده از سیستم کاداستر واستفاده از سیستمهای پیش رفته سخت افزاری ونرم افزار و همچنین با گذر از ثبت سنتی به ثبت نوین والکترونیک می توان تا حد زیادی از بروز اشتباهات ثبتی جلوگیری کرد.